臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第27號上訴人即被 上訴人 瑞鋒營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱坤棋律師上訴人即被 上訴人 交通部公路局第二區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭明仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年4月18日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第1376號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人瑞鋒營造有限公司（以下簡稱為瑞鋒營造公司）起訴主張：上訴人即被上訴人交通部公路局第二區養護工程處（以下簡稱為二區養工處）於民國86年6月30日與瑞鋒營造公司訂立「台13甲線1K+520～2K+160造橋外環道隧道新建工程」合約，將該工程發包由瑞鋒營造公司承攬施作，原定工程合約金額為新台幣（下同）154,126,736元，如有增減，按照實際驗收數量結算，原定工程期限自開工之日起620日曆天內完工，施工方法係採新奧隧道施工法（即隧挖方式）。自86年9月12日開工後：⑴主體工程部分：分南下線、北上線二隧道，原計畫採遂挖方式施工，由隧道南北二端四個洞口同時進行開挖，於隧道中間銜接貫通，瑞鋒營造公司並按施工計畫排定「施工網狀圖」報經二區養工處核准以控管施工之進度。惟瑞鋒營造公司於開工後發現施工地點地形異變，除北上線北洞口段仍可以隧挖方式施工外，其餘部份因隧道上方土地之開發導致覆土不足，不適宜以隧挖方式施工，因此瑞鋒營造公司僅能自北上線北洞口處開始進洞開挖，並於86年9月26日二區養工處所召開之開工前協調會中提出地形變異之意見，經二區養工處現場會勘屬實，並同意進行變更設計，惟原定「施工網狀圖」第7節點所排定之工程進度即隧道南口段部分之工程，本應自86年12月20日起開始施工，瑞鋒營造公司報請二區養工處同意自該日起部分停工。至於可施工部分，則仍繼續施作，並完成開挖158.8公尺（即開挖至1K+877.8處）。嗣二區養工處於88年8月2日召開工程變更設計協調會，決議本工程1K+855～2K+015段，及南下線隧道北口段因覆土不足，改以明挖覆蓋方式施工。惟二區養工處最後僅就本工程1K+855～2K+015段完成變更設計，並於89年2月17日通知瑞鋒營造公司辦理第一次變更議價；惟雖經完成變更設計，但因用地問題仍未獲解決，二區養工處遲至89年5月10日始通知瑞鋒營造公司工程阻礙因素已消除可開始進場施工，瑞鋒營造公司乃進場繼續施工，隧道工程部分並已於90年11月10日完工通車。⑵隧道上方復舊工程部分：隧道部分雖已完工通車，惟隧道上方之復舊工程因隧道終點延長15公尺（至2K+30）變更設計遲未完成、二區養工處依約應提供之鋼筋、水泥（局供材料）遲未進場、及應由隧道上方社區業主自行施作之區域排水設施埋設工程遲未完成等因素而無法施工，瑞鋒營造公司乃五度函催二區養工處儘速辦理，其中局供材料遲至91年8月23日始進場，至於隧道上方區域排水設施埋設工程部分，二區養工處則遲至同年11月25日始通知施作完成，並要求瑞鋒營造公司於文到三日內進場施工，瑞鋒營造公司乃進場繼續施工，並於91年12月12日施工完成，系爭工程至此始告全部竣工。惟延至94年1月21日二區養工處始行辦理第一次初驗，同年6月30日完成驗收，驗收結算總金額為144,169,253元（扣除代辦台電工程、電信工程）。而本工程截至第53期止已計價之金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151元）。爰請求：㈠①本工程實作總數量確定為144,169,253元，截至93年3月20日辦理第53期估驗止，已計價之金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151元），則第54期（末期）應計價金額為5,166,278元，依工程合約第7條第1項之約定，扣除5%保留款258,314元後，可請求之工程款為4,907,964元。②其各期工程計價均依工程合約第7條第1項之約定保留5%，俟工程全部完工驗收合格後一次付清。本工程既已驗收合格，則瑞鋒營造公司得請求之工程保留款合計為7,208,465元【6,950,151元（截至第53期累計保留款）＋258,314元（第54期保留款）=7,208,465元】。③以上合計為12,116,429元（4,907,964＋7,208,465 ＝12,116,429）。