臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第17號上訴人 國立台灣體育學院法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳惠玲律師被上訴人 勝偉營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊正評 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月25日臺灣台中地方法院93年度建字第90號第一審判決提起上訴，，本院於民國96年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付金額超過新台幣捌佰肆拾玖萬叄仟陸佰伍拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，應由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部份；
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
二、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張；
㈠、被上訴人於民國（下同）89年6月14日以新台幣（下同）3,650萬元得標承攬上訴人公開招標定作之「嘉義校區預定地第一期土地整地及中排農路改道工程」（下稱系爭工程），嗣於同年7月3日完成簽立工程承攬契約書（下稱系爭工程契約書）。惟查，本件上訴人於嘉義縣政府尚未完成徵收系爭工程所需用地之徵收作業前，明知無法施工，卻執意辦理發包及通知被上訴人開工（系爭契約書第7條（履約期限）第1項第1款前段），被上訴人即依上訴人指示（即原證三）於89年7月10日開始施工，但上訴人就系爭工程用地既未完全取得，導致工程執行進度嚴重受阻停滯，復因上訴人指示停工、變更設計、變更施工方法暨我國政府勞動法令修訂變更情事，導致被上訴人施工及管理成本額外增加，凡此即應由上訴人依約給付補償。被上訴人請求上訴人給付之依據及數額分述如下：①因上訴人未能配合提供系爭工程所需用地，致延誤工期、改變工法致增加被上訴人施工費用成本負擔支出計6,949,441元（小數點以下第1位，四捨五入）：⑴按系爭契約書第9條（施工管理）第21項第1款約定：契約使用的土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物之清除，除另有規定外，由機關負責處理。再按第20條第4項第1款前段亦約定：因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。查本件系爭工程「回填土方及滾壓夯實工程」之工作項目原係需由被上訴人購置土方數量13萬5千立方公尺以進行回填土方整地工程；且兩造於系爭工程契約內容之一部之「國立台灣體育學院○○○區○○○道及整地工程資料補證審議會議」（即原證十）中明定該土方來源係縣治所在地「行天地下停車暨教師研留中心新建工程」及聯興土方建材行剩餘土方（即就近利用填方）。因上開縣治所在地「行天地下停車暨教師研留中心新建工程」剩餘土方距系爭工程工地較近，成本較低，故被上訴人與訴外人聯興土木建材行約定買賣土方包含運費在內，以每立方公尺單價75元計算。惟因上訴人未能提供工程用地乃於89年9月13日工務協調會決議（即原證六）指示第一期整地填土部分暫時停工，俟上訴人通知（即原證七）被上訴人於90年3月5日進場施作時。因此變更，致上開就近購置土方來源已因系爭工程進度無法配合已出售予其他需求之人，致已無適用之剩餘土方，為配合系爭工程儘速復工，上訴人遂同意變更工法指示被上訴人另以「遠運購土填方」工法進行施工，並允諾應協商補償差額，且准予被上訴人展期一個月進場施工，俾利被上訴人從事購置土方。但因遠運購土成本大增，因此被上訴人與訴外人聯興土木建材行重新訂立土方買賣約定以每立方公尺以單價70元計算，但不含運費。是以，被上訴人依其指示購買土方費用計9,922,500元及運費計525萬元，共計支付「遠運購土填方」費用為15,172, 500元。此與系爭工程契約原定之回填土方購置費用為每立方公尺73元，回填土方共135,000立方公尺，原定費用合計9,855,000元相較，足見被上訴人因此增加施作費用成本負擔共計5,317,500元（計算式如起訴狀所附附表二，見原審卷㈡第21頁）。⑵本件系爭工程「中排農路改道工程」部分核計施作128.5個工作天，「整地填土工程」部分核計64個工作天，以上兩部分工程施作核計為192.5個工作天，再加上准予展期之30天，足見系爭工程實際施工日數長達222.5個工作天。實已為系爭工程契約書之預算書原訂90個工作天（系爭契約書第7條第1項第1款前段）之2.47倍。按系爭工程契約書之預算書原訂90個工作天管理費為1,110,164元，增加工作天數1.47倍比例計算，該部分上訴人即應依約補償被上訴人1,631,941元。此因上訴人未能配合提供系爭工程所需用地，旋經上訴人指示暫時停止施工，造成工程進度延誤，誠屬上訴人之責任，要非可歸責於被上訴人，此亦經「監察院調查意見」調查認定無誤。綜上⑴⑵上訴人自應補償被上訴人「遠運購土填方」費用為5,317, 500元及增加必要之管理費1,631,941元，以上共計6, 949, 441元。