臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度家上易字第20號上 訴 人 甲○○訴 訟代理 人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 上 訴 人 丙○○兼訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年10月5日臺灣彰化地方法院第一審判決（95年度家訴字第30號），提起上訴，本院於96年1月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等為吳居民之子女，吳居民於民國（下同）94年12月20日因舌癌及肺癌併敗血性休克死亡後，伊等依法即為吳居民之繼承人（吳居民之配偶已歿）。坐落彰化縣○○鄉○○段第55之46地號、地目建、面積101平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上坐落彰化縣○○鄉○○段第258建號、門牌號碼斗苑路三合段102巷13弄24號、層數二樓、總面積112.52平方公尺、權利範圍全部之建物，應為吳居民之遺產，然，竟於吳居民死亡後之94年12月30日，方由洪翠蓮代理吳居民以贈與為原因申請所有權移轉登記予上訴人，並於95年1月2日登記完畢。無論吳居民之遺囑載稱系爭土地及建物「由甲○○繼承取得」真意究為生前贈與或為遺贈，然，吳居民死亡前既未完成移轉登記，則依民法第1148條、第758條之規定，自吳居民死亡時起，系爭土地及建物已由伊等當然繼承，上訴人主張本件繼承符合不適用民法第1148條前段之二種例外情形：「專屬於被繼承人本身者」、「被繼承人如有特別意思表示」，而非伊等所得繼承之財產云云，並非有理，且吳居民死亡後已無權利能力，上訴人主張係依土地登記規則第102條辦理登記，亦非有理。再者，縱認吳居民有於生前委任洪翠蓮辦理所有權移轉登記，其委任關係依民法第550條之規定，亦因吳居民之死亡而當然消滅，洪翠蓮代理吳居民所為所有權移轉登記之同意及申請之提出，為無權代理行為，伊等不予承認，依民法第170條之規定，應為無效，況其申請登記內容違反民法第1148條、第758條及第759條之規定而為無效，不應准許。又上訴人以吳居民之遺囑辦理系爭土地及建物之移轉登記，遺囑見證人為被繼承人之弟妹，是本件遺囑無效。上訴人另已擅自從吳居民之郵局帳戶提領13萬元。伊等在外工作，並無對被繼承人不聞不問，且被繼承人之喪葬事宜是由伊等與其姑丈處理等情，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟，求為：(一) 上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第55之46地號、地目建、面積101平方公尺、權利範圍全部之土地，及其上彰化縣○○鄉○○段第258建號、門牌號碼彰化縣斗苑路三合段102巷13弄24號、層數二層樓、總面積112.52平方公尺、權利範圍全部之建物，於民國95年1月2日以贈與原因之所有權移轉登記塗銷。(二)訴訟費用由上訴人負擔之判決。
二、上訴人則以：吳居民生前於94年12月14日將系爭房地贈與其母即伊，嗣於同年月15日依法申報契稅、贈與稅，其遺囑載明「…於生前94年12月14日無條件贈與方式予甲○○所有」，可證前開贈與係生前贈與，並非遺贈。系爭不動產所有權移轉登記之義務，仍「專屬」於吳居民，且吳居民既有將系爭不動產贈與伊之特別意思表示，是本件繼承符合民法第1148條後段「專屬於被繼承人本身者」、18年上字第2715號「被繼承人如有特別意思表示」之二種不適用民法第1148條前段例外之情形，則，系爭不動產即不屬於被上訴人所得承受之遺產。吳居民與伊共同委任代書洪翠蓮辦理所有權移轉登記，雖登記完竣係在94年12月20日吳居民亡故後之95年1月2日，惟，就「委任人授權受任人代辦土地移轉登記，如委任人在受任人提出申請登記前死亡，該代理行為究係有權代理或無權代理」之爭議，參照最高法院90年度台上字第1946號判決意旨、司法行政部64年4月30日台 (六四)民字第3726號函示（即函覆同意台灣高等法院暨轄院63年法律座談會研討結果），均採肯定說認係有權代理，是洪翠蓮代理登記行為，並不因吳居民之死亡而為無權代理，仍應為有權代理，系爭登記為有效；縱洪翠蓮與吳居民間之委任關係已因吳居民過世而消滅，伊本人申請登記部分仍然存在，本件本得由伊單獨聲請登記實不發生移轉登記無效之問題。另至郵局領取13萬元，是用在被繼承人吳居民的喪葬費用，被上訴人對被繼承人之生活起居也是不聞不問等語，資為抗辯。