㈡又增加給付工程管理費14,544,126元：因二區養工處辦理變更設計，自86年12月20日起停工至89年5月10日復工為止，計延宕870日無法施工。另隧道工程於90年11月10日完工通車後，隧道上方復舊工程又延誤至於91年11月26日始能進場施工，計延誤381日無法施工（此部分二區養工處以免計工期381日處理），總計本工程因可歸責於二區養工處之因素計延誤工期1,251天，瑞鋒營造公司於此期間所增加之資金負擔、及維持人員及機具設備在場待命復工所增加之管理費等，係可歸責於二區養工處之原因而受之損害，爰依民法第227條之2規定，請求二區養工處增加給付。按本工程管理費項目係以一定比例之方式在工程價目表中編列，本件以延長工期之比例計算請求增加給付管理費之數額，約為合約總價5%，瑞鋒營造公司得請求二區養工處給付之金額為14,544,126元〔144,169,253（結算金額）×5% ÷620（原定工期）×1,251（增加之工期）=14,544,126〕等語。
二、關於二區養工處提起反訴部分之答辯：㈠本工程並無分段開工、完工期限之約定，「施工網狀圖」僅係控管工程進度之參考，並非工程期限之依據，兩造訂立契約時，原無「隧挖段」、「明挖段」之分，又因變更設計及長期停工之結果，原「施工網狀圖」所定內容已不符實際而無法援用，且變更設計後復未另議定工期及另製「施工網狀圖」，二區養工處有關分段計算工期之主張係屬無據。㈡本工程係因變更設計而影響工期，不可歸責於瑞鋒營造公司，工程於變更設計完成後兩造並未另行約定工期，僅由二區養工處要求瑞鋒營造公司趕工使隧道工程得於90年11月10日完工，以達成與相接鄰之2號隧道同時通車之目標，瑞鋒營造公司既已依其指示如期完成，自無逾期完工之事。至於隧道工程部分雖於90年11月10日完工通車，但隧道上方之復舊工程因故無法進行，二區養工處直至91年11月26日始通知可進場繼續施工，並強調本工程於完成此部分工程施作後才算竣工，可見本工程於91年11月26日以前，客觀上不可能完成施作，則瑞鋒營造公司於受通知後進場繼續施工，同年12月12日施工完成，即無逾期完工可言。至於二區養工處稱瑞鋒營造公司可就工程未辦理辦理變更設計之部分先行施工云云，因本工程1K+855～2K+015段已全部列為變更設計之範圍，不能繼續施工，南下線隧道北洞口部分原亦列為變更設計範圍，於變更設計作業未確定前，瑞鋒營造公司亦無法自該處進洞開挖，可見工程主體部分已因變更設計而不能繼續施工，至於北上線北洞口部分，瑞鋒營造公司於變更設計前即已完成開挖，內部「襯砌」部分，基於施工安全及便利之考量，原定於隧道全部開挖完成後再一併施作，於二區養工處完成變更設計前，已無工程可供瑞鋒營造公司施作；且縱瑞鋒營造公司就北上線北洞口部分先單獨進行「襯砌」，對縮短整體工程完工期間亦無所助益，因該部分工作本可於全部隧道工程開挖完成後，與南下線隧道部分同時進行襯砌，且其他工程既尚未完成，單就北上線北洞口部分完成襯砌，隧道工程亦無法通車使用等語。
三、二區養護工處就本訴部分，則辯以：兩造「合約施工補充說明」第一章1.3節約定，本合約係採「半統包方式」，應由承攬人負責完成，工程中如生災害，應由承攬人負責，又契約「詳細價目表」內列計418,000餘元之「隧道補充地質鑽探費」，瑞鋒營造公司自應實際鑽探以瞭解地質作為施工之依據，如果及早發現地質厚度不足，原可及早要求二區養工處變更設計，乃瑞鋒營造公司鑽探不實貿然施工致生崩塌，致須變更設計之事實，則變更設計致生時程之稽延，自應由瑞鋒營造公司負其責任。又本工程變更設計後計分明挖及隧挖兩段，就「明挖段」部分：工程變更設計之後，由劦盛工程顧問公司計算，應於復工後468日曆天完成，即應於90年8月20日完成，而瑞鋒營造公司施工至90年11月26日才完工（自90年11月26日至全部工程完工91年12月12日間不計工期），計遲延責任98天，瑞鋒營造公司施工逾期理應受罰，竟乃反而請求管理費，自非合理，且概以總工程費5%計算管理費，亦不符合比例原則，況兩造契約所附「施工說明書」3.2明定：「不得因此提出賠償損失」，瑞鋒營造公司依約亦不請求管理費等語。
四、二區養護工處就反訴部分主張：瑞鋒營造公司就隧挖部分之工程遲延967天，明挖部分遲延98天，依兩造契約約定應以每日工程結算金額1/1,000計罰。又瑞鋒營造公司施作之「抑拱」厚度不足無法修補，造成永外性瑕疵，投標公告第21條之約定，應依契約單價之6倍扣減工款。瑞鋒營造公司應領未領之54期款及保留款，應先扣抵「抑拱」不足等瑕疵之扣款1,807,277元，再與逾期罰款相抵後，尚不足18,524,700元（於上訴本院後已減縮僅就明挖段部分請求，反訴金額為14,128,586元，於扣減原審准許之10,309,152元後，為3,819,434元，計算式見本院卷第3至4頁），爰依兩造工程逾期罰款約定，反訴請求瑞鋒營造公司應給付3,819,434元等語。
