臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第3號上 訴 人即附帶被上訴人（即反訴原告） 丁○○
號13樓訴 訟 代 理 人 鄭志明律師被 上 訴 人即附帶 上 訴人（即反訴被告） 甲○○訴 訟 代 理 人 何志揚律師複 代 理 人 戊○○上列當事人間請求返還承攬報酬等事件，上訴人對於民國94年10月28日臺灣臺中地方法院92年度訴字第1633號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國95年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即反訴原告下開第二項之訴，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即反訴被告應再給付上訴人即反訴原告新臺幣壹拾壹萬玖仟元，及自民國九十二年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院言詞辯論終結前之95年2月14日提起附帶上訴，核無不符，應予准許。
乙、聲明部分：
壹、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：本訴部份：
㈠上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：駁回被上訴人之附帶上訴。
反訴部分：
㈠上訴聲明：⑴原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。
⑵被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）4,361,152元
，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡答辯聲明：駁回被上訴人之附帶上訴。
貳、被上訴人即附帶上訴人方面：本訴部分：
㈠答辯聲明：駁回上訴。
㈡附帶上訴聲明：⑴原判決主文第二項關於駁回被上訴人其
餘之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人1,188,313元，及自民國92年7月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
反訴部分：
㈠答辯聲明：駁回上訴。
㈡附帶上訴聲明：⑴原判決主文第五項關於命被上訴人應給
付上訴人在72,120元及自92年11月29日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及訴訟費用之裁判廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
丙、陳述及理由部分：
壹、本訴部分：被上訴人主張：
㈠被上訴人起訴主張：
1.上訴人以未經設立登記之「美國大創精緻旅館專業設計有限公司」（下稱大創國際公司）名義經營業務，並於91年10月24日以該名義與被上訴人，就被上訴人所有位於台中市○區○○路○○號9樓之2與9樓之3月光流域9B及9C房屋室內裝修工程，簽訂室內裝修工程契約書（下稱系爭工程契約），雙方約定工程範圍係依施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工，工程總價為900萬元，工期為自91年10月28日開工，至92年1月30日完工。詎料，上開期限屆滿後，上訴人並未依約定期限完工，甚至未依施工圖及估價單施作，被上訴人即於92年4月15日開立修繕清單，列舉施工上之瑕疵及未施作之部分通知大創國際公司，經大創國際公司之專案經理乙○○承諾「於92年4月底前完成修繕，以利完成點交工作」，並簽訂承諾書在案，惟屆期仍未履行。被上訴人遂以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函再定相當期限即92年5月29日前，催告上訴人修補施工上之瑕疵及交付尚未交付之家具部分，並賠償逾期之違約金，但上訴人仍未於該期間內完成修補並交付，而被上訴人已依約給付上訴人承攬報酬900萬元及家電廚具價金122萬元，總計為10,220,000元。
2.關於施工上之瑕疵：⑴依工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤
亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，以上總價為273,000元；拉門工程應用書房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門，以上總價為295,600元，合計為568,600元。惟上訴人實際施作門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，廚房拉門現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符。上訴人復不能提出經被上訴人同意變更之任何書面文件，依工程契約第6條第1項之約定，自非依債之本旨提出給付，至少亦屬瑕疵給付。況且，被上訴人已以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請上訴人修補，期滿上訴人仍未修補，則上述瑕疵之給付與契約其他部分之給付既屬可分，被上訴人自得依民法第493條第1項及第494條之規定，以93年2月10日民事準備狀之送達上訴人作為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2款規定，上訴人自應將所受領此部分之承攬報酬568,600元及百分之10管理費56,860元，總計625,460元返還被上訴人。
⑵另依彰化縣室內設計裝修商業同業公會（下稱彰化縣室
內設計公會）94年5月5日之鑑定報告所示，就上開工程瑕疵之爭議部分，關於各房間門框、各房間門片，原約定為不鏽鋼材質，現況經鑑定為鍍鋅鋼板材質，上訴人違約變更材質，實際施作之現值僅為38,181元，而被上訴人依約給付上訴人關於該部分之總價為300,300元，二者之差額達262,119元。又有關書房及拉門組、廚房拉門組，原約定均為鋁框清玻璃，現況則均為鍍鋅鋼板框料、白膜雙層強化玻璃，故上訴人亦未依約施作，實際施作現值僅為91,696元，而被上訴人依約給付上訴人關於該部分之總價卻為325,160元二者之差額高達233,464元，故縱認被上訴人解除契約不合法，被上訴人至少亦得請求減少價金495,583元。
3.關於未交付之家具：被上訴人已以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請上訴人交付尚未交付之家具，然期滿後上訴人仍未交付。上訴人雖辯稱曾於92年5月9日及5月13日告知被上訴人可盡快於5月底前交貨，並提出工程聯繫單為據，惟該工程聯繫單為上訴人單方面製作之文書，被上訴人從未收受見聞，況其上記載盡快於5月底前交貨，顯與大創國際公司之專案經理乙○○簽署修繕清單承諾於92年4月底前完成點交相矛盾，足證上訴人已構成給付遲延。上訴人另稱被上訴人於92年5月22日起關閉所有與上訴人連繫之管道及主張被上訴人同意將全室紫檀實木踢腳板變更為以柚木實木染紫檀同色施作乙節，被上訴人均否認之，蓋被上訴人尚於92年5月20日寄發存證信函限令上訴人於92年5月29日前完成交付，且由於上訴人遲未於上期限內交付家具，被上訴人已另向其他廠商添購家具，故上訴人之給付顯對被上訴人已無利益，依民法第232條規定，被上訴人自得拒絕之。此外，上訴人未交付家具部分與契約其他部分之給付係屬可分，依民法第229條及第255條之規定，被上訴人自得解除契約，則依民法第259條第2款規定，上訴人自應將所受領此部分之承攬報酬794,860元（已加上百分之10管理費）返還被上訴人。
4.關於違約金部分：⑴被上訴人否認同意上訴人延後工程期限，亦否認有追加
工程與變更原設計及提升材質，且被上訴人未曾央求上訴人留任其下包水電工，至陽台庭園工程與上訴人施工範圍不同，更不可能影響上訴人施工進度。
⑵依工程契約第7條第2項約定：「如驗收未通過時，由乙
方（按指上訴人）開立修繕單，將甲方（按指被上訴人）所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。且修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內。」，該約定所稱「修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內」之前提要件，是上訴人必須在期限內修繕完畢，上訴人固抗辯為免是否瑕疵及應否修繕之爭議延宕造成工期持續計算，始將上開「修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內」文字訂明契約，然倘若如此即與工程契約第8條第1項之約定：「乙方如未能於約定時間內完工，又無工程順延之正當理由，應按逾期之日數，每日賠償甲方總工程費之千分之一，此項賠償得由甲方給付乙方之尾款內扣除。」矛盾，蓋只要是在修繕期間均無可能發生給付違約金之情形，絕非兩造契約之真意。