三、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人之訴為有理由，為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第55之46地號，面積101平方公尺，權利範圍全部之土地，及其上彰化縣○○鄉○○段第258建號，門牌號碼彰化縣斗苑路三合段102巷13弄24號，層數二層樓，總面積112.52平方公尺，權利範圍全部之建物，於民國95年1月2日以贈與原因之所有權移轉登記塗銷。
上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：下列事實為兩造所不爭，並有戶籍謄本、被繼承人吳居民之遺囑、土地登記申請書及附件、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地建物登記謄本及財團法人彰化基督教醫院二林分院95年6月28日95彰基二字第095060036號函文在卷可稽，本院爰採為裁判之基礎：
(一)被上訴人之被繼承人即被上訴人養父吳居民於94年12月14日立遺囑如下：「本人年邁行動不便，手難寫，特指定吳境、吳秋香、吳居清等三人為見證人，並由見證人之一吳居清筆記，由本人口述遺囑意旨如下：一、本人身故後遺產分配如下：㈠土地○○○鄉○○段○○○○○○號持分全部及房屋座落○○○鄉○○段建號258號○○○鄉○○路○○段○○○巷○○弄○○號持分全部，由甲○○繼承取得（以於生前民國94年12月14日無條件贈與方式予甲○○所有）。㈡銀行內（二林郵局）存款新台幣（壹佰貳拾伍萬元正）由甲○○繼承取得。二、上述遺囑由遺囑人口述遺囑意旨，並由見證人之一筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可無誤，以上。立遺囑人，吳居民，見證人兼代筆人吳居清，見證人吳秋香，見證人吳鏡，中華民國94年12月14日」。其中受贈人甲○○為吳居民之母親，代筆人或見證人吳居清、吳秋香、吳鏡為吳居民之弟妹，為上訴人在台灣彰化地方法院檢察署95年度他字第440號95年3月7日檢察官偵訊時所承認，是上開遺囑違反民法1198條第4款受遺贈人及其配偶或其直系血親不得為遺囑見證人之強制規定，故本件遺囑無效。
(二)吳居民因癌症於94年12月16日住院，並於94年12月20日死亡。吳居民名下系爭土地及建物，由吳居清將吳居民之身分證、印章、印鑑證明、土地及建物所有權狀、贈與契約書等件交給代書洪翠蓮，復由洪翠蓮於94年12月30日檢具上開證件及增值稅免稅證明書、契稅繳納證明書、贈與稅免稅證明等件，向彰化縣二林地政事務所提出土地登記申請書，辦理系爭土地及建物於94年12月14日發生贈與原因之所有權移轉登記手續，且於95年1月2日登記完成。
五、兩造之爭點及法院之判斷：依兩造主張及陳述之事實，本件爭點如下：⑴被繼承人吳居民所為遺囑無效，能否轉換成生前贈與契約？⑵本件吳居民生前是否將系爭土地及建物贈與予甲○○？⑶系爭吳居民所有之土地及建物，是否屬於民法第1148條前段應由其繼承人即被上訴人等承受之權利義務？⑷洪翠蓮能否於吳居民死亡後，繼續代辦系爭土地及建物所有權移轉登記手續？且所為系爭土地及建物所有權移轉登記完成之效力為何？經查：
(一)按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年台上字第817號判決意旨參照）。是遺贈係單獨行為，於立遺囑人死亡時發生效力；贈與為契約行為，於契約成立時即發生 (一般契約之)效力，兩者性質迥然不同。該次無效之遺贈行為，無從轉換為贈與之契約行為（最高法院81年度台上字第484號判決意旨參照）。查吳居民尚有養子女即被上訴人二人，但生前以遺囑方式，以死亡為條件成就，將其名下財產贈與予其母甲○○之意思表示，就法律上之性質而言，屬於「遺贈」。而依上開兩造不爭執之事實，上開遺囑違反民法1198條第4款受遺贈人及其配偶或其直系血親不得為遺囑見證人之強制規定，故屬無效，上訴人亦不爭執被上訴人主張上開遺囑無效一節。揆諸前揭說明，無效之遺贈行為，無從轉換為贈與之契約行為，是被繼承人吳居民之無效遺囑，自無法轉換生前贈與契約甚明。