五、原審判決：㈠二區養工處應給付瑞鋒營造公司10,309,152元，及自94年
7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就上開准許部分，分別酌定相當擔保金，准為假執行、及免為假執行之宣告。
㈡瑞鋒營造公司其餘之訴、及假執行之聲請均駁回。
㈢二區養工處上開反訴、及其假執行之聲請均駁回。
六、兩造各就其等上開敗訴部分，提起上訴。
七、瑞鋒營造公司於本院聲明，求為判決：本訴部分：
㈠原判決不利瑞鋒營造公司部分廢棄。添㈡上開廢棄部分，二區養工處應再給付瑞鋒營造公司12,647
,666 元，及自94年7月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息 (遲延利息減縮部分，見本院卷第50頁反面)。
反訴部分：上訴駁回。並補充陳述稱：
本訴部分：
㈠系爭工程係因二區養工處辦理變更設計，自86年12月20日
起至89年5月10日間停工，計延宕870日。隧道上方復舊工程至91年11月26日始能進場施工，計延誤381日無法施工，總計本工程因非可歸責於瑞鋒營造公司之事由，計延誤工期1,251天，依民法第227條之2規定，瑞鋒營造公司因工期延長所增加之負擔或損失，即得請求二區養工處增加給付，始為公平。又工程管理費乃為完成工程目的必要支出之費用，屬工程成本之一，在工期展延之情況下，承包商為完成工桯仍須繼續支付管理費用，且一般工程有關「包商利潤稅捐及管理費」如按施工費之15%編列者，其中包商利潤稅捐約占施工費之9%，管理費約占施工費之6%，系爭工程總施工費為125,364,568元，依上開工程管理費約占施工費之6%之金額應為7,521,874元（125,364,568×6％＝7,521,874），瑞鋒營造公司以施工費之5%，計算系爭工程之管理費計6,268,228元（1 25,364,568×5％ ＝6,268,228），應不為過。鑑於此管理費為系爭工程契約按原訂工期620日所定之費用，則有關系爭工程因工期展延1,251天所增加之管理費，依延長工期之比例計算其金額計12,647,666元（6,268,228×1251/ 620＝12,647,666），則上訴聲明金額之請求，核屬有據。
㈡倘上開按延長工期之比例計算管理費之主張不可採，依本
工程契約附件「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第21條、23、24條約定，瑞鋒營造公司於訂約時，應繳納10%以上之履約保證金，該保證金得以主辦工程機關認可之銀行出具之等值保證金保證書抵換之，並得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分4期各以15%、20%、25%及40%無息退還，可知系爭工程履約保證金應於工程正式驗收合格後全部退還，如係以銀行出具保證金保證書抵換之情形，即應同時解除該銀行之全部保證責任。瑞鋒營造公司因承攬系爭工程應繳之履約保證金，係以二區養工處認可之第一商業銀行所出具之等值保證金保證書代之，自86年7月起至96年7月止，已繳相關手續費計2,992,438元，業經該銀行以96年7月25日（96）一苓字第196號函回覆甚明，則瑞鋒營造公司就其中屬因工期延長而增加支出之費用，及二區養工處未依約解除履約保證責任所增加支出之費用，即得請求二區養工處給付：①88年6月份起至91年12份止所支出之銀行履約保證手續費計1,241,205元：系爭工程於86年9月12日開工，如未延長工期，按原定工程期限為620日曆天推算，本可於88年5月24日完工。惟系爭工程其後因非可歸責瑞鋒營造公司之因素延至91年12月12日始完工，則應認瑞鋒營造公司自88年6月份起至91年12月份止所支出之銀行履約保證手續費計1,241,205元，係因工期延長所增生之費用。②94年7月份起至96年7月份止所支出之銀行履約保證手續費計406,523元：系爭工程於94年6月30日即正式驗收合格，因二區養工處不依約解除系爭工程之履約保證責任，致瑞鋒營造公司仍須繼續支出銀行履約保證手續費，則瑞鋒營造公司自94年7月份起所支出之相關手續費計406,523元（計至96年7月份止），綜上，瑞鋒營造公司亦得以增加支出之銀行履約保證手續費1,647,728元請求之。
㈢按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