⑶另依工程契約第7條第3項約定：「甲方如未經驗收，自
行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用，即以驗收完畢論。」，依修繕清單記載，本件上訴人承攬工程並未完成全部點交，被上訴人亦無任何未經驗收自行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用之情形，且上訴人尚有未交付之家具如沙發等，豈可謂以驗收完畢論。而修繕清單上既已載明尚未完成點交工作，即無上訴人所稱受領工作不為保留之情形，自無民法第504條之適用。從而，上訴人既未於工程契約約定期間即92年1月30日前完工，依工程契約第8條第1項之約定，應按逾期之日數，每日賠償總工程費千分之1，計算至被上訴人92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函所定相當期限即92年5月29日止，共119日，則上訴人總計應賠償被上訴人違約金1,071,000元。
5.為此，被上訴人爰依公司法第19條、民法第259條第2款、第494條之規定及工程契約第8條第1項之約定，請求上訴人返還因瑕疵給付所減少之承攬報酬，或請求上訴人賠償因被告瑕疵給付致被上訴人所受之損害，並賠償逾期之違約金，總計2,491,320元，並附加利息償還之（原審判決上訴人應給付被上訴人1,173,130元本息，並駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴金額中之1,183,313元本息部分提起附帶上訴，餘未聲明不服，業已確定）。
㈡在本院補充陳述：原判決認為雖然上訴人遲延給付家具行為
但與室內裝修工程合約為不同之契約故不得請求違約金云云，惟查給付家具之部分與原先室內裝修工程契約本屬同一契約，原審誤以為非同一契約顯有錯誤，故被上訴人自得就該部分違約金1,071,000元提起附帶上訴。又原判決認為被上訴人另請求百分之10管理費用之返還，並無法律上之依據云云。惟查，兩造在系爭承攬契約即約定上訴人之承攬報酬須加計百分之10工程管理費用，為兩造所不爭執，且被上訴人亦曾依該契約給付該百分之10款項予上訴人，因此被上訴人自得就該部分請求提起附帶上訴（即495583+000000-000000-000000=117313元）。因此上訴人應返還495583+794860+00
000 00=0000000元，扣除第一審所判命上訴人給付之金額1,173,130元，上訴人應再給付被上訴人1,188,313元。
上訴人則以：
㈠1.兩造締約時，因大創國際公司正在辦理公司之更名登記，
故以上訴人個人名義與被上訴人簽約，相關事實均有事先告知被上訴人。
2.關於施工上之瑕疵：上訴人施作之房門工程，並無被上訴人所指瑕疵之情事，是本件亦無庸減少原定承攬報酬：
⑴按承攬人完成工作，固應使其具備約定之品質，及無減
少或滅失價值、或不適於通常或約定使用之瑕疵，然承攬人施作之內容，若經定作人事先同意或事後受領時未為保留或要求修繕者，實不容於訴訟主張瑕疵之理。本件雖依系爭工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，但上訴人選用鍍鋅鋼板材質，乃基於因使用空間是房間，不是浴室，不會有潮濕問題，且如要安裝吸鐵門止，僅鍍鋅鋼板才吸的住，不鏽鋼並無法吸住之考量。又不管是房間門或浴室門，都需烤銀粉漆，當初特別送去工廠作熱烤處理，除可防生鏽外（不鏽鋼也會生水鏽），更不會掉漆，比一碰到較易掉漆之一般烤漆成本貴很多，絕無偷工減料情形，無論在品質、耐用、外觀、成本上，不鏽鋼板與鍍鋅鋼板皆不相上下，且施作過程中亦均有告知被上訴人之夫，施作完畢後亦經被上訴人方面驗收簽認通過。至有關房門水平把手部分，上訴人亦是向專業進口五金公司購買，產品乃全部日文盒裝，且當初要裝上之前，亦有先拿給被上訴人看過同意後才安裝上，於作好後，更經過被上訴人之驗收簽認，自均非屬瑕疵。
⑵另依系爭工程契約約定拉門工程應用書房落地鋁框清玻