②因政府實施縮短工時政策，導致被上訴人履約費用成本增加3,481,925元（計算式如起訴狀所附附表三，見原審卷㈠第22、23頁）：按系爭工程契約書第4條（契約價金之調整）第4項約定：「廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：政府法令之新增或變更。．．．。前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由機關負擔；．．．」。查系爭工程決標後，因「勞動基準法」第30條規定修訂為「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」，並於90年1月1日起施行；若以新法平均每週工時不得超過42小時，較諸舊法規每週不得超過48小時計，則新修法令足足縮減6小時，自影響被上訴人履約費用成本增加，上訴人應依約負擔補償如上開附表三計算方式之3,481,925元予被上訴人。③代墊予訴外人台糖公司之地上物補償金117,000元：按系爭工程契約書第9條第21項約定有系爭工程所需用地應由上訴人負責清除、提供。查本件系爭工程之「中排農路改道工程」部分之原設計農路所在位置，嗣經上訴人指示變更設計後，卻仍有台糖公司栽植之甘蔗農作物並未清除；經被上訴人促請上訴人清除以利工程進度，惟遲未獲有效果。被上訴人基於工程順利進行起見，唯有與台糖公司協調清除該地上物，遂代上訴人墊付予台糖公司地上物補償金117,000元，上訴人自應依上開契約約定，或民法第176條第1項（無因管理）或第179條（不當得利）規定規定償還被上訴人。綜上所述，被上訴人所得請求之金額，合計為10,548,366元（即上開①②③合計）。按本件系爭工程之履約爭議，前經被上訴人於93年7月23日提請行政院公共工程委員會進行調解未果，爰依系爭工程契約約定、民法第176條第1項（無因管理）或第179條（不當得利）規定．求為命上訴人應給付被上訴人10,548,366元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔保准假執行之判決等語。
㈡、在本院補充陳述：⑴關於請求權時效部分：被上訴人請求上訴人給付之「購買
土方之成本及運費補償費用」、「管理費」、「因政府實施縮短工時政策致契約價金應增加補償費用」等項均係獨立於系爭工程契約所定「承攬報酬3,500萬元」之外，兩造間特別約定被上訴人對於上訴人得為請求給付之契約上費用補償給付請求權，其請求權消滅時效期間自無適用民法第127條第7款所定之短期時效規定餘地，而應適用民法第125條規定之消滅時效期間15年，被上訴人93年7月23日申請被上訴人給付補償金之調解，顯未逾15年期間。至於「支付台糖公司地上物補償金」部分，係被上訴人代上訴人為支付，以利工程進度，並依民法第176條第1項、第179條規定請求，亦應適用民法第125條之15年消滅時效規定，是被上訴人之請求並未逾時效期間。退步言之，縱認本件應適用2年之短期時效期間，然依系爭工程契約第5條第1項第2段、第9條第7項第1段、第12條第2項、第15條第2項第2、
3、4段及第4項、第6項等相關約定，亦應自系爭工程經上訴人表示「驗收合格」認可受領系爭工程款時起算，始符合民法第505條第1項前段、第508條第1項前段規定，系爭工程於90年9月14日被上訴人申報完工之後，上訴人未向被上訴人明示已經上訴人「驗收合格」，實際上，上訴人遲至91年7月25日始逕自以匯款方式支付被上訴人系爭工程款尾款，並於91年7月31日內部簽辦退還系爭工程最後一期即第四期履約保證金及差額保證金，於91年8月8日通知被上訴人領回系爭工程最後一期即第四期履約保證金及差額保證金，並因而在94年8月29日「國立台灣體育學院工程保固期滿退履約保證金會勘記錄」上記載「保固期限：參年（91年7月25日．．．94年7月25日）」，是無論是以「91年8月8日發還領回系爭工程最後一期履約保證金及差額保證金」、「91年7月31日內部簽辦退還系爭工程最後一期即第四期履約保證金及差額保證金」或「91年7月25日逕自以匯款方式支付被訴人系爭工程承攬報酬尾款」為2年消滅時效期間之起算，迄被上訴人於93年7月23日申請調解時，均未逾2年之時效期間，上訴人之抗辯不可採。
⑵被上訴人提出之「工時縮短增加成本求償計算式」，係依
台灣區營告工業同業公會參酌行政院主計處91年物價統計月報台灣區營造工程物價指數，按照材料、工資、機具設備所佔總指數權重比率，並依85年經濟部工商普查結果所得推估總類、機具設備類隱含工資比率（因依經驗法則，材料廠商及機具廠商亦會將縮短工時所造成成本增加轉嫁於價格中），而參考研訂之公式，此乃營造產業界依其實際受影響狀況，一再研討所獲得之一致結論，應屬實在可採。台灣土木技師公會之鑑定報告認為「應以各工程項目中作業工資或大工、小工之計算按（6÷48）之比率調整」與勞動基準法第24條第1、2款規定不合，並不可採。退步言之，縱認其報告為可採，因本件被上訴人係自行購料及聘僱管理階層及工程人員在系爭工地工作，依上開鑑定報告意見得算結果，至少亦得請求1,427,217元（計算式如附表所示）。
二、上訴人則以：