，民法第235條明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。二區養工處固曾以94.08.26.二工苗字第09400625562號函通知瑞鋒營造公司辦理結算計價，惟實際上仍以系爭工程逾期完工為由，片面扣減工程款，且拒絕解除履約保證責任，其所謂辦理結算計價並非依債務本旨提出給付，瑞鋒營造公司自得拒絕受領，又因當時兩造有關爭議已在訴訟中，瑞鋒營造公司主張應俟判決確定再行處理。至二區養工處應否解除全部履約保證責任，依上開「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」23條所示，係以工程是否正式驗收合格為準，與兩造何時結算工程款無關。
反訴部分：有關工程期限，工程契約第6條明定：「㈠乙方
須於接獲甲方通知5日內正式開工並填具開工報告送甲方監工單位查核。㈡工程完工期限：限於620日曆天內完工。㈡各分段開工、完工期限規定如詳細價目表補充說明。」，至於本工程契約「詳細價目表補充說明」中則未另將本工程分段各別約定其開工、完工期限，足見；並無分段開工、完工期限之約定，二區養工處片面將○○○區○○○○段、明挖段，並片面決定各分段之工程期限，進而主張各該段工程分別逾期完工若干日，依約均屬無據。又二區養工處苗栗工務段93年7月1日二工苗字第0930061758號函亦稱「本工程契約並未規定分段計算完工期限，固本段認為原核定之網圖上各分段，係控管施工之參考，有關本案工期部份建議仍以整體工期完成檢討為宜。」，益證二區養工處有關分段計算工期之主張確屬無據，則二區養工處主張系爭工程「明挖段」部分逾期完工等語，要無可採，且有關系爭工程是否逾期完工之爭議，經兩造合意囑託行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認系爭於工程技術上無從判斷分段、或總遲延日數之多寡等語。
八、二區養工處於本院聲明，求為判決：本訴部分：
瑞鋒營造公司之上訴駁回。
反訴部分：
㈠瑞鋒營造公司應給付二區養工處3,819,434元，並自原審反訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
並補充陳述稱：
本訴部分；
瑞鋒營造公司主張因二區養工處未解除銀行保證致增生利息部分，業由二區養工處通知為末期估驗以便解除保證，乃瑞鋒營造公司於94.8.16瑞鋒字第0940000146號函告知二區養工處，以訴訟尚未終結為由，拒絕末期估驗，亦即係因瑞鋒營造公司之拒絕估驗，致無以解除銀行保證責任，此為瑞鋒營造公司可歸責事由所致，自不得向二區養工處主張任何權利。另關於瑞鋒營造公司主張管理費部分，行政院公告工程會既基於專業認定瑞鋒營造公司無多於工作面可施作，即無將人員長期留駐現場必要，就回復現場則為零星工程，並無將人員、機具全部長期閒置之理，論斷甚為公允，並符商場習慣及常理。
反訴部分：
㈠鑑定意見僅就變更計畫部分作鑑定，則未鑑定部分自仍應
依契約列計遲延長達958天，惟二區養工處考量依劦盛顧問公司之審核總計以98天為遲延日期列計，每日以工程總價款1/1000列算罰款，應罰金額為：144,169,253元×（1/1000）×98=14,128,586元，於與原審判決給付金額互為抵銷後，瑞鋒營造公司應給付二區養工處3,819,434元（計算式：14,128,586元-10,309,152元=3,819,434元）。
㈡二區養工處無法接受行政院公共工程委員會鑑定意見第一
點之論點，本件爭執點因工程變更續行施工時未商定工期，二區養工處於89年5月10日通知瑞鋒營造公司工程阻礙排除，並請迅依施工網狀圖檢討工期，即重行施工之初即予通知，乃瑞鋒營造公司逕行施工將近一年，二區養工處工程處方有「本段已於90.04.02趕工協調會中告知貴公司工地主任盡速辦理，屆時若貴公司未函送本段辦理，將以本段分析之工期變更為準」，故工程會鑑定意見所稱之完工後援引完工數量反算所需完成時間等情，有違事實。按一般工程人員在有施工數量可資推算下，本即可計算出合理工期，難認無從判斷遲延日數。
㈢鑑定意見認為以反算時間認定工期，未予瑞鋒公司趕工爭
取時效機會云云，惟於89.5.10二區養工處苗栗工務段即函請瑞鋒營造公司速依施工網狀圖分析檢討工期，復於90.4.3 再次催促瑞鋒營造公司提出工期變更報告，並函知瑞鋒營造公司將以本段分析之工期變更為準，乃瑞鋒營造公司未如期提出，應已默認二區養工處上開之分析，鑑定意見認係以反算列計工程，即與事實不符。至90年6月29日瑞鋒營造公司方重新提送工期變更報告，其後雙方歷經多次協商因差距過大無法取得共識，旋即由瑞鋒營造公司向工程會提出履約爭議調解，在調解未有結果前，又撤回調解之申請，並即向台中地院提出本訴，並以已訴訟為由，拒絕依二區養工處所召開之工期檢討審查會結論另行提出檢討並計算工期，蓋90年6月瑞鋒營造公司如何計算工期均難免遲延之事實，行政院工程會既無從判斷遲延日數，則二區養工處則主張請劦盛工程顧問有限公司派員提供計算本件工程工期之數據資料，再由瑞鋒營造公司陳述意見，必要時重新由鈞院再函送工程會、或其他鑑定機關核計該數據之正確性，以計實際需要之工期，較符實際等語。