璃強化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門，上訴人將門改非鋁框，實因鋁框要施工成大扇尺寸落地拉門，鋁質框架太軟，沒有鐵質堅硬，所以無法承重，必須要加幾支橫料吃力，如此在設計上及感觀上會因不夠極簡而很難看。又玻璃只能裝六釐米厚度，且當初也沒估書房與廚房落地拉門之門框，上訴人為了求好心切，加作了門框，且將拉門與門框烤銀粉漆，烤成與鋁質同色，原本只估清玻璃部分，亦改成五釐米加五釐米強化白膜膠合玻璃，整體成本增加了好幾倍，並經業主簽認驗收證明單通過，何來瑕疵之有。
⑶再者，依被上訴人起訴狀證物四存證信函內附表一、施
工之瑕疵部分、編號2括弧部分陳明「用日文盒裝」，顯見被上訴人既然知悉施作產品之包裝，則上訴人所述伊在安裝前有給被上訴人看過同意乙節，自非虛妄。再查，被上訴人所指附表之「非不鏽鋼板房間門雙面烤亮而白漆面貼強化」、「其進口水平把手實際為台廠製品（用日文盒裝）」、「書房落地非鋁框強化膠合玻璃拉
門」、「廚房落地非鋁框強化膠合玻璃拉門」等瑕疵，在安裝前後並非不可一望而知；而上開工料，早已安裝，被上訴人在起訴狀證物三部分更未適時主張為待修繕之部分，益證上訴人之施作早為被上訴人所同意。詎被上訴人卻於本件訴訟方才主張瑕疵，實有違事理。
⑷有關鑑定報告中A、C、D部分，鑑定機關僅依鍍鋅鋼板
材質、現場施作數量鑑定，而工程契約之報價，除材料外還包括設計、工資等成本，故本件鑑定價差應以不銹鋼材質之價差，始為本件所謂之價差，而不是重新估價。另就C、D部分，鑑定機關漏未鑑定拉門軌道及油漆部分之價格。
3.關於未交付家具：被上訴人所提附表關於未交付家具，其中編號1至編號19部分，上訴人早已針對被上訴人要求改善之部分，重新請廠商另為訂做，並於92年5月9日告知被上訴人「沙發已另台北找新廠商，預計5月底可全部做好。施工期間，您們（或請第三者）可隨時至工廠檢查材質，或沙發要送至台中之前，請第三者驗貨無誤後，再出貨也可以，或送至台中現場時，送貨車先不離開，（如有瑕疵時，可隨時戴回去修復）」、「茶几部分已修復完成，隨時可安排送至台中」，同年5月13日再次告知被上訴人有關沙發驗收標準程序，並「本沙發工程，敝公司會儘快提早在5月底前交貨」。編號20部分，有關全室紫檀實木踢腳板，早經被上訴人同意變更以柚木實木染紫檀同色施作，同年5月21日亦通知被上訴人「踢腳板部分，再安排時間請台北木工師傅前去處理」。然因被上訴人自92年5月22日起即關閉所有與上訴人間之聯繫管道，甚至將被告人員趕出現場，以致迄今無法履行，依民法第235條規定，上訴人已將此部分準備給付之情事通知被上訴人，上訴人已債之本旨提出給付，自無可歸責之遲延給付事由，而被上訴人拒絕受領，上訴人更不需負債務不履行責任，自無從將受領之價金722,600元返還。
4.關於違約金：⑴工程契約固於第3條第2項約定：「自91年10月28日開工
，至92年1月30日完工。」，惟於施工過程中，業主明確告知上訴人所有施工廠商及工程人員，不必顧慮原定工程期限之問題，慢慢施作，但求品質之確保，不會有遲延扣款之問題。上訴人於得知此訊息並經確認無誤後，乃重新與現場工程人員排定工作時程，原則上至3月間可以完工，被上訴人亦未表示反對，今反以工程契約原定完工日期為主張，顯然有背誠信及承諾。
⑵依工程契約第3條第3項約定：「倘因工程施工範圍之增
加，以及變更設計或其他不可抗拒之變故等，以及其他不能歸責於乙方之事由而導致工程進行受影響而延遲完工日期時，得延長工作期限，並不得計入原定施工期限日期。」，本件原定之工程範圍詳如預算單所載工程項目、單位、數量、單價，惟於施工過程中，屢經被上訴人不斷追加工程項目與變更原設計及提升材質，以致工程延後，依上開約定，並不得將延長之工作時間計入原定施工期間。且因上訴人對於所屬下包水電工黃啟東之工作態度及工作品質相當不滿意，為求工程進度順利及工程品質確保，本欲將之撤換，然不知何故，被上訴人竟與該水電工黃啟東配合串通，矇騙上訴人，以黃啟東乃其親戚為由，央求上訴人繼續將之留任，以致沒能即時將黃啟東撤換。繼續留任黃啟東工作之結果，黃啟東依然故我，嚴重打亂工程進度及導致施工品質不良，最終尚需另尋其他水電承包商進場善後。又於施工期間，由被上訴人自行負責僱工施作之陽台庭園部分，工程進度嚴重落後，以致於陽台庭園施工過程中，現場滿是泥土，嚴重影響上訴人室內裝修之原定進度。
⑶依工程契約第7條第2項約定：「如驗收未通過時，由乙
方開立修繕單，將甲方所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。其修繕期間不得紀錄在延誤工程的時間內．．」，由被上訴人於92年4月15日開立之修繕清單記載「業主已於92年3月17日正式住進」，因此，自92年3月17日起被上訴人搬入使用後之修繕期間，並不得計入在工程期間內，復依工程契約第7條第3項約定：「甲方如未經驗收，自行用舊大門鑰匙或重新換鎖搬入使用，即以驗收完畢論。甲方應即時付清尾款，不得拖延。」被上訴人已搬入使用，即應已驗收完畢論，且於被上訴人進住使用時，即應視為受領工作，但因被上訴人並未就上訴人是否有「工作遲延」乙事聲明保留，依民法第504條規定，已視為被上訴人同意遲延之效果。