㈠、關於被上訴人遠運購土暨運費增加費用部分（即上訴人主張①⑴部分）：於89年6月27日所召開之「國立台灣體育學院○○○區○○○道及整地工程資料補證審議會議」記錄，僅為確認被上訴人確實能提出土方、及其來源資料、品質係符合上訴人要求之「說明」及「擔保」，並未以「就近利用填方」為施工方法之約定。且該會議記錄並非系爭工程契約文件之一部分。再者，系爭工程契約書及預算書中從未提及「利用填土」，反而於預算書中第壹項明文「借方」，更於該備註欄上清楚可見「含土方購買」，以上可知系爭工程之施工方法本為「購土填方」，並無任何變更，且該購買土方之費用，應早已包含於本件工程契約總價3,650 萬元中，自不能責由上訴人再次負擔。依前所述，既無約定及變更施工方法，則縱上訴人遲延提供土地，被上訴人至多僅能就該期間內棄土運送服務價格上揚「價差」之損害要求上訴人賠償，而觀諸90年3月復工後被上訴人向訴外人聯興土木建材行所訂購土方價格為每立方公尺70元，亦較當初預計購買之每立方公尺75元價格為低，且被上訴人於90年3月所購買之土方與89年7月預計購買之土方，均係自聯興土方建材行之棄土場同一地點運出，故並無增加土方費用及運費成本之情事。況被上訴人之不能如期提供土方，係因訴外人聯興土方建材行「將土方售予他人」，而非上訴人指示停工導致該原來之土方「過期不能使用」、「因不可抗力滅失」。是以，被上訴人另外購買土方所增加之費用，與上訴人之指示暫停施工，並無因果關係。被上訴人另外花費數百萬元運送土方所受之損失，應向聯興土方建材行請求「每逾一日百分之一」之違約金，而非向上訴人請求損害賠償。①⑵關於增加管理費1,110,164元部份（即被上訴人主張①⑵部分）：依系爭工程契約書第9條（施工管理）第1項之約定內容，可知管理費乃廠商「指派工地負責人」、「管理所有廠商員工」、「維護與保管所有施工機具、設備及材料」等勞務付出之對價。被上訴人對該管理費之請求應就該費用與暫停施工有因果關係（因此而）以及實際支出（增加）且必要者為限之事實負舉證責任，例如與系爭工程有直接相關、工程現場待命之工地人員薪資表、扣繳憑單，以證明被上訴人受有關於工程管理費用損害之事實。至於，因暫停施工而未支出之費用，被上訴人自不得請求，否則顯有不當得利之嫌。本件被上訴人空言管理費以「一式計價」比例計算，而未就上開事實負舉證之責，其請求自為無據。②關於被上訴人主張因縮短工時政策致履約成本增加3,481,925元部分：本件兩造於系爭工程契約書第7條（履約期限）第1款已明文約定「星期日及休息之星期六免計工期。非休息之星期六以半日計」，早就為落實勞工實施週休二日及推動未來全面實施週休二日，將工期計算標準予以調整，亦即系爭工程是在「兩週工作84小時工作條件」下公開招標訂約，非如被上訴人所提營造天下期刊「縮短工時衍生營造業損失求償列車啟動」專論所表明之「在正常48小時工作條件下公開得標訂約」之情況，亦未使被上訴人將工作條件由約定之「兩週96小時」改為法定之「兩週84小時」而增加任何必要費用。是以，被上訴人於89年7月3日所約定之契約價金3,650萬元，即為工作條件「兩週84小時」之契約價金，被上訴人自不應於契約價金外再事主張調整。再者，因縮短每月工時而增加人力成本者，應僅限於「按月計薪」之員工部分，按時或按日者，均未因縮短每月工時政策而增加費用。被上訴人承攬系爭工程，大部分人力成本計價方式為「按日計酬」，故對於該項費用，被上訴人公司並不會因政府縮短工時導致增加人事成本。退步言之，如認縮短工時政策對被上訴人造成必要費用增加，則依照行政院公共工程委員會（90）工程企字第9002 8374號函，針對廠商因工時縮短政策而有延長工期或增加成本之必要者，被上訴人應提出自新修正法定工時施行日起，其需投入人力與修正前之比較，再就「必須」、「新增」之人力計算可能增加之成本，據以協商。惟今被上訴人並未據以提出，僅以期刊專論一文主張其工資支出300餘萬元，亦提出任何比較數據或支出證明，實無所據。③代墊訴外人台糖公司117,000元部分：按民法第189條規定承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。本件被上訴人於施工期間不慎損害施工區域範圍以外台糖公司之農田地上物，被上訴人公司於89年9月18日即與台糖公司達成117,000 元「地上物補償費」之協議並給付之，上訴人自無庸負損害賠償責任。又被上訴人雖主張依無因管理請求給付，惟其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，上訴人之意思為向台糖無償借用，如欲租用，違反被上訴人明示意思，應經上訴人同意始能向上訴人主張償還；況按兩造於89年9月13日系爭工程工務協調會會議記錄（即原證六）「第六項決議事項第五點：『承商要借用土地堆置土方，承商應自行和台糖公司協調處理。』」則該筆金額係屬被上訴人「借用」台糖公司土地以堆置土方之用，雙方既於系爭工程契約簽訂後另合意該部分之費用由上訴人自行負責，上訴人自不得事後反悔。而今被上訴人僅提出台糖公司之收據之乙紙，該收據並未列明租用範圍、農作物損害數量及面積、計價方式等等，不能證明該筆費用係「新變更設計農路」產生之費用，或係被上訴人向台糖公司租用土地堆置土方之費用，或係被上訴人施工期間不慎損壞施工區域範圍以外台糖公司之農田地上物，被上訴人未盡舉證之責，其主張應予駁回。綜上，本件被上訴人主張之請求權不存在，退步言之，縱然存在，亦早已罹於時效：①被上訴人購買土方之成本及運費6,949,441元，性質上屬於承攬報酬請求權，依民法第127條第7款規定消滅時效為2年：依系爭工程契約書預算書之回填土方整地工程部分工程項目l借方機具挖土之備註欄清楚記載「含土方購買」之約定，因此被上訴人購買土方之成本及運費所支出之694萬餘元，屬於雙方約定由被上訴人供給之材料，依民法第490條第2項規定，該材料之價額，推定為報酬之一部。