九、本件業經兩造於原審協議簡化爭點，並於本院審理中再確認不爭執之事實如下（見本院卷第50頁背面、第51頁）：㈠兩造於86年6月30日與其訂立「台13甲線1K+520～2K+160造
橋外環道隧道新建工程」合約書，由瑞鋒營造公司承攬施作系爭工程，約定金額為154,126,736元，如有增減，按照實際驗收數量結算，原定工程期限為自開工日起620曆天內完工，隧道新建工程之施工法，約定為採隧挖方式。
㈡瑞鋒營造公司於86年9月12日開工，契約原定完工之日期為
88年5月24日。工程分南下線、北上線二隧道，原計畫採遂挖方式施工，由隧道南北二端四個洞口同時進行開挖，於隧道中間銜接貫通。惟瑞鋒營造公司開工後僅由北上線之北洞口段以隧挖方式施工向南鑽掘，原定同時進行鑽掘之南洞口（南下、北上二線）、南下線北洞口並未同時進行開挖。
㈢瑞鋒營造公司於86年9月26日「台13甲線1k+520～2k+160造
橋外環隧道新建工程開工前協調會」曾提出隧道南口現地形異變，經討論結由為：「由工務段另行擇期辦理工地會勘后再議」；嗣於86年11月5日「為台13甲線1k+520～2k+160造橋外環隧道新建工程1k+860～2k+030段地貌與設計不符現場會勘協調會記錄」達成：「本工程北口段（1k+697～1k+840）仍維持原設計隧挖方式辦理。南口部分（1k+840～2k+030）經勘地貌確已變更，覆土深度僅5～15公尺高，為維施工安全，顧問公司建議採用明挖覆蓋方式施工」、「1k+840～2k+030段因明挖覆蓋所損壞之地表原有設施，由承包商負責依原有狀況復舊修復，所須增加之經費由本工程變更設計內追加辦理」之結論。
㈣本件合約簽訂後，瑞鋒營造公司曾擬具「施工網狀圖」交由
二區養工處層轉其之上級機關台灣省政府交通處於86年12月1日以86交2字第53698號函備查。
㈤瑞鋒營造公司自北上線北口向南施工之部分，於87年12月4
日完成開挖158.8公尺（即至1K+877.8處）時發生崩塌（抽心）。嗣於88年8月2日兩造在「台13甲線1K+520～2K+160隧道新建工程施工及變更協調會」達成協議：「隧道工程於1K+855～2K+015因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」、「已隧挖完成部份，請承包商於88年8月5日提送襯砌施工計畫書於88年8月15日正式進場施工」、「目前已施工完成之現況資料由工務段提供劦盛顧問公司以利辦理變更設計」。惟本件工程僅就1K+855～2K+015部分完成變更設計，並於89年2月17日由二區養工處通知瑞鋒營造公司辦理工程第一次變更議價；惟因用地問題未解決，至89年5月10日二區養工處通知瑞鋒營造公司稱：「有關台13甲線1K+520～2K+160造橋道隧道新建工程，南口1K+855～2k+015段現阻礙因素已消除，請貴公司速依施工網狀圖分析檢討工期報段，以利層轉辦理」，而由瑞鋒營造公司乃進場繼續施工。
㈥本工程北上線1K+855～1K+877.8已完成之部分，於89年5月
10日鋒營造公司受通知進場進行施作後拆除重作，但未經二區養工處實地驗收。
㈦本件隧道工程部分，瑞鋒營造公司已於90年11月10日交由二區養工處管領，並通車提供公用。
㈧二區養工處於90年2月1日以90二工苗字第10208號函通知瑞
鋒營造公司稱：「有關台13甲線1k+520～2k+160造橋外環隧道新建工程隧道終點延長15M案，如說明，請查照」、「依據91年1月8日於處長室協商取得共同意見辦理」、「有關隧道終點延長15M案，請貴公司依協商後意見及設計圖T-6施作至2k+030且洞口改以垂直式進場辦理施作」。
㈨隧道上方復舊工程部分，因應由隧道上方社區業主自行施作
之區域排水設施埋設工程遲未完成等因素而無法施工，二區養工處則於障礙因素排除後，於91年11月25日通知於文到三日內進場施工，瑞鋒營造公司並於91年12月12日施工完成，工程至此始告全部完工。
㈩二區養工處就本工程南下線北口段，迄今未完成工程變更設
計程序。於1k+855至2k+015部分變更設計至今，兩造亦未就變更後之工期另為約定。
本件工程驗收前最後一次於93年3月20日進行第53期工程款
估驗，經估驗之結果，截至估驗日止工程之計價金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151元），第53期以前之工款估驗款已由瑞鋒營造公司領訖。
二區養工處就本件工程於94年1月21日辦理第一次初驗，並