在本院補充陳述：
㈠彰化縣室內設計公會之鑑定報告內容前後矛盾、錯誤百出
，原審片面擷取引用，致判決理由矛盾，顯然違背經驗法則與論理法則：
⒈按證人黃滄銘於94年1月25日當庭提交之鑑定書內容，就
被上訴人主張關於第1項「房間門框材質」部分，認定上訴人施作之門框材質加計一般裝修承攬報酬後，為130910元；就第3項「書房拉門材質」部分認定為101790元；就第4項「廚房拉門」部分認定為36478元，以上合計為269178元，倘該認定結論屬實、而原兩造約定關於被上訴人主張有瑕疵之四項工程報酬總額為568600元（假設語），則差價應為299422元（即：000000－000000＝299422）。然同公會鑑定人賴啟右、黃國佑於94年5月5日另出具之鑑定報告內容，對於被上訴人主張有瑕疵之其中第1項各房間門框門片部分，認為原兩造約定之不繡鋼材質門框片、其價格高於現況鍍鋅材質門框片，兩者差價為24030元（即10800＋13230）；第3項書房拉門部分，認為現況之材質及施作方式、其價格反而高於兩造原約定之材質及施作，兩者差價為1300元；第4項廚房拉門部分，認為現況之材質及施作、其價格反而高於兩造原約定之材質，兩者差價為2860元，倘該認定結論屬實、而原兩造約定關於被上訴人主張有瑕疵之四項工程報酬總額為568600元（假設語），則差價應為19870元（即：00000－0000－0000＝19870），亦即鑑定機關是認上訴人應退還被上訴人之報酬金額。執上，兩次鑑定內容關於原約定材質與現況材質部分之差價，認定明顯不符，鑑定報告均頗欠公信力，缺乏專業，實難憑信。
⒉至原審應係引用鑑定人賴啟右、黃國佑於94年5月5日出具
之鑑定報告內容為論述依據。然揆之該鑑定書第1項關於房間門框材質部分，認為不繡鋼板每公斤單價為110元，而現況鍍鋅鋼板每公斤單價為65元，準此不繡鋼板房間門框部分市價每片為3300元（即：110×30＝3300）、鍍鋅鋼板房間門框市價每片1950元（即：65×30＝1950），即可知此顯然與市場行情差距甚遠，致貽笑大方；且依其認定及金額，顯然不包括製造鋼板業者裁切、電鍍、燒焊等加工成本、亦不包括中間代理商或經銷商成本及利潤、更不包括上訴人裝修成本及利潤，否則上訴人包括購買鍍鋅鋼板門框及裝修施作，承攬報酬以每片計僅1950元，孰人能信？益見鑑定報告缺乏公正客觀專業，洵不足採。執此，原審判決逕依前開鑑定報告認定就第1項現況實際施作之鍍鋅鋼板部分承攬報酬僅34710元（亦即材料價格加上施作報酬），被上訴人得據以請求減少之報酬為238290元（亦即000000－00000＝238290）云云，顯有違誤甚明。
⒊同理，前開鑑定報告就第3項部分認定現況材質為55300元
，與原約定施作材質部分差價為1300元；就第4項部分認定現況材質為28060元，反而比原約定施作材質高2860元，以上關於材質之鑑定除與市場行情差距甚遠外，其認定顯然亦不包括製造商及供貨商成本及利潤、更不包括上訴人裝修成本及利潤；況鑑定報告既已陳明上訴人更改後施作材質較原契約約定材質為高，按理即無須退還承攬報酬，詎原審竟片面擷取鑑定文義，逕認就第3、4項現況實際施作之現值僅為83360元（亦即材料價格加上施作報酬）、被上訴人得據以請求減少之報酬為212240元（亦即000000－000000＝212240）云云，亦不足採。
⒋倘鈞院認無須重新函送專業機關鑑定，依彰化縣室內設計
公會前開鑑定報告第8、9頁之鑑定意見，就第1項房間門框部分、更改後現況與兩造約定材質之差價為10800元（即：30×【110－65】×8＝10800，此與鑑定人計算式相同，惟鑑定人計算結果有誤），房間門片部分、現況與兩造約定材質之差價為13230 元（即：42×【110－65】×7＝13230，此與鑑定人計算式相同，惟鑑定人計算結果有誤），亦即就第1項部分上訴人應退還予被上訴人之報酬為24030元；就第3項書房拉門部份、更改後現況材質高於原約定材質、其金額為1300元，就第4項廚房拉門部份、更改後現況材質高於原約定材質、其金額為2860元，亦即就第3及4項部分被上訴人反而應另行給付予上訴人之報酬為4160元（即：1300＋2860＝4160）。綜上抵銷後，上訴人應退還予被上訴人之報酬為19870元（即：00000－0000＝19870），是以原審判決認為上訴人應退還被上訴人共450530元云云，顯有未據卷證資料判決之重大疏漏，自有廢棄改判之必要。