(二)上開遺囑另載稱已於生前民國94年12月14日將系爭房地無條件贈與予甲○○所有，吳居民於94年12月9日委任吳居清申請印鑑證明一情，有卷附申請印鑑證明委任書影本在卷可參，且證人即吳居民之妹吳秋香、吳鏡、其母甲○○於彰化地檢署檢察官95年度他字第440號95年3月7日偵訊時結證「（問：與吳居清之關係？）秋、鏡答：姊弟。煎：母子。（均問：吳居民遺囑製作你是否在場？）均答：是的。我們都有在場。（均問：遺囑製作時、地？方式？）均答：94年12月14日在吳居清的家中，吳居民用唸的，吳居清寫的。均問：
遺囑交代大概內容？均答：房子要給母親，存摺的錢也給母親使用。（均問：吳居民有無說為何遺產全部交由甲○○所有？）均答：他說兒子不孝不可靠，要將財產全部給母親。（均問：是否知道吳居清申辦印鑑證明及製作贈與所有權移轉契約書乙事？）均答：知道。是吳居民授權的。」等語，證人即代書洪翠蓮於原法院言詞辯論時結稱：「（問：你有沒有幫被告甲○○在去年年底的時候，辦理土地移轉登記？）答：有。（問：你用什麼名義移轉的？）答：是吳居民要我辦理土地移轉的。時間大約是在去年的12月初。（問：他要你移轉給誰？）答：甲○○，用贈與的名義移轉。（問：吳居民有沒有交給你贈與契約？）答：沒有。（提示卷內土地移轉贈與契約書），是否是你寫的？答：是。他之前有問我要什麼資料，我告訴他，他叫他弟弟來叫我過去，他問我需要什麼證件，我告訴他，之後我就回家了，後來他叫吳居清拿過來給我。（問：印鑑證明是誰去聲請的？）答：我不知道。印鑑證明是吳居清帶過來的。（問：吳居民有沒有寫遺囑？(提示卷內遺囑，並告以要旨)）答：附資料的時候，我有看到。（問：你有沒有親自跟吳居民面談過？）答：我都是跟吳居清接觸，資料都是吳居清拿給我的，包含遺囑也是。（問：贈與契約寫好之後，有沒有給吳居民看過？）答：沒有。（問：你有沒有親自跟吳居民面談過？）答：有，大約是去年12月初的時候，他說要辦理土地移轉給他母親。
」等語，參以財團法人彰化基督教醫院二林分院函覆：病患吳居民於94年12月16日因肺癌併敗血性休克及舌癌治本院急診求診並予以住院治療。病患入院時，意識清楚，惟因舌癌併高血鈣，故全身無力虛弱，可簡單對談；但於94年12月20日早上8點起，生命徵象不穩定意識改變-不清楚，經藥物急救後仍無起色，故於94年12月20日早上10點出院回家等語，此有該院95年6月28日九十五彰基二字第095060036號函暨急診護理紀錄、急診病歷及出院病歷摘要影本在卷可證。綜上觀之，吳居民所為之遺囑雖然無效，但其確有以一般贈與方式，將上開系爭土地贈與其母甲○○之要約意思表示，並為甲○○承諾之意思，雙方意思合致而成立一般贈與之契約關係。亦即，被繼承人吳居民確於生前即94年12月14日與上訴人間有將系爭土地及建物所有權全部贈與上訴人之合意，固無爭議。
(三)惟按，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。查吳居民與上訴人間固有將系爭土地及建物所有權全部贈與予上訴人之合意，惟此要只債權契約之法律行為，於其有將法律行為（債權契約）之合意後，上訴人關於不動產物權之取得，未經登記，則未生效力。又按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，民法第1148條定有明文，查此規定係於18年5月23日公布、同年10月10日施行，上訴人主張於此之前於18年1月1日作成之18年上字第2715號判例所揭「被繼承人如有特別意思表示，自應從其意思」云云之意旨，乃明顯與其後之法律規定抵觸，且上訴人所指之生前贈與合意，要只債權契約，尚與該判例所指之「特別意思」有間，自非可強予比附援引。次按被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受，最高法院51年台上字第2664號判例意旨可資參照（附註：民法第407條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，已於88年間刪除）。是所有權移轉登記之義務，顯非專屬於被繼承人本身，亦屬得由繼承人承受之財產上之義務。從而，上訴人抗辯本件繼承符合民法第1148條後段、18年上字第2715號之二種不適用民法第1148條前段例外之情形，而非被上訴人所得承受之遺產云云，當非可採。
㈣上訴人雖抗稱：吳居民於94年12月14日，將所有系爭房地贈