經交通部公路總局於94年7月25日以路養護字第0940029586號函核定：「同意驗收」，公路總局核定之工程結算金額（扣除代辦台電工程、電信工程）為144,169,253元，因「工程AC品質不合格」、「抑拱混凝土不足」及「斷面不足」等瑕疵扣款1,807,277元。
兩造對上開事實不爭執，應受拘束。本院就上開事項，無庸再調查証據，自得為判決之基礎。
十、惟兩造於上訴本院後，仍對下列事項爭執之，即㈠二區養工處對瑞峰營造公司就明挖段遲延完工98天部分，瑞峰營造公司應依系爭工程合約第16條約定，每遲延一日依工程總價千分之一計罰。㈡瑞鋒營造公司則對系爭工程因二區養工處辦理變更設計，自86年12月20日起至89年5月10日止停工計870日、及90年11月10日隧道主體工程完工通車後，至91年11月26日始能進場施作隧道上方復舊工程，計延誤381日無法施工，上開無法施工之原因，均非可歸責於其之事由，所增加工程管理費之支出，自應由二區養工處增加給付等語（見本院卷第50頁背面)。茲將兩造上開爭執事項論述如下：
㈠關於二區養工處主張遲延完工損害賠償部分：
二區養工處主張：系爭工程於變更設計後分明挖及隧挖兩段，其中隧挖段，依瑞鋒營造公司提出經二區養工處上級機關核定之施工網狀圖應於88年3月8日完工；明挖段部分，依劦盛工程顧問公司計算，已給予瑞鋒營造公司合理工期，惟仍遲延98天始完工，自應計罰等語，惟為瑞鋒營造公司所否認，並辯以：系爭工程並無分段開工、完工期限之約定，二區養工處片面○○○區○○○○段、明挖段，並片面決定各分段之工程期限，進而主張各該段工程分別逾期完工若干日，依約均屬無據等語。經查：依系爭工程合約第10條約定：「工程變更：甲方（即二區養工處）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即瑞鋒營造公司）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之．．．」，故依兩造契約之約定，變更設計之權責在二區養工處，而瑞鋒營造公司依約應依二區養工處之指示進行施工，並無逕依設計以外之方式進行施工之權利。次查瑞鋒營造公司於系爭工程初期之86年9月26日「台13甲線1k+520～2k+160造橋外環隧道新建工程開工前協調會」，即曾提出隧道南口現地形異變，經討論結果為：「由工務段另行擇期辦理工地會勘后再議」；嗣於86年11月5日「為台13甲線1k+520～2k+160造橋外環隧道新建工程1k+860～2k+030段地貌與設計不符現場會勘協調會記錄」中，則達成：「本工程北口段（1k+697～1k+840）仍維持原設計隧挖方式辦理。南口部分（1k+840～2k+030）經勘地貌確已變更，覆土深度僅5～15公尺高，為維施工安全，顧問公司建議採用明挖覆蓋方式施工」、「1k+840～2k+030段因明挖覆蓋所損壞之地表原有設施，由承包商負責依原有狀況復舊修復，所須增加之經費由本工程變更設計內追加辦理」之結論；兩造嗣又於88年8月2日「台13甲線1K+520～2K+160隧道新建工程施工及變更協調會」達成協議：「隧道工程於1K+855～2K+015因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」、「已隧挖完成部份，請承包商於88年8月5日提送襯砌施工計畫書於88年8月15日正式進場施工」、「目前已施工完成之現況資料由工務段提供劦盛顧問公司以利辦理變更設計」等語，以上事實為兩造所不爭執，已如上述，並有會議紀錄在卷可憑（見原審卷㈠第230頁、第235頁；第28頁會議紀錄），故系爭工程除南下、北上兩線之南洞口工程部分有待二區養工處變更設計外，南下線北洞口之部分工程亦有待二區養工處變更設計始得依約施工。至於兩造合約「施工補充說明」第一章1.1雖約定：「施工後承包商並不免除為施工成果所應負之責任」、1.3約定：「本工程之隧道工程部分為半統包方式．．．」等語（見原審卷㈠第207頁），及系爭工程費用包含「隧道補充地質鑽探費」，惟仍未因而使瑞鋒營造公司負有為二區養工處變更設計之義務，且變更設計之提出（即上開86年9月26日、86年11月5日協議會），係在工程發生抽心（崩塌，87年12月4日）之前，則二區養工處辯稱：因瑞鋒營造公司鑽探不實造成崩塌、自行停工，工程遲誤等可歸責於該公司之事由告云云，並不足採。又關於系爭工程期限，兩造於契約第6條約定：「．．．㈣因故延期：⒈如因工程變更，致增加工作超過本合約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時得按實際需要予以延長」，是變更設計時，系爭工程之期限亦應隨之變動；而系爭工程於變更設計前並無明挖與隧挖工程之區分，雖瑞鋒營造公司於系爭工程變更設計前曾擬具「施工網狀圖」交由二區養工處層轉其上級機關台灣省政府交通處於86年12月1日以86交2字第53698號函備查在案，惟系爭工程契約並未規定分段訂定完工期限，且原核定之施工網圖雖予分段，但各分段僅係控管施工之參考，並非契約工程期限之約定等情，此亦有二區養工處苗栗工務段函在卷可稽（見原審卷㈠第328頁），則二區養工處主張應依工程變更設計前之施工網圖對瑞鋒營造公司計罰，洵屬無據。