退步言之，縱認該項材料費用非屬報酬，亦應屬系爭工程被上訴人之墊款。查本件工程完工之日為90年9月14日，驗收日期為90年11月9日，被上訴人遲至93年7月23日始申請行政院公共工程委員會調解，遲至11月22日始起訴請求，則該項報酬或墊款已罹於時效。②因政府實施縮短工時政策致契約價金應增加之部分，性質為承攬報酬請求權，消滅時效亦為2年：按系爭工程契約書第4條（契約價金之調整）第4項約定之調整款、補貼款，係被上訴人因完成一定工作所可請求之對價，性質上屬承攬人報酬之一部，亦即為民法所謂之承攬報酬，依上開民法第127條第7款規定，其請求權時效為2年。本件請求權最遲於完工之日90年9月14日即得請求，其報酬之請求權，至92年9月15日即已罹於時效。③被上訴人支付台糖公司地上物補償金，核其性質屬於承攬人之墊款，依民法第127條第7款規定，消滅時效同為2年：本件台糖公司之地上物補償金，既由被上訴人於89年9月18日給付予台糖公司，自斯時起，被上訴人即可隨時要求上訴人償還，惟上訴人歷經2年而不為，該請求權早已罹於時效。本件被上訴人另復主張關於購買土方費用、管理費、因縮減工時而增加之費用，屬於兩造工程合約書中第20條第4項及第4條第4項「當事人間補償給付之特別約定」，不適用民法第127條第7款2年時效或民法514條第2項1年消滅時效之規定，而應適用民法125條規定之15年時效云云，然民法第127條第7款及514條第2項之短期時效，係特別消滅時效之規定，被上訴人主張之前開所有損害賠償請求權，均應已涵蓋在其範圍內，不容再行細分，或於法律規定外創設一新請求權，否則本條之規定將永無適用之機會，殊非立法之本意，被上訴人之上開主張，要無理由等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：依台灣地區營造工程慣例，以發小包方式執行工程為常態，自行僱用施工人員、自行購料者為變態，因此主張該變態事實之當事人，應負舉證責任，被上訴人主張其係以自行僱用施工人員、自行購料經營系爭工程，自應舉證以實其說，否則依台灣土木技師公會鑑定報告所載，應認其未因政府縮短工時政策而增加成本。
三、經查，被上訴人主張被上訴人於89年6月14日以3,650萬元得標而承攬上訴人公開招標定作之系爭工程，並於同年7月3日簽立系爭工程契約書之事實，為上訴人所不爭，並有國立台灣體育學院開標紀錄、系爭工程契約書影本各一份在原審卷可稽（見原審卷第27-51頁），堪信為真，是被上訴人為承攬人，上訴人為定作人甚明。至被上訴人主張上訴人明知在嘉義縣政府尚未完成徵收系爭工程所需用地之徵收作業前並無法施工，卻仍執意辦理發包及通知被上訴人開工（參見系爭契約書第7條〔履約期限〕第1項第1款前段條文），被上訴人因而依上訴人之指示於89年7月10日開始施工，惟因上訴人未完全取得系爭工程用地，導致工程執行進度嚴重受阻停滯，復因上訴人指示停工、變更設計、變更施工方法，及我國政府勞動法令修訂變更情事，致致被上訴人施工及管理成本額外增加，凡此均應由上訴人依約給付補償等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠、本件被上訴人請求權是否已逾時效而消滅？㈡被上訴人主張依系爭工程契約書約定，本件整地工程所需土方，原預定就近利用離系爭工程地點較近之「行天地下停車場暨教師研留中心新建工程」及聯興土方建材行剩餘土方，成本較低，惟因上訴人未能提供工程用地，於89年9月13日指示被上訴人暫時停工，俟90年5月3日始再通知被上訴人進場施作時，致因上開土方因系爭工程進度無法配合已出售他人，被上訴人經上訴人同意另以「遠運購土填方」工法施工並應允補償差額，被上訴人因而另向聯興土木建材行訂購土方9,922,500元，加上運費525萬元，合計為15,172,500元，與原定費用9,855,000元多出5,317,500元，應由上訴人負擔，是否有理由？㈢系爭工程是否因工程用地未完全徵收完畢即開工導致進度受阻停滯，延誤工期，被上訴人請求因之增加之管理費1,631,941元，是否有理由？㈣被上訴人主張系爭工程因政府縮短工時政策，致被上訴人履約費用成本增加3,481,925元，是否有理由？㈤被上訴人主張代墊台糖公司之地上物補償金117,000元並請求上訴人給付，是否有理由？
㈠、本件被上訴人之請求權是否已逾時效而消滅：經查，系爭工程契約第5條第1項約定：「契約價金之給付條件：一、契約依下列規定辦理付款：．．．．估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於七日內一內無息結付尾款。．．」等語。故各期估驗工程款縱因估驗計價時有爭議，致其數額無從確定而無法行使請求權，惟於工程全部竣工、交付，並依兩造契約經上訴人正式驗收合格並由被上訴人辦妥工程保固保證後，被上訴人得行使承攬報酬請求權時，其請求權時效即應起算，準此，本件承攬報酬請求權時效應自系爭工程正式驗收合格並由被上訴人辦妥工程保固保證後起算，而非於工程完工時起算，是上訴人辯稱於工程完成時即90年9月14日為請求權時效起算日，自屬無據，不可採信，核先敍明。再按依上訴人提出之系爭工程之工程保固切結書上、兩造於91年4月17日之協調會議決議事項第3點、陳信旭建築師事務所90年12月26日旭建師字第901226號函、被上訴人91年1月22日91勝字第0122-1號函固均載明系爭工程之驗收日期為90年11月9日（見本院卷第29、30、31頁、原審卷第㈠第149頁）。