臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第11號上 訴 人 台中縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 王文聖律師被 上訴人 王記營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 丙○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年12月23日臺灣台中地方法院第一審判決（93年度建字第75號），提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）89年11月27日與上訴人簽訂「九二一震災東興國小重建工程－建築工程」（下稱系爭工程）合約，由伊承攬台中縣新社鄉東興國小重建工程之興建，總工程款新台幣（下同）3035萬元，系爭工程已於91年1月29日竣工，並於同年5月22日驗收完畢，然因系爭工程之設計有缺失，致伊無法依該工程之設計圖完成系爭工程，故伊需追加部分工程之項目及數量，始能完成系爭工程。就此追加工程部分，伊曾經台灣台中地方法院以92年度訴字第118號民事判決上訴人應給付伊1百19萬5千8百84元及法定遲延利息，並由本院以93年度營上字第8號判決兩造上訴均駁回確定在案外，另有本件屬系爭工程所必須施作之工程，但因建築師疏未設計，而不屬兩造工程契約範圍者，即：㈠舊基礎拆除部分：於兩造工程合約前之公告、招標之際，即未列入系爭工程合約之項目。而在交易習慣上，舊基礎拆除工作係一獨立之項目，按工程慣例，有事先約定工程包含舊基礎拆除者，亦有約定由定作人先行拆除整地者；如未約定，亦未列入計價項目，即不屬於合約範圍。故系爭舊基礎拆除部份既未載明，亦未計價，當不屬於合約範圍，被上訴人原可依民法第507條先請求上訴人完成拆除整地再進場施作，然如上訴人為舊基礎拆除工程再公開招標，顯然不利於校舍重建，是以被上訴人既先將舊基礎拆除，以利工程之進行，此部份既不屬於合約範圍，上訴人受有此部分之利益，自應另行計價；㈡空中樓板部分：依竣工圖第43之10圖所載，系爭建物二樓之樓地板原厚度為45公分，而三樓之樓地板厚度為15公分，但三樓之樓地板厚度如僅施作15公分則安全堪虞，故伊即依上訴人及范達榕建築師之要求將三樓樓地板之厚度施作45公分，但完工後上訴人僅願給付三樓樓板原設計之15公分厚度工程款，伊要求應依45公分厚度之施工數量計價。
㈢兩頭走廊部分：依竣工圖第43之18圖所載，系爭建物一樓之兩頭走廊未設計粉刷，但上訴人及建築師要求伊應加以粉刷，伊依其所請加以粉刷，上訴人事後卻不計價給伊，故伊要求此部分之工程款。㈣八吋涵管部分：此部分無法由設計圖面看出，依設計圖所示系爭建物四周設有水溝，但實際上系爭建物四周之水溝並無管路可將水排到外面，因其非承攬契約範圍，伊不予施作，固無碍工程之驗收，惟若不趁工程進行期間之便，埋設八吋涵管以連結系爭建築物之水溝與對外之排水路，上訴人日後必須重新開挖進行埋設作業，甚不經濟。因此，伊認系爭八吋涵管對系爭建築物雖確實為必要、有助其利用，而加以施作，上訴人因而受有此部分之利益。即以上系爭工程已施作完畢且客觀存在之事實，其中舊基礎如未挖除則本工程無法進行、中空樓板僅設計15公分厚度，不足以承擔重量、兩頭走廊若未粉刷則與新建建物之外觀不相稱、八吋涵管若未施作則教室四周水溝之水無法排出，故伊將舊有之柱子之基礎挖除、將三樓之樓版加厚、將兩頭走廊予以粉刷、將教室四周之排水溝接上八吋涵管予以排水，凡此均為原設計所無，不屬兩造工程契約範圍，但確有必要且有利於上訴人之工程。為此爰依不當得利及無因管理之法律關係擇一請求上訴人給付⑴中空樓板：由45公分中空樓板之造價38萬7千6百26元，扣除15公分之中空樓板之造價3萬9千6百67元後，上訴人尚未給付與伊之差價，計為34萬7千9百59元。⑵八吋涵管：1萬9千8百45元。⑶兩頭走廊粉刷：20萬7千9百元。⑷舊基礎挖除：3萬3千元。⑸勞工安全衛生費：2千7百39元【計算式為：60萬8千7百零4元（以上四項總和）×0.0045（合約書上關於勞工安全衛生費之比例136811.49/00000000）】。⑹營造廠商稅金及利潤：5萬4千8百83元【計算式為：60萬8千7百零4元（以上四項總和）×
0.090164（合約書上關於營造廠商稅金及利潤之比例000000