㈡上訴人就契約之履行，並無可歸責於己之遲延事由：
⒈查兩造簽定系爭契約包含室內裝修工程及室內活動家具
部分，核屬承攬與買賣性質之混合契約。故就被上訴人主張上訴人延遲裝修工程及遲延給付家具之債務不履行，自當由被上訴人就上訴人可歸責之遲延事由，先負舉證責任。
⒉關於被上訴人主張上訴人遲延工期損失部分：依兩造系爭
契約第7條第2項及第8條第1項意旨、及起訴狀與所附證物三及證物四存證信函以觀，被上訴人無非主張上訴人就室內裝修工程部分有未定期修繕之情事，從而與兩造契約內容、即上訴人須陷於未完工、被上訴人始得請求違約金之約定不合。另且，被上訴人於92年3月17日住進裝修之房屋後，於同年4月15日要求上訴人之專案經理姚敏正於同年4月底完成修繕（見起訴狀證物三），並無遲延情事；而查被上訴人嗣以存證信函催告上訴人限於同年5月29日完成修繕部分（見起訴狀證物四）、僅為訟爭「房門門框」等四項，然被上訴人所指上開四項工作並無瑕疵，已如前述，上訴人並無修繕之義務。從而就裝修工程部分，上訴人並無可歸責於己之遲延給付情事。
⒊關於家具部分：依證人丙○○於鈞院95年3月28日證詞可
知，被上訴人既曾前往證人工廠要求買回如證人庭呈92年1月20日估價單內之家具，且丙○○提出之估價單上之家具皆屬木作家具，而被上訴人在原審提出附在原審卷㈠第17頁估價單上之家具，亦絕大部分（誠如丙○○所述伊尚保管有三分之二家具）均以木作為重要結構，是被上訴人提出之上開估價單內之家具，與丙○○提出之估價單上之家具必有關聯。且被上訴人既能由上訴人處獲知丙○○工廠所在，並進而前往與丙○○接洽買回事宜，則被上訴人應早已知悉系爭家具已依債之本旨給付、只因被上訴人未依約給付追加工作之承攬報酬、因而上訴人要求丙○○載回家具後保管，果爾，上訴人即無可歸責於己之遲延給付事由，被上訴人自不得請求退還家具款。另被上訴人依民法第232條規定主張遲延後之給付對其已無利益一節，應由被上訴人負舉證責任（參照最高法院22年上字第2450號判例意旨）。況兩造原係約定就承攬報酬及買賣價金合併計價並按總價七折給予被上訴人優惠，今被上訴人主張家具部分價金為722,600元，係屬折扣前之金額，故縱退萬步言，倘被上訴人主張上訴人應賠償遲延給付家具之損失即家具價金之數額為有理由，亦應扣除折扣後再予返還，亦即僅應返還505，820元（000000×0.7＝505820），原審判認上訴人應按原價即折扣前之金額722，600元返還被上訴人，實有違誤。
貳、反訴部份：㈠上訴人即反訴原告主張：
1.工程契約之工程總價應為910萬元，簽約時因上訴人計算錯誤，以致誤載為900萬元，上訴人發現錯誤之後，隨即告知被上訴人應予更正，經被上訴人口頭承諾待工程完工後即會支付，並無異議，因此，就原訂工程範圍，被上訴人尚積欠上訴人工程款10萬元未付。
2.依系爭工程契約書第2條約定：「工程範圍：依乙方所提供並經由甲方簽字同意之施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工。」，又依系爭工程契約書第6條第1項規定：「本工程範圍得隨時依實際需要，經雙方同意而增減之，其增減部分如與本約附件所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，如增加之項類與本約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並以書面附入本契約內作為本合約之一部分。」上訴人於施工過程中，屢受被上訴人於現場指揮監督或實際需要變更或追加原訂工程範圍，因就追加或變更之處一一簽認有所困難，且被上訴人亦保證就所有追加部分工程款於驗收後均會照算，反訴原告始同意先行照作，並無免費為其施作之意。嗣工程完竣，結算所有追加工程明細詳如系爭契約附件一及附件二所示，追加工程款分別為1,085,875元及2,222,110元，則就追加工程部分，被上訴人尚積欠上訴人3,307,985元之工程款未付。