惟查，被上訴人曾於90年10月12日以90勝字第1012-2號函請求上訴人依合約撥付積欠之第三期工程款及發還第四期之履約及差額保證金，於91年1月22日再以函向上訴人請求給付工程尾款，惟上訴人遲至91年7月25日始逕自以匯款方式支付被上訴人系爭工程款尾款，並於91年7月31日內部簽辦退還系爭工程最後一期即第四期履約保證金及差額保證金，於91年8月8日通知被上訴人領回系爭工程最後一期即第四期履約保證金及差額保證金，並因而在94年8月29日「國立台灣體育學院工程保固期滿退履約保證金會勘記錄」上記載「保固期限：參年（91年7月25日．．．94年7月25日）」等情，有被上訴人公司函影本二份、監察院92年12月17日（92）院台教字第0922400378號覆被上訴人函所附調查意見、國立台灣體育學院94年8月23日台體總字第094000524 7號函及所附工程保固期滿退履約保證金會勘紀錄影本各一份（見本院卷㈠第28、31、60、69、70頁）可稽，足認系爭工程實際正式驗收日期應為91年7月25日，揆諸系爭工程契約書第5條第1項：「契約價金之給付條件：一、契約依下列規定辦理付款：．．．．估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，於七日內一內無息結付尾款。．．」及第16條：「
一、保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固三年」之約定（見原審卷㈠第30、31、45頁），足見91年7月25日應為驗收合格之日，亦為保固之起算日期，是以本件被上訴人請求權得行使日期應為91年7月25日。而被上訴人係於93年7月23日申請行政院公共工程委員會調解，93年11月22日提起本件訴訟，參以政府採購法第85條之1及民事訴訟法第419條2項規定，應認被上訴人於申請調解時已視為起訴，其時距本件時效起算之時間91年7月25日，並未逾二年。是本件無論係依二年之短期時效或十五年之長期時效計算，均未逾期，上訴人抗辯被上訴人之請求權已逾時效期間，自無可採。
㈡、再查，依系爭工程契約第20條（契約終止解除及暫停執行）第4項第一款前段約定為：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。」約定、民法第507條關於定作人之協力義務（非給主付義務，或可認定附隨義務）規定以觀，系爭工程用地之取得為定作人之責任（系爭契約第9條第21項第1款）（定作人其他之責任尚包括設計之確定、管線之遷移、交通之維持等），是本件上訴人對於系爭工程工程用地於未能取得前，即通知被上訴人開工所導致之開工後停工，及造成之工程施工時間之延長，自須對承包商即被上訴人負損害賠償或償還之責任。再按系爭工程契約第4條第4項：「廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：政府法令之新增及變更。稅捐或規費之新增或變更。政府管制費率之變更。前款情形，屬中華民國政府所為，致履約成本增加者，其所增加之必要費用，由機關負擔；致履約成本減少者，其所減少之部分，得自契約價金中扣除．．」、第9條第21項：「契約使用的土地，由機關於開工提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」，是被上訴人本於上開契約條款為下列各項請求，核屬有據，茲就被上訴人請求金額是否有理由，分述如下：
⑴被上訴人主張依系爭工程契約書約定，本件整地工程所需土
方，原預定就近利用離系爭工程地點較近之「行天地下停車場暨教師研留中心新建工程」及聯興土木建材行剩餘土方，成本較低，惟因上訴人未能提供工程用地，於89年9月13日指示被上訴人暫時停工，俟90年5月3日始再通知被上訴人進場施作時，致因上開土方因系爭工程進度無法配合已出售他人，被上訴人經上訴人同意另以「遠運購土填方」工法施工並應允補償差額，被上訴人因而另向聯興土木建材行訂購土方9,922,500元，加上運費525萬元，合計為15,172,500元，與原定費用9,855,000元多出5,317,500元，應由上訴人負擔，是否有理由部分：經查，兩造於89年6月27日在「國立台灣體育學院○○○區○○○道及整地工程資料補證審議會議」中，已約定系爭工程之土方來源、數量為「行六地下停車場暨教師研留中心新建工程」合約之67755平方公尺、聯興土方建材行剩餘土石方80286平方公尺，合計為148041平方公尺，大於系爭工程所需土方135000平方公尺一節，有該會議紀錄影本一份在原審卷為證（見原審卷㈠70頁），經證人即參與上開會議之建築師事務所人員莊介甫在原審結證稱：「原證十（見原審卷第70頁）之議會議記錄係當天開標之後，學校方面對於得標廠商有數點之意見，經得標廠商提出相關之數據與證明文件，經建築師及校方查核，查核後，認定得標廠商所提出之證明文件符合決標之議程，所以才產生三點結論，認定投標廠商得標。」、「原證十之會議紀錄是為合約之一部分」等語（見原審卷㈡第124-126頁），參以上開會議會議記錄係附在系爭工程契約書之後，足認上開審議會議內容為系爭工程契約之一部分。本院審酌系爭契約所附之預算書（亦為契約內容之一部分）已詳列「回填土方及滾壓夯實工程」之工作項目，互核上開證人莊介甫之說明，堪信系爭工程「回填土方及滾壓夯實工程」之工作項目預算係以「工程資料補證審議會議」內容為基準。是嗣後因系爭工程工期之延誤，致無法按原「回填土方及滾壓夯實工程」工作項目預算執行，因此而增加之費用，依系爭契約第20條第