0.14/00000000）】。以上六項合計為66萬6千3百26元等情，爰依上開法律關係，提起本件訴訟，求為命上訴人給付伊66萬6千3百26元及自本件支付命令繕本送達翌日（即93年6月5日）起至清償日止按年息百分之五加計遲延利息之判決（原審認被上訴人就上開兩頭走廊粉刷費用連同加計之勞工安全費、營業廠稅金及利潤合計227,580元本息之請求為無理由，予以判決駁回外，餘皆為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對其受敗訴判決部分，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人向伊承攬系爭工程，取得系爭工程相關圖說及文件經估算後，並未依系爭工程合約書所附「台中縣各機關工程採購投標須知及附件」第六條規定，對於建築師所提供參考之施工項目及數量表提出任何異議，並進而依該參考數量表提出其依比例調整後之工程估價單，且同意以總價3035萬元之價格進行投標，顯見被上訴人就其已自認「完成系爭工程必須施作之工程」，提出請求追加工程款，於法無據。又系爭工程合約書第26條第12項約定：「圖說雖未載明，而為完成工程所必須或工程慣例所應為之事項，乙方（即被上訴人）應遵照甲方（即上訴人）通知辨理，且不得藉故推諉或要求加價」，及系爭工程合約書所附之「一般建築工程施工說明書」總則第一條及第二條規定：「承包人應先至工地查勘，對地形高低計畫道路建築線指示（定）、地面標高、土質鬆實、樹木遷移、修建架設、運輸遠近、水電接裝、完工後之現場清理等，考慮週全而後詳實估價。倘因事前疏忽致發生額外工作時，概不得要求加價」、「本工程之圖樣標單及說明書具同等效力，一切規定均應遵辦。如圖說中未經註明而為施工上所必需，或慣例上所應有者，承包人均須照作不另加價，若圖說間有互異不明之處，則由建築師解釋之，得以任何一項為依據，承包人均應秉承指示辦理，不得要求加價」等文字，益證被上訴人主張加計工程款，顯屬違反契約，其請求於法無據；再者系爭工程合約書第13條第5項明定：「契約價金以總價決標，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者不在此限」等語，足見系爭工程確係以總價承包為原則，僅於例外情形始賦予調整契約價金，且系爭工程契約並未變更設計，自無被上訴人所稱「致增減契約項目或數量」，是被上訴人主張加計工程款，核無理由。㈡而被上訴人於本件所請求關於中空樓板、八吋涵管及舊基礎拆除等項目部分之工程款，或係契約所明訂之工程項目，僅實作數量超過契約所訂數量，或雖圖書未載明，惟屬完成工程所必要之事項，就此兩造工程契約條款已有所規定，被上訴人自不得依不當得利之法律關係請求即中空樓板部分，屬實際施作數量超過合約數量之問題，則兩造應依工程合約第13條第5項第2款約定，就實作數量超過契約數量10%部分，以變更設計方式請求，其超過在10%以內者，則不得請求。至八吋涵管及舊基礎拆除部分，固為系爭工程圖說及工程項目所未載明之事項，惟按依兩造工程合約第26條第⑿項：「圖說雖未載明，而為完成工程或工程慣例所應為之事項，乙方（指被上訴人）應遵照甲方通知辦理，且不得藉故推諉或要求加價。」之約定，被上訴人既自認上揭二項工程項目均屬完成本件工程所必須之事項（參見被上訴人原審93年11月16日準備書狀第三、四點），復參諸「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」為民法第490條所明定，則被上訴人為依系爭工程合約之債務本旨完成本件工程，自負有施作上揭二工程項目之義務。兩造就圖說所未載明而為完成工程所必須之事項既已有所約定，則上訴人受有該二工程項目之利益，自難謂無法律上之原因。㈢縱認被上訴人仍得對伊為上開工程款之請求，惟其請求權已罹於二年之時效，伊自得拒絕給付。即中空樓板部分，縱認被上訴人得依兩造合約第13條第5項第2款之規定，請求增加契約價金，惟該中空樓板係於90年5月1日施工，迄90年5月22日完成（見原審被證七），為被上訴人所不爭，是依兩造工程合約第18條第1、2項之約定，被上訴人既已於90年5月29日提出申請給付該「中空樓板」期別之估驗款，則其所主張得請求增加之工程款，於斯時即已處於可得行使之狀態，算至被上訴人申請核發支付命令之93年5月21日，顯已罹於時效。又八吋涵管及舊基礎挖除部分；依前所述，被上訴人就此二項工程，本負有依約履行之義務且不得請求加價，為兩造合約第26條第⑿項所明定。惟如認該不得請求加價之約款有違民法第247條之1關於定型化契約條款之規定，而應認屬無效，然被上訴人如要請求該部分工程款，仍係本於兩造間之承攬契約請求給付承攬報酬。經查，舊基礎挖除部分：「基礎工程」係自89年12月22日施工，迄90年1月完成（見原審被證四），被上訴人已於90年2月26日提出申請給付該期估驗款。八吋涵管部分係91年1月22日完成（見原審被證九），被上訴人已於91年1月28日提出申請給付該期估驗款，算至被上訴人於93年5月21日申請核發支付命令時，均已罹於時效。