與伊，並委任代書洪翠蓮辦理該系爭房地所有權移轉登記，吳居民於94年12月20日亡故，雖登記完竣係在95年1月2日在吳居民亡故之後，吳翠蓮代理登記行為，並不因吳居民之死亡而為無權代理，仍應為有權代理，系爭登記為有效。縱洪翠蓮之委任關係已消滅，伊本人依土地登記規則第120條單獨申請登記部分仍然存在，本件本得由甲○○單獨聲請登記實不發生移轉登記無效之問題云云。惟按「委任關係，因當事人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。」民法第550條著有明文。次按「人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅。」最高法院51年台上字第2813號著有判例意旨。又「民法第550條但書規定，委任關係因委任事務之性質，並不因當事人一方死亡而消滅。而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為（如買賣、贈與等）有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理。」，最高法院著有90年度台上字1946號判決意旨可資參照。可知委任人授權受任人代辦土地移轉登記申請事宜，如委任人在受任人提出申請登記之原因行為（如買賣、贈與等）『之後死亡』，因登記行為已經主管機關受理辦理中，受任人所為代辦登記行為，非無權代理；反之，如委任人在受任人提出申請登記行為『之前死亡』，受任人代辦登記之原因行為，因委任人死亡，其身分、人格權均已消滅，不可能再為任何法律行為，而原因行為即刻轉成委任人遺產之債權債務法律關係，受任人無法再以委任人之代理人身分自居，此時受任人如以委任人名義向主管機關申請登記行為，難謂非無權代理。本件查諸上揭兩造不爭執事項第㈡項，吳居民於死亡前固授權代書洪翠蓮代辦系爭土地及建物之登記行為，吳居民於94年12月20日死亡，而洪翠蓮遲至於94年12月30日，始檢具贈與契約書、身分證影本、土地及建物所有權狀、增值稅免稅證明書、契稅繳納證明書、贈與稅免稅證明等件，向彰化縣二林地政事務所提出土地登記申請書，辦理系爭土地及建物於94年12月14日發生贈與原因之所有權移轉登記手續之情，為兩造所不爭執，亦有戶籍謄本、土地登記申請書在卷可查，堪認為真。因此，本件吳居民固授權代書洪翠蓮代辦系爭土地及建物之登記行為，惟洪翠蓮於94年12月30日提起本件申請登記行為時，委任人吳居民已於一星期前死亡，且無特別規定，是吳居民與洪翠蓮間之委任關係，因吳居民之死亡而消滅，故洪翠蓮不得再以吳居民之名義提出代辦本件系爭土地及建物之移轉登記行為。雖上訴人抗稱：伊依土地登記規則第102條所定，本得單獨申請本件之所有權移轉登記，上開洪翠蓮所辦，伊亦於申請登記書上具名，自屬與規定相符云云，惟揆之代書洪翠蓮上開代辦登記之行為，乃隱瞞吳居民已死亡之事實，並未依土地登記規則第102條規定提出吳居民已死亡之戶籍謄本以供審查，是亦與該規則所定由權利人單獨申請之要件有間，自無從主張該條規定之效果。是代書洪翠蓮上開代辦已死亡之吳居民為移轉登記，乃屬無權代理行為，且二林地政事務所疏未查知土地及建物所有權人吳居民已死亡仍繼續辦理完成移轉登記行為，自無法律上之原因行為，難認有效甚明。據上，上訴人前揭辯解之詞，要嫌無據，不可採認。被上訴人主張代書洪翠蓮代辦系爭土地與建物之移轉登記行為，為無權代理而無效，應予塗銷，洵屬有據。
六、綜上所述，本件被繼承人吳居民之代筆遺囑無效，且其生前雖將系爭土地及建物贈與其母甲○○，並授權代書洪翠蓮代辦移轉登記手續，惟洪翠蓮至吳居民死亡後一星期即94年12月30日始向彰化縣二林地政事務所申請系爭土地及建物之移轉登記手續，自難認係合法有效之代理行為，縱二林地政事務所疏未查得系爭土地及建物之所有權人吳居民業於申請時已死亡而准予完成登記，仍是無法律上之原因行為，當屬無效灼明。從而，被上訴人本於吳居民之繼承人資格繼承吳居民遺產，依民法第767條之規定，請求上訴人塗銷系爭土地及建物權利全部範圍，於95年1月2日以贈與為原因所為之所有權移轉登記一情，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 陳成泉法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 96 年 2 月 2 日
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