況兩造就系爭工程雖於8年8月2日之「台13甲線1K+520～2K+160隧道新建工程施工及變更協調會」達成：「隧道工程於1K+855～2K+015因業主開發土，致地形地貌變更，覆土不足，及南下路線隧道北口覆土不足段改以明挖覆蓋方式施工，餘仍依合約規定以隧挖方式完成。變更設計奉准後，承包商同意按變更設計圖施工」之結論，惟迄今兩造除僅就1k+855至2k+015部分變更設計外，其餘南下線北口段部分、新建工程延長15M案（至2k+030）部分，均未完成變更設計程序，自亦無從依兩造合約第6條約定核算應予延長之工期；而兩造對就系爭工程變更設計後之施工期限迄未另行約定，亦為兩造所不爭，已如前述，二區養工處自不能以原契約所約定之施工期限，即自開工日起620曆天，或劦盛工程顧問公司事後所推算之期限，作為對瑞鋒營造公司計罰之完工期限標準。又兩造於上訴本院後，均同意就此爭點由本院函請行政院公共工程委員會鑑定，經該委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，亦認定：「爭訟工程之施工日數，因地貌變易導致工法變更，按工程實務作法，應由訂立合約雙方於變更成立時即商訂工期，決定所需日數，以為工作執行目標。今公路局二區養工處單方面以原施工方法網圖各分段排定工作時間、及鄰近工地相似工法推算時程，於完工後援引完工數量反算所需完成時間，據以認定遲延日數，而未給予瑞峰營造於施工過程中可用以趕工爭取時效機會，不符和一般公共工程行政之常規，在工程技術上無從判斷分段、或總遲延日數之多寡。」等語，有該會於96年6月22日以工程鑑字第09600252580號函附之鑑定書在卷可稽（見本院卷第90至95頁）。益証系爭工程並無分段施工及完工期限之約定，兩造於工程變更議價時，因未再即時協商訂定工期及履約期間，兩造均有疏失之處，而二區養工處因負有變更工程、及督促瑞鋒履約之權責，其有可歸責於己之事由，並不亞於瑞鋒營造公司，依系爭工程合約約定，其亦無自行推算施工期間之理，且此推算亦不符合一般公共工程行政之常規，既此；二區養工處主張瑞鋒營造公司就分段之明挖段工程有遲延98日之情事，應依系爭工程合約第16條約定計罰云云，自不可採。
㈡關於瑞鋒營造公司主張增加工程管理費給付部分：
瑞鋒營造公司主張系爭工程因上開變更設計，自86年12月20日起至89年5月10日止停工計870日、及90年11月10日隧道主體工程完工通車後，至91年11月26日始能進場施作隧道上方復舊工程，計延誤381日無法施工，上開期間之延擱，依民法第227條之2規定，瑞鋒營造公司自得請求二區養工處增加給付等語；惟二區養工處則以：瑞鋒營造公司未能及早要求二區養工處變更設計，則變更設計致生時程之稽延，自應由瑞鋒營造公司負責，又單方宣告停工，瑞鋒營造公司施工逾期理應受罰，竟反請求管理費，自非合理；又瑞鋒營造公司以訴訟尚未終結為由，拒絕末期估驗，致無法解除銀行保證責任，自不得以其所支出銀行履約保證手續費，以之計算管理費之依據等語。經查：系爭工程之南口段部分，雖自86年12月20日起停工（見原審卷㈠第25頁苗栗工務段函），南下線北口段亦未與北上線北口段同時開挖，瑞鋒營造公司自86年9月12日北上線進洞開始鑽掘後即持續施工，直至87年12月4日完成開挖158.8公尺（即至1K+877.8處）時發生崩塌（抽心）導致工程停頓等情，為兩造所不爭，亦如上述，足見；系爭工程於86年12月20日至87年12月4日之期間，並非全面停工無法施作；又系爭工程原本預計南下線、北上線二隧道，同時由南北二端四個洞口進行開挖，於隧道中間銜接貫通，而瑞鋒營造公司於開工後僅自北上線北洞口向南鑽掘，其餘南洞口，及南下線北洞口部分並未同時挖掘，其施工之規模、所需之工程管理費與四個洞口同時挖掘自無法等同併論；況系爭工程於變更設計後，南口段（1k+855至2k+015)由隧挖改為明挖覆蓋方式施工，隧挖方式施工所需之機具設備及人員即可撤離，並無需在工地現場待命之理；再者系爭工程既待變更設計確定後始行施作，則於待工期間既無工程可施作，亦無將人員及機具長期留置現場之必要；況兩造於系爭工程變更後，未即時協商訂定工期及履約期間，兩造均有疏失之處，瑞鋒營造公司亦有可歸責於己之事由，已如上述，則瑞鋒營造公司主張系爭工程因上開變更設計，自86年12月20日起至89年5月10日止停工計870日，二區養工處應支付其工程管理費之損失云云，應不足取。