3.依工程契約第8條第2項約定：「甲方如於工程完工，且驗收過後，仍不付清尾款時，應按逾期之日數，每日賠乙方總工程費之千分之一，直至付清為止。」，上訴人已於92年5月21日向被上訴人請求追加工程款，惟被上訴人迄今仍未給付，則依上開約定，計算至92年10月21日止，被上訴人應給付上訴人違約金計為1,861,200元（計算式：總工程費為9,100,000元＋系爭契約附件一追加部分工程費1,085,875元＋系爭契約附件二追加部分2.222,110元＝12,407,985元，每日應賠償千分之一為12,408元，日數150天）。從而被上訴人既積欠上訴人原施作工程範圍部分尚積欠之工程款10萬元、追加施作部分之工程款為3,307,985元，違約金為1,861,200元，合計5,269,185元，上訴人自得向被上訴人加以請求（原審判決被上訴人應給付上訴人219,963元本息，並駁回其餘請求，上訴人就敗訴判決金額中之4,361,152元本息部分提起上訴，被上訴人則就敗訴中之72,120元本息部分提起附帶上訴，餘未聲明不服，業已確定）。
㈡在本院補充陳述：
⒈附件一追加工程項目部份：
⑴編號1「環衛熱水器工程」部分：上訴人已依被上訴人追
加意旨向環衛公司訂購熱水器兩台並安裝完畢，此有環衛公司出具之證明書可稽，從而追加工程款為107,000元，自應判准。詎原審逕認被上訴人業已直接給付予施作廠商，實有違誤。至環衛公司已支付79,000元予上訴人，上訴人按合理利潤請求被上訴人支付107,000元，亦無違常情，自應准許。
⑵編號3「BB拉門衣櫃」部分：據台灣台北地方法院（下稱
台北地院）93年簡上字第37號美久有限公司請求上訴人給付工程款事件中，被上訴人之夫阮春閔出庭時亦自承上開工作為追加工程，被上訴人既不否認施作，且該工程亦非原約定工程項目內（兩造合約書，在嬰兒房及小孩房內並無拉門衣櫃之項目），從而追加工程金額為160,000元，應由被上訴人給付，詎原審逕認為係原工程約定範圍內，實有違誤。
⑶編號4「拉門邊木作隔屏與油漆」部分：施工者李文佑確
有施作，且依兩造原合約內容，在嬰兒房及小孩房並無拉門隔屏項目，從而追加工程金額為36,000元。
⑷編號6「浴室乾燥機含施工安裝」部分：原審履勘現場確
有該設備施作安裝，被上訴人亦不否認，而查該工程非原合約內容範圍內，從而追加工程金額為6萬元，原審認定該工程非上訴人所施作，實有違誤。
⑸編號7「進口訂做羊毛地毯」部分：上訴人業已向全國地
毯實業公司訂製，並已支付訂金3萬元，因被上訴人拒絕受領，故尚未交付，然上訴人仍得主張該報酬計17萬元。
⑹編號8「玄關入口水晶字」部分：上訴人已付款予施作之廣告公司，追加工程金額為12，000元。
⑺編號9「防盜對講機系統安裝工程」部分：查先亦公司確
有安裝防盜對講機，安裝費用為12，000元。雖該工程係由黃啟東代為接洽，然該安裝工程並非屬水電工程內，否則依常理理應由黃啟東施作、且由黃啟東支付安裝費用，但先亦公司於原審履堪現場時陳稱至今並未收到安裝費用，可證ㄧ斑，故上訴人仍得請求上開工程款。
⑻至編號10、11、12、14、15、16部分：原審雖認定確屬追
加工程項目，然其依據彰化縣室內設計裝修商業同業公會94年5月5日之鑑定報告所認定之金額顯然偏低，違背一般裝修行情，且未說明計算之依據，實難令人信服。且編號
5、13、18部分均非原契約約定之工程項目，且經原審履勘現場後發現均有施作，詎原審不察並未估算，亦有調查未備之違誤。
⒊關於附件二追加工程項目部分，補陳如後：
⑴編號3「客廳大理石改大塊尺寸」部分：經原審履勘現場
得知，客廳大理石每塊長113公分、寬78公分，而依兩造原約定客廳所鋪設之大理石每塊長寬各為60公分，準此該部分確為變更項目；且按常情，大理石地磚長寬越大，價格及施作難度越高，故此變更部分亦屬追加工程款，該部分之追加工程金額為325，000元，自應准許。詎原審竟認定該部分為原兩造契約範圍內，其見解實有違誤甚明。
⑵編號9「浴室櫃原水晶板改結晶烤漆板」部分：經原審履
勘現場後認定該浴室櫃確為結晶烤漆板，故上訴人得請求追加工程金額為12萬元。詎原審逕認定該部分為兩造原契約範圍內，實有違誤。
⑶編號13「空調浴室部分加出夾口開關」部分：上訴人委請
之施作者即劉溪明已證實確有施作上開部分工程（上證七），雖原審履勘現場時並未發現，然極有可能係被上訴人另行雇工變更拆除，惟上訴人仍得請求該部分追加金額為75，000元。
⑷編號22「主臥室落地窗改進口超白大片玻璃」部分：上訴
人委請施作者即證人陳金柱業於原審93年12月8日到庭證稱：主臥室落地窗是用超白大片玻璃，計價要53,700元云云，原審雖認定該部分為追加項目，然依據前開鑑定意見逕僅認定為17,400元，顯有違誤甚明。
⑸至編號3、6、9、11、12、15、25、27、29、30、31、32
、34、37部分均非原契約約定施作之項目，且經原審現場履勘後發現上訴人確有施作，詎原審不察認為非追加工程項目，自有調查未備之違誤。另編號4、10、14、16、17、18、19、20、21、22、23、24、26、28、35等項目固經原審認定為追加工程項目，然原審所據94年5月5日鑑定報告認定之金額偏低，實非公允。