㈣退步言之，縱認被上訴人就上述三項工程項目之施作，得對伊請求返還不當得利，然參諸最高法院49年台上字第1730號判例所揭：⒈「按民法第126條租金之請求權，因五年不行使而消滅，法律所以對於此項時效特別短促，係以依一般社會事例，對於土地孳息之催討皆係按時為之，無久延之理，至於終止租約後之賠償與其他無契約關係之賠償，在法律因其已無契約關係或本無契約關係，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同」之法旨，本件被上訴人縱就上述三項工程之施作，縱認可依返還不當得利向伊請求，惟究其本質，仍屬承攬報酬，依民法第127條第7款規定，自應適用二年之短期時效。㈤被上訴人本件所主張上揭三項工程以外之勞工安全衛生費、營造廠稅金及利潤等，認係得依民法第181條：「．．．如本於該利益而更有所取得者，並應返還。」之規定而為請求。惟縱認上訴人受有上揭三項工程之利益，伊亦不可能本於該利益而更取得被上訴人所支出之勞工安全衛生費、營造廠稅金或利潤等之利益，況該民法第181條後段規定，通常係指所受利益之天然孳息或法定孳息，權利之所得而言，上開勞工安全衛生費、營造廠稅金或利潤之利益，顯不屬之，被上訴人依此請求，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後；斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依不當得利之法律關係，就中空樓板之差價，八吋涵管、舊基礎挖除等工程施作所生之利益及依此核算之勞工安全衛生費、營造廠稅金及利潤合計43萬8千7百46元及其法定遲延利息之請求為有理由，而判命上訴人應給付被上訴人43萬8千7百46元及自93年6月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為准予假執行及上訴人供擔保得免為假執行之宣告。上訴人就其受敗訴判決部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於89年11月27日簽訂「九二一震災東興國小重建工程－建築工程」合約。
㈡被上訴人承攬台中縣新社鄉東興國小重建工程-建築工程之興建，全部工程總價為3035萬元。
㈢系爭工程已於91年1月29日竣工，並於91年5月22日驗收完畢。
㈣系爭工程結算金額為3千萬34萬9千5百54元（經上訴人扣款
446元），除依合約扣留之保固金外，上訴人均已付清。㈤被上訴人就其所請求之項目①中空樓板②八吋涵管③兩頭走廊粉刷④舊基礎挖除確有施作。
㈥被上訴人於94年11月4日具狀所載請求之項目①中空樓板②
八吋涵管③兩頭走廊粉刷④舊基礎挖除⑤勞工安全衛生費⑥營造廠商稅金及利潤，以及其金額計算之方式。
五、本件兩造爭執所在厥為：㈠被上訴人所主張為系爭工程施工圖未設計，但其實際上有施作之⒈中空樓板增厚為45公分、⒉兩頭走廊粉刷、八吋涵管之增設、⒊舊基礎挖除等四項工程，其依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其所受之利益，有無理由？㈡被上訴人之請求權已否罹於時效而消滅，上訴人為時效抗辯，而拒絕給付，有無理由等項。茲分別判斷如下：
㈠查兩造於89年11月27日簽訂系爭工程合約書，由被上訴人承
攬台中縣新社鄉東興國小重建工程之興建，工程總價3035萬元，系爭工程已於91年1月29日竣工，並於同年5月22日驗收完畢，其內容關於結構體工程之3000ＰＳＩ預拌混凝土含搗築、清水模板、普通模板、普通鋼筋彎紮及組立等四項，及關於泥水裝修工程之花台1:2防水粉刷、地坪貼十平方公分止滑磁磚、內牆1:3水泥粉光水泥漆、平頂1:3水泥粉光水泥漆、外牆刷宜蘭石、外牆4.5×9.5公分磁磚等六項，皆按合約數量及合約單價計價，經上訴人扣款446元，結算金額為3千萬34萬9千5百54元，上開金額除依合約扣留之保固金之外，上訴人均已付清等情，此為兩造所不爭，復有合約書、工程結算書等附卷可按，堪信真實。