4 項第1款前段約定，上訴人自應補償予被上訴人。再查，證人莊介甫在原審證稱：「本件系爭工程沒有使用行六地下停車場暨教師研留中心新建工程所產生的土方，當時本工程的期限因故延長，所以沒有辦法利用行六地下停車場的土方，系爭工程土方來源是經過勘驗核可處的土方，准許運至基地做填土工程。」、「勘驗核可處在何處，我（指莊介甫）知道離基地是蠻遠，詳細位置我忘了。」等語（見原審卷㈡第126、127頁），堪信系爭工程確係因上訴人因素導致土方來源變更，且上訴人於變更土方來源後亦已勘驗核可甚明。另查，證人蔡燿聲（按證人為靠行在連芳貨運公司之貨車司機）在原審證稱：「我（指蔡燿聲）有在90年3月間為勝偉公司運送棄土，起訖地點為從太保聯興土方建材行載到工地（臺灣體育學院）。運送土方的數量多少，詳細數目我忘了，大概有十幾萬立方米。我沒有再為勝偉公司運送其他棄土」、「（原證十一號連芳貨運公司開立的發票，見原審卷㈠第71-89頁）是我為勝偉公司運送棄土，連芳公司開的發票，發票開91年的3、4月，是因為勝偉公司一直積欠運費，他全部給我錢之後，我才開發票給他。」等語（見原審卷㈡第46頁）、證人張振湖（按證人為聯興土方建材行負責人）在原審證稱：「嘉義縣政府教師研習中心新建工程、行天地下停車場等工程，6萬7千餘立方公尺廢土，是棄置在太保小段
69、70等地號土地，時間大概在89年間。」、「在90年3月間勝偉公司為了興建台灣體育學院嘉義校區整地所需之土方，是勝偉公司來向我買的。我（指張振湖）的建材行沒有另外提供卡車運送服務，只有經營土方買賣。」、「我除了賣土方給勝偉公司興建台灣體育學院嘉義校區之外，沒有再提供土方給勝偉公司作其他工程之用。（原證十一發票，見原審卷㈠第71- 89頁）是我們開給勝偉公司的。因為勝偉公司尾款沒有付清土方的錢，一直到他們付清，我才在90年11月、12月開發票給他。」、「 勝偉公司原本有要向聯興建材行購買嘉義縣政府教師研習中心、行天地下停車場工程所產生的土方。但後來沒有購買，因為時間沒有辦法配合，台灣體育學院還沒有開工。我後來賣給勝偉公司的土方，是我的土方堆置場運過去的。我是買各處的土方來的。」等語（見原審卷㈡第47、48頁），足見被上訴人主張伊確係因上訴人因系爭工程用地取得之問題，致工程延誤，而須另向聯興建材行購買原「工程資料補證審議會議」約定土方來源以外之土方，且由連芳貨運公司運送等情（見原審卷㈠71-89頁），堪信為真。末查，被上訴人主張其依上訴人指示購買土方費用合計為9,922,500元、運費合計為5,250,000元，共計支付「遠運購土填方」費用為15,172,500元，有發票影本23紙在原審卷為證（見原審卷㈠第71-89頁），與系爭工程契約原定之回填土方購置費用為每立方公尺73元，回填土方共135,000立方公尺，原定費用計9,855,000元（計算式為：73×135000=0000000，數量見原審卷㈠第90頁預算書所載）相較，被上訴人因此增加施作費用成本負擔共計5,317,500元（計算式為9,922,500元（實際購土費用）＋5,250,000元（卡車運輸）－9,855,000元（原總成本）＝5,317,500元），參以台灣省汽車貨運商業同業公會聯合會95年6月7（95）汽貨聯丁字第242號函所載：「．．．三、依本會所屬嘉義地區業者當年度參考價位，90年3月間，土方載運如在一級路面運距為5公里以內者，其每立方公尺土方（鬆方）運費行情為45元，則貴示載運土方135,000立方公尺運距為5公里之運費，依行情推估應為新台幣6,075,000元左右。四、另如運距為10公里，且擬載運者為實方之135,000立方公尺之土方，以鬆、實方體積比例（約1比1.25）換算為鬆方，其鬆方體積約為168,750立方公尺，其每立方公尺之運費行情為8,437,500元左右。五、依公平交易法之規定，我汽車貨運業不能聯合訂定統一運費，只要在如說明二之參考上限值以下，業者與託運人雙方議價同意即可，往往土方工程承包商向建造業主承包每立方米約為貨運業者承運價的三至四倍價位，我汽車貨運業承運運之價格之行情資料謹供參考」等語，有上開函一份在本院卷為證（見本院卷㈠第118頁），被上訴人主張之運費並未逾上開金額，自堪採信。上訴人抗辯本件係因聯興土方建材行違約將土方售予他人，致被上訴人增加土方費用及運費，被上訴人應向聯興土方建材行主張損失賠償，不應向上訴人請求賠償等語，自屬無據。是被上訴人請求上訴人補償其上開增加之必要費用，為有理由。
⑵系爭工程是否因工程用地未完全徵收完畢即開工導致進度受