至瑞鋒營造公司再主張其自90年11月10日至91年11月26日間，因無法進場施作隧道上方復舊工程，而增加工程管理費一節，惟查系爭工程隧道主體工程於90年11月10日完工供二區養工處管領通車供公眾使用，所餘之工程僅為隧道上方社區復舊之工程，施工之規模與四個洞口同時進行隧挖之規模、難度，所需耗費之工程管理費用已相形為小；且隧道上方之復舊工程，係因隧道上方社區業主自行施作之區域排水設施埋設工程遲未完成等因素而無法施工，瑞鋒營造公司係於障礙因素排除後，於91年11月25日受通知後，即於91年11月26日進場施作，則於上開障礙未排除而無法施工期間，瑞鋒營造公司根本無須將人員、機具等設備停放在現場，自無增加工程管理費之理。兩造於上訴本院後，就此項爭點亦合意由行政院公共工程委員會鑑定，經該委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果認定：「本工程計有隧道工法變更設計等待計870日、及隧道上方復舊，因配合土地業主施工需等待381日等兩段無法施工期間，瑞峰營造公司於前者因無多餘工作面可施作，工作安排上似無將機具、人員長期留置現場，以等待復工通知之必要；於後者，因僅係排水、檔土、路面鋪築等零星雜項配合工項施作，所需工作時間甚短，僅約半個月期間，當無人員、機具全部長期閒置經年以待復工之理。瑞峰營造公司應提送其因停工等待所受損害與所失利益之可驗證資料，不然無由計算其可得管理費之多寡」等語，亦有該會上開鑑定書在卷可稽（見本院卷第90至95頁）。足証；系爭工程無論係隧道工法變更設計、或隧道上方復舊工程，瑞峰營造公司於待工期間，均無將人員及機具等設備長期留置在工地現場，以待復工通知之必要。則瑞峰營造公司主張其因上開停工，致工期延長，無論依施工費之5%計算其損失12,647,666元、或二區養工處未能解除其履約保証，致其仍應續繳第一商銀芩雅分行履約保證之手續費1,647,728元云云，均因前題要件之不存在，即無需將人員、及機具等設備長期留置在現場之必要，而洵屬無據。因之；瑞峰營造公司主張二區養工處應增加給付上開工程管理費一節，亦為無理由，應予駁回。
㈢末查系爭工程至93年3月20日進行第53期工程款估驗時，工
程之計價金額為139,002,975元（實付132,052,825元，保留款6,950,151元），經交通部公路總局於94年7月25日以路養護字第0940029586號函核定：「同意驗收」，核定之工程結算金額（扣除代辦台電工程、電信工程）為144,169,253元，已為兩造所不爭，是瑞鋒公司得請求之末期工程款為4,907,964元（144,169,253－139,002,975＝5,166,278；5,166,278×95%＝4,907,964），工程保留款為7,205,853元【6,950,151元（截至第53期累計保留款）＋258,314元（第54期保留款）=7,208,465元】，合計為12,116,429元（4,907,964＋7,208,465＝12,116,429），扣除因本工程「工程AC品質不合格」、「抑拱混凝土不足」及「斷面不足」等瑕疵扣款1,807,277元後之餘額為10,309,152元。依兩造工程合約第7條付款辦法約定：「㈠本工程不預付工款，開工後每5日及20日各估驗一次，按已完成數量計價付款95%，其餘5%保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。㈡本工程合約以及因變更設計增加工作數量或新增工作項目部分，須俟甲方完成法定手續後再行估驗付款」，本件末期與最後之初驗、複驗同時進行，是未期工程估驗款及工程保留款之請求權亦應以驗收合格為其請求之條件。而本件工程至94年7月25日驗收完成，瑞鋒營造公司請求自94年7月26日起至清償日止，按年息5%計付之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
十一、綜上所述：瑞鋒營造公司依兩造工程合約書之約定，請求二區養工處給付工程款10,309,152元，並自94年7月26日起至清償日止，按年息5%計付之法定遲延利息，為有理由。原審以瑞鋒營造公司上開之請求，核屬有據，予以准許；並駁回瑞鋒營造公司逾上開部分之請求、及二區養工處反訴之請求，並就瑞鋒營造公司上開准許部分，依兩造陳明願供擔保請准宣告假行、及免為假執行之聲請，分別酌定相當擔保金額併准許之，均核與法相符。兩造各就其敗訴部分，提起本件上訴，均為無理由，均應予駁回。
十二、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭振祥中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
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