㈡關於舊基礎挖除及八吋涵管部分之工作，為系爭工程圖說及
工程項目所未載明之事項，為上訴人所不爭執，兩造所爭執者，厥為上述二項工程，是否屬兩造工程合約第26條第12項所指為被上訴人所承攬工程所應為之必要事項。查本件被上訴人所承攬者為東興國小重建工程中之建築工程，即由定作人提供土地由其從事建築工程，關於基礎之開挖整地，按諸工程慣例，有事先約定工程包含舊基礎之拆除者，亦有約定由定作人先行拆除整地再提供基地由承攬人施作者，如未約定，亦未列入計價項目，即不屬於合約範圍。而本件兩造合約工程，於公告、招標之際，即未明確將舊基礎拆除部分列入為合約之工程項目，故未另計價，而被上訴人所承攬工作，為興建工程，解釋上，拆除舊基礎並不當然屬其所承攬工程所必須施作之事項，是被上訴人主張非屬兩造合約範圍，其原可依民法第507條規定，請上訴人先完成拆除整地後再行進場施作，然如上訴人為舊基礎之拆除工程再公開招標，顯然不利於校舍重建，是以被上訴人即逕行將舊基礎拆除，以利於工程之進行，自屬有利於上訴人。又關於系爭八吋涵管部分工程，非建築師設計之工程項目，亦不在驗收之項目中乙節，已據證人即建築師范達榕在原審供證明確（見原審卷第217頁），是該項工程要只上訴人為該校舍重建所必須，確非被上訴人所承包工程所必須之事項，是自亦非兩造合約範圍內應施作之工程項目。以上二項工程被上訴人亦加以施作，使上訴人無工程合約上之法律原因而受利益，其依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其利益，依法洵屬有據。而關於該八吋涵管之造價，業經台灣省建築師公會鑑定為
1 萬9千8百45元，關於舊基礎之拆除之費用，則為3萬3千元，此分別有鑑定報告書乙件及被上訴人所提出之運費估價單一紙、挖土機工作單三紙可證，被上訴人請求上訴人返還其上開二項利益，為有理由，應予准許。
㈢關於中空樓板部分：上訴人雖辯稱：中空樓板部分，依據建
築法第13條第1項但書規定，當建築圖與結構圖扞格時，應以經結構技師審核之結構圖為準。而系爭工程張號43之31、圖號SI-3，即「九二一震災東興國小重建工程參層平面結構圖」（即被證13）明確顯示三樓板（HS）支版厚為45公分；且上開圖「註2」亦載明：本結構平面圖及配筋圖之各項尺寸若與建築圖不符，均需提請建築師解釋。故系爭中空樓板依上開「參層平面結構圖」本來即設計45公分厚度，被上訴人依該結構圖施工，乃兩造間系爭工程契約所應履行之義務，此部分自無追加工程款情形云云。然查，兩造間系爭工程之建築圖記載中空樓板為15公分，且日後系爭工程之驗收及驗收款之給付、竣工圖之記載等均係依15公分之實心樓板加以計算等情，為兩造所不爭執，並經證人范達榕於原審到庭結證屬實，而堪信為真。至於該15公分實心樓板之造價，經台灣省建築師公會鑑定報告，15公分RC樓板造價為48,344元，依同一標準計算混凝土及搗築工之數量為13.08立方公尺，單價為1,435.4元，合計為1萬8千7百75元，另鋼筋數量為
1.407公噸，單價為14,848.99元，合計為2萬零8百92元，總計為3萬9千6百67元。而45公分中空樓板之造價，據台灣省建築師公會鑑定報告雖認為係49萬3千7百20元，惟被上訴人同意以較低之價格計算，即總計為38萬7千6百26元，故將45公分中空樓板造價扣除15公分實心樓板造價，即係上訴人尚未給付予被上訴人之中空樓板之差價34萬7千9百59元，且此項鑑定之項目、工項及單價之計算模式等情，亦據證人范達榕到庭證述差不多等語，足徵此項中空樓板部分，被上訴人確有施作45公分，但上訴人卻僅以竣工圖上15公分來驗收付款。另上訴人雖辯稱：被上訴人既自認有設置具有土木技師資格之『專任工程人員』，且該『專任工程人員』有到現場來看，投標時有參與意見，拿到投標圖說及數量表時亦有交予『專任工程人員』計算，當時即照數量表算沒有發現數量有錯誤等語，而投標單上數量，僅供承包人參考，被上訴人既於投標前已詳覽招標文件及施工圖說，且經詳加核算並以單價調整數量，再依『總價承包』，而『依比例調整後之估價單』，其單價是投標的廠商依照業主提供的數量所寫的，單價是會因為數量的多少而有所改變，這部分係由廠商自行考量，證人范達榕亦到庭證述開標的時候，招標單位會問廠商有無意見，如果沒有意見就開標，如果廠商認為數量有問題，開標時可以反應，伊就會詢問在場各廠商之意見，接下來由主席裁決，開標時建築師也會在場，本件開標時，投標的廠商並沒有表示意見等語；是系爭契約性質上屬於被上訴人完成一定工作後，由伊給付報酬之『總價承包』承攬契約，是被上訴人主張設計數量不符，請求加價，核無理由云云。