阻停滯，延誤工期，被上訴人請求因之增加之管理費合計1,631,941元，是否有理由：經查，根據「行政院公共工程委員會」之前身「行政院公共建設督導會報」於82年6月所編印之「公共建設工程經費估算編列手冊」中之內容可知，政府機關在編列工程經費時，首先應確立「計畫成本」，而計畫成本分為4項，即①規劃（可行性研究）階段作業費用。②建設成本（工程經費）：係指自設計階段作業、用地取得及拆遷、工程建造及支付施工期間利息，所需之一切開銷。又可分為下述4項。即⑴設計階段作業費用。⑵用地取得及拆遷補償費。⑶工程建造費。包括Ⅰ、直接工程成本（工地工費）：包括承包商管理費及利潤、營業稅在內等。Ⅱ、間接工程成本。此係指業主為監造管理工程目物所需支出之成本，包括行政管理費、工程管理及監造費等。③利息。④營運及維持成本。由上「工程管理費」可知應分二類，其中一類係屬主辦機關（業主）本身之工程管理費；另一類係屬承包商之管理費。業主的工程管理費屬於工程建造費中間接工程成本的一個項目，由業主自行依工程規模性編列之，承包商之工程管理費則屬工程建造費中直接成本的一個項目。實務上承包商之工程管理費有以一定比例之方式包含在各個工料項目之單價中以及依所有工料項目價格總和再乘以一定百分比單獨列（本件系爭工程採之）項兩種方式載明於工程契約之價目表中。然究意「管理費」之內容為何？其究意涵蓋哪些成本及費用，由82年10月1日行政院台（82）忠援字第10531號函訂定之「中央政府各機關工程管理費支用要點」之規定可知（列有10個項目）。及行政院頒布之「各機關委託技術顧問機關承辦技術服務處理要點」中第9項第2款亦知（包括之項目亦繁多）。依此承包商之「工程管理費」存有①雖非屬工程之直接工、料費，然仍為成本之一部分。②係為完成工程目的物所必要支出之費用。③係以編列一定金額之方式來涵蓋工程所接之直接工、料費以外之一切雜項費用，故具有「一式計價」之精神。④為工程款之一部分，應屬承攬報酬之性質。綜上，承包商之工程成本，除與工程項目及其數量有直接關聯外，亦與「工期」之長短息息相關，而其中管理費之支用更與工期之長短有絕對之關係。亦即工程項目或數量雖未變更，但工程期限卻因故延長許久時，則「工程管理費」所應支用之項目等等，必須隨著工程延誤而增加。因此，如果因可歸責於業主之事由致工期延長時，承包商為提出給付，完成工程所支付之必要費用，自應由業主針對承包商之管理費部分予以比例適當調整作為報酬（民法第491條第1、2項參照）。是故，以契約約定之管理費除以契約原訂工期之總日數後得出每日之管理費，再以每日之管理費乘以因可歸責於業主之故所延長之工期總日數作為計算應給付給承包商之管理費，應屬合理。系爭工程既因可歸責於上訴人之原因而延長，被上訴人因之而增加之管理費，自屬系爭契約第20條第4項第1款前段約定之「增加之必要費用」範圍，被上訴人以「一式計價」之精神主張應以計算所增加管理費之數額，並以實際施工之日數扣除原約定施工日數後，再依「一式計價」之方式而計算其因之所受損害，自屬有據，核先說明。再查，系爭工程之工期依系爭契約書第7條第1項第1款前段約定原為90個工作天（自開工之日起算），然依被上訴人提出之系爭工程監造單位陳信旭建築師事務所91年4月17日旭建師字第910417號函及（該函）附件「工期核算說明書」（見原審卷㈠第91頁）所示，系爭工程中之「中排農路改道工程部分」核計施作128.5個工作天，其中「整地填土工程」部分核計64個工作天，是系爭工程實際施工期核計為192.5個工作天（即以上兩部分工程合計），再加計被上訴人准予展期之30個工作天（見原審卷㈠69頁國立台灣體育學院函），足見系爭工程實際施工日數為222.5個工作天（計算式為：128.5+64+30=222.5），係系爭工程契約書之預算書原訂90個工作天之2.47倍（計算式為222.5÷90=2.47，小數點第三位以下四捨五入）。按系爭工程契約書之預算書原訂90個工作天管理費為1,110,164元（見原審卷㈠第93頁預算書），以增加工作天數1.47倍比例計算，該部分上訴人即應依約補償被上訴人1,631,941元（計算式為：1,110, 164元×1.47＝1,631,941元）。是上訴人因未能配合提供系爭工程所需用地，而指示被上訴人暫時停止施工，造成工程進度延誤，亦屬系爭工程契約第20條第4項第1款前段上訴人應補償被上訴人所增加之必要費用。故被上訴人請求上訴人補償其1,631,941元，為有理由。
⑶被上訴人主張系爭工程因政府縮短工時政策，致被上訴人履
約費用成本增加3,481,925元，是否有理由：經查，系爭工程決標（89年6月14日，見系爭工程契約之開標﹨議標﹨決標紀錄，此並為兩造不爭執）後之89年6月28日，勞動基準法第30條（第1項）已修訂為「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」，並於90年1月1日起施行（勞動基準法第86條）；若以新法平均每週工時不得超過42小時，較諸舊法規每週不得超過48小時計，則新修法令足足縮減6小時，自影響被上訴人履約費用成本增加。再查，因政府上開法令修改，是否會致被上訴人承包系爭工程之營業成本費用增加，應視被上訴人係採何種方式經營系爭工程，如以發小包方式執行，則不影致響其營建成本，如係由被上訴人自行購料並聘僱施工管理階層及施工人員，則營建成本即會因縮短工時而增加費用一節，有台灣土地技師公會95年11月6日（95）省土技字第6030號鑑定報告書（鑑定案號95-1098）在卷可稽（見該報告書第3頁）。又查，本件被上訴人係以自行採購材料，及聘僱施工管理階層及施工人員之方式經營系爭工程一節，業據被上訴人提出支付薪資扣繳憑單18張、報價單影本1張、材料買賣合約書及統一發票影本19張附在本院卷為證（見本院卷第48-63頁），並經證人即受僱於被上訴人在系爭工地工作之丁○○、丙○○、陳信維（即甲○○）在本院結證屬實（見本院卷㈡第104-107頁），堪信被上訴人主張其係以自行採購材料，及聘僱施工管理階層及施工人員之方式經營系爭工程等語為可採，上訴人抗辯被上訴人係採發小包方式經營系爭工程，然為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，此部分抗辯自無可採。