然查被上訴人固於投標之前即取得投標圖說及數量表，並有機會予以計算，且於投標時亦得提出意見，然依證人建築師范達榕所證因報表密密麻麻很多，事實上沒有辦法核對等語（見本院93年度營上字第8號給付工程款事件第2卷第26頁），則以製圖之建築師尚無法核對之情形下，又如何要求被上訴人亦應就數量之多寡問題在投標時即提出質疑？況系爭工程合約書第13條第5項約定：「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有約定者不在此限」，同項第2款約定：「工程之實做數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減」，此有系爭工程合約書在卷可按。是以系爭工程合約固係以總價決標，其工程之實做數量較契約所訂數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，自得以變更設計增減契約價金，非如上訴人所辯不得增減。否則系爭工程合約書何須有上開條文之約定；而上揭工程實做數量超出合約之數量，乃係實際施工所產生，並非因被上訴人未遵守系爭工程合約書所附「一般建築工程施工說明書」總則第1條規定「應先至工地查勘，對地形高低計畫道路建築線指示（定）、地面標高、土質鬆實、樹木遷移、修建架設、運輸遠近、水電接裝完工後之現場清理等，考慮週全而後詳實估價」而產生，自屬依上開約定不在得以請求之列。雖系爭工程合約有關於變更設計之約定，惟依該合約書第13條第4項、第5項第2款之約定觀之，並非施作數量增減逾百分之十，即可遽以請求增減契約價金，尚須經雙方合意變更計畫，並作成書面紀錄後，被上訴人始得依變更後之計畫據為請求。亦即，若上訴人藉故不同意變更計畫內容，被上訴人即無請求權基礎對上訴人請求增加之契約價金。且查兩造間系爭工程之建築圖記載中空樓板為15公分，且日後系爭工程之驗收及驗收款之給付、竣工圖之記載等均係依15公分之實心樓板加以驗收並計算工程款等情，為兩造所不爭執，並經證人范達榕於原審到庭結證屬實，可堪信為真。足見原工程設計師即要求被上訴人施作15公分之樓板，上訴人認為安全堪虞，命被上訴人施作45公分之中空樓板，但被上訴人向建築師及上訴人反應設計數量不足要求加價，建築師亦未作處理，上訴人亦未變更系爭工程設計，故被上訴人實際施作超出15公分部分，即不屬於原工程合約之範圍。殊無依合約第13條關於變更設計之規定計價餘地，自無依原設計而未變更設計在10%以內不予計價約定之適用。上訴人既超出合約之約定，由被上訴人施作45公分之中空樓板而受有387,626元差價之利益，而無合約上之法律原因而受利益，致生損害於被上訴人，被上訴人請求應予返還其利益，依法自屬有據。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。是依不當得利之法律關係請求返還不當得利者，須以無法律上之原因受有利益，並因而致他人受損害為要件，而判斷上開要件，應以「權利歸屬說」為標準，即若欠缺法律上原因而違反權利歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。綜上，被上訴人所施作之45公分中空樓板超過15公分實心樓板部分、八吋涵管及舊基礎挖除三項，均未包含在系爭工程契約內，已如前述，而該三項工作業已完成，復為兩造所不爭執，上訴人因而受有利益，其受有利益復無法律上原因，致被上訴人受有財產上損害，其自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還利益。其次，不當得利受領人，除返還所受之利益外，如本於利益更有所取得者，並應返還，民法第181條前段亦有明定。查系爭工程合約書第13條第5項第3款約定：「與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約之比例增減之」，而本件被上訴人另主張之勞工安全衛生費及營造廠稅金及利潤，相當於該款所稱之費用，且於系爭工程係另列一式計價，有系爭工程結算書在卷可按。則該二項費用既應依結算金額與原契約之比例增減之，則於工程結算金額如有增加，此二項費用原亦應比照原契約之比例增加，而上開三項工程由被上訴人於契約範圍之外增加施作，上訴人未一併予以計價驗收，並同時免於支付上開費用而形同增加其利益，被上訴人基此請求上訴人亦應予以返還，亦屬有據。
七、被上訴人所主張之請求權究有無罹於二年之消滅時效？按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款固有明定。且「本工程無預付款。部分款分十二次（不含尾款）請領，每次由乙方（即被上訴人）提出申請，甲方將乙方在該期內完成之工程派員估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十，其核實給付之。餘款在全部工程完工驗收後，一次付清。」系爭工程合約書第18條第1、2項亦定有明文。又上訴人復辯稱：系爭工程於各該期完成時，被上訴人即得提出申請，而本件其所請求給付之三項工程項目，依據系爭工程監工日報表之記載①舊基礎挖除部分：「基礎工程」自89年12月22日施工，迄90年1月1日完成（即被證4），被上訴人於90年2月26日提出申請（即被證5），則此部分請求權時效迄92年2月26日止已滿二年。②中空樓板部分：「中空樓板」自90年5月12日施工，迄90年5月22日完成（即被證7），被上訴人於90年5月29日提出申請，則此部分請求權時效迄92年5月29日止已滿二年。③八吋涵管部分：「八吋涵管」自91年1月18日施工，迄91年1月22日完成（即被證9），被上訴人於91年1月28日提出申請（即被證10），則此部分請求權時效迄93年1月28日止已屆滿二年。故被上訴人於93年5月21日始就前開三項工程項目請求核發支付命令，顯已罹於時效等語。然查，證人建築師范達榕曾於另案（即本院93年度營上字第8號給付工程款事件）到庭證稱王記營造股份有限公司曾至其事務所表示工程之數量不足，但渠未作任何處理等語（見該院第2卷第29頁），嗣王記營造股份有限公司則函請上訴人台中縣政府增加工程款，台中縣政府轉請建築師表示意見，但范建築師仍未作處理，並以口頭向王記營造股份有限公司稱「如果變更設計會拖延到驗收的時間」（見該件第2卷第28、29頁），且兩造對此亦不爭執，而一般工程是否能按驗收完成而請領全部之工程款，乃承攬人所最關注者，並足以影響承攬人之資金周轉，此為周知之事實，本件建築師既已明白告知變更設計會拖延到驗收的時間，則被上訴人未堅持依變更設計之方式辦理，而上開三項款項既非在兩造工程合約範圍內之項目，並不在估驗之列，則非依合約所生之工程款，而為上訴人無合約上之法律原因而受之利益，其性質已非因簽約承攬法律關係所生之工程款請求權，亦與原承租人因租約終止而繼續占有租賃物，而受有相當於租金之不當得利之情形不同，自無比附援引依此所著最高法院相關49年台上字第1730號等判例之餘地，是上訴人以上開情形，資為時效完成之抗辯，而拒絕給付，為無理由。
八、綜上所述，前開中空樓板、八吋涵管及舊基礎挖除三項工程項目，上訴人應返還之利益為40萬零8百04元（即347,959+19,845+33,000=400,804）已如前述，被上訴人尚得主張之勞工安全衛生費為1千8百零4元（即400,804×0.0045=1,804元以下四捨五入），營造廠商稅金及利潤為3萬6千1百38元（即400,804×0.0 90164=36,138元以下四捨五入），合計43萬8千7百46元，是本件被上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人給付43萬8千7百46元及自本件支付命令繕本送達翌日（即93年6月5日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此範圍，為被上訴人勝訴之判決，命上訴人如數給付，並分別為准予假執行及由上訴人提供擔保得免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 古金男法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 95 年 4 月 9 日
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