末查，「按工程合約第三條第二項契約價金之給付，得為下列方式：『契約價金總額結算』，．．．而價金總額係依據預算書中各工程項目之數量為廠商請款估驗之依據，預算書及單價分析表中各有其作業工資，如因縮短工時致營造成本增加，應以各工程項目中作業工資或大工、小工之金額按（6÷48）之比率調整增加方屬合理。有關預算書及單價分析表中，若適用調整情況，各工程項目按比率調整單會詳如附件七（按指上開鑑定報告附件七因政府縮短工時補償計算表），至於各工程項目採何種方式發包應由偉公司舉證，並獲得法官採認後作為計算依據，而數量應以工程結算書之數量為準，另預算書中肆、管理費可分直接管理費與間接管理費，直接管理費包括工地負責人及下屬管理人員薪資與工地會計管理薪資、郵電、雜支等，間接管理費包括公司人員薪資及其他管銷費用，凡薪資部份如勝偉公司能舉證因縮短工時而增加薪資給付成本，得按（6÷48）之比率計算，而薪資佔管理費比率，各家公司管控基管費皆為人事成本支出，得全額按（6/48）比率計算增加之人事薪資支出。」等情，亦有上開鑑定報告書可稽。準此，依上開鑑定報告所載計算方式計算結果，被上訴人因政府縮短工時，致其增加成本合計為1,427,217元（小數以下四捨五入。計算式詳附表所示）。上訴人主張系爭工程未因政府縮短工程而增加費用等語，自無可採。至於被上訴人主張依原審卷㈠第22、23頁之計算表計算其因之增加之成本為3,481,925元，並提出「營造天下」影本一份為據（見原審卷㈠第24-26頁），然查，「．．．附件二之計算式（按指上開被上訴人主張之計算式，下同），其採用數據均依據行政院主計處公佈民國90年1月物價統計月報台灣區營造工程物價指數之材料類、工資類、機具設備類之權重，然而各工程依其設計需求，其工程項目施工難易度及所需工率各異，如以主計處公佈之權重按縮短工時比率計算增加成本，並非實際工程成本之呈現，難符合其真實性，故附件二之計算式，其計算邏輯基礎與真實成本支出難以符合，參照物價統計月報95年9月429期公佈台灣區營造工程物價指數（詳附件六－按此指上開鑑定報告附件六）顯示，90年1月總指數為100.02，至90年10月為100.19，其總指數變化趨勢甚為穩定，材料類指數90年1月為99.09，至90年10月為101.18，呈現稍微上升約2%，勞務類指數90年1月為101.44，90年10月為98.66，呈現稍微下降趨勢，綜上指數所呈現施工期間之營建物價尚稱平穩，自90年1月1日政府實施縮短工時政策，對當時營造工程成本之影響並未顯著，故附表二之計算式合理性與民國90年營造現況不符」等語，亦有上開鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第
3、4頁），是被上訴人主張之上開計算方式，自不可採。綜上，是被上訴人請求上訴人給付其1,427,217元，為有理由，逾此金額之請求為無理由，不應准許。
⑷被上訴人主張代墊台糖公司之地上物補償金117,000元，是
否有理由：按系爭工程契約書第9條第21項第1款約定「契約使用的土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物之清除，除另有規定外，由機關處理。」，是系爭土地之範圍、界址為何，上訴人自應予以明確指示，並由上訴人負責清除地上物。經查，本件系爭工程其中「中排農路改道工程」部分原設計農路所在位置，原於校園內，經上訴人指示變更設計後，移到校園外，變更後之農路所在位置，仍有台糖公司栽植之甘蔗農作物並未清除乙情，業經證人即陳信旭建築師事務所工務經理莊介甫在原審證稱在卷（見原審卷㈡第127頁）。而被上訴人因中排農路改道因而補償予台糖公司地上物補償金117,000元，亦有被上訴人提出之統一發票影本一紙可稽（見原審卷第94頁）。是被上訴人係因系爭工程其中之「中排農路改道工程」基於上訴人之指示而為上訴人代墊予台糖公司地上物之損失金額為117,000元之事實，自堪可信為真實。依系爭工程契約第9條第21項第1款約定，上開117,000元本應由上訴人補償予台糖公司，是被上訴人依上開約定而為該部分墊款之主張，自屬有據。上訴人辯稱該部分應由承攬人即被上訴人自行負責，且係因被上訴人施工不當而賠償台糖公司之金額，與訂定作人即上訴人無關等語，自無足採。是被上訴人請求上訴人給付117,000元，亦有理由，應予淮許。
四、綜上所述，上訴人應給付被上訴人金額合計為8,493,658元（計算式為：0000000+0000000+117000+0000000=0000000）。從而，被上訴人請求上訴人給付8,493,658元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即93年11月26日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請，分別酌定供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
五、本件事證已為明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論列，併予說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
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