⒋經查，原審固以彰化縣室內裝修商業同業公會94年5月5日出
具之鑑定報告為判決基礎，然揆之該鑑定意見，實有明顯之違誤，茲分述如下：
⑴關於被上訴人主張施工上瑕疵部分（即房間門框材質、各
門片之把手、書房拉門材質、廚房拉門材質），前開鑑定意見換算每樘不鏽鋼板及鍍鋅鋼板單價，顯違市場行情，且該意見與其前於94年1月25日出具之鑑定報告內每樘門板換算之單價，亦顯有不合；況原審判決並未說明為何均不採前開兩次鑑定意見，反而自行認定門板現值之理由及依據何在，足以佐證前開兩次鑑定意見確有重大瑕疵而無法據以憑信。
⑵再者，就上訴人主張附件一、二追加工程項目，前開鑑定
報告認為其中項目屬於本工程工作範圍內，然究各屬兩造原約定工程哪個項目內？全未說明並添具理由，實難令人信服。且該報告內多次提及「工程追加給付依佔應圖說有標示而標單之詳細表漏列或數量不足而超過百分之十予以認定」，其意為何？又如附件一編號6「浴室乾燥機含施工安裝」項目、僅描述而未認定，顯有闕漏？又編號1、2、8項目逕行認定原告已直接付清款項，其理由依據何在？前開鑑定意見既認為編號13已作「部份變更」，為何仍認為該隔屏仍屬本工程工作範圍內？又附件二編號15認為係施工設計上之瑕疵，豈能逕認為不能計入追加工程範圍？尤其，該鑑定報告認定追加工程項目之金額，並未說明其計算之依據，且認定之金額顯然偏低，難認客觀公允。
被上訴人則以：
㈠1.否認上訴人所主張被上訴人有同意追加工程，且上訴人主
張之「追加工程」之內容均在原合約所約定之工程範圍內，並非追加。詳言之，上訴人所主張系爭契約附件一、附件二之追加工程款，被上訴人均否認之。上開附件係上訴人臨訟杜撰，此由其傳真發文日期為92年5月21日，竟可預知被上訴人將於同年5月22日下午2時多打電話給上訴人即明，且系爭契約附件一、附件二所示項目，根本屬於原契約之工程範圍，甚至係未經被上訴人同意之施工，故並無追加工程存在，則既無追加工程，反訴原告所主張之違約金自不可能存在。
2.倘認確有追加工程，則關於系爭契約之附件一，其中第10、11、12、14、15、16、17、18項，鑑定報告業已另行計價，價額合計應為25,004元，其餘均認屬工程契約範圍，且其中第1、2、8項被上訴人均已直接付款予廠商；第6項並非上訴人施作，且乾燥機無法運作，而第19項之尾款10萬元，則應由上訴人舉證證明之。
3.倘認確有追加工程，則關於系爭契約之附件二部分：①其中第4項客廳原兩邊之邊几改黑雲石展示臺，並加崁燈，鑑定報告認其總價為41,040元，尚未超過工程契約約定應施作長邊几總價為25,000×4=100,000元，上訴人自不得再行請求。②第26項廚具內桶身原白色改銀色條紋櫃身板，依工程契約檢附之估價單並無此項目，經勘驗現場，亦無詳細圖面與註明材界，銀色櫃身板與白色櫃身板價差
3 萬元，由於原工程契約並未約定顏色，故上訴人應不得請求顏色之價差。③第28項木地板工程，鑑定報告認被告施作面積僅3.2坪，以每坪6,200元計算，應為19,840元，與工程契約約定為海島型復古地板4坪，每坪4,900元，應為19,600元，二者之差額240元，上訴人僅得請求240元，超過金額部分不能請求。④第35項置衣間內更衣區追加一座高活動抽屜櫃加活動膠輪，兩造於施工過程中，約定以估價單第15項孝親房之MAXALTO單椅＋腳椅28,000元及第16項造型圓形茶几4,200元之總價相抵，故上訴人對於此部分，亦不得再請求。⑤其餘第10、14、16、17、18、19、20、21、22、23、24項，金額合計106,740元（在本院抗辯此部分金額合計後再加計百分之10管理費，金額應為122,839元）。綜上所述，上開附件一、附件二追加部分之總金額應僅為131,744元（在上訴抗辯此部分金額應為147,843元，原判決判決被上訴人應給付219,963元，就其中72,120元部分[計算式為：000000-000000=72120]為無理由），上訴人超過上開金額之請求為無理由。
㈡在本院補充陳述：
⒈又依據鑑定單位所製作之鑑定報告所示：
⑴關於上訴人追加工程項目附件一部分：
①編號1之環衛熱水器工程部分：上訴人於95年5月15日
在鈞院提出的上證一證明書及出貨單、支票簽收記錄欲證明編號1之環衛熱水器工程確實屬於追加工程云云，惟查該證明僅載明環衛公司有收受上訴人給付之支票新台幣8萬元，扣除1000元運費，金額為79,000元，並無任何統一發票憑證或支票兌領之記錄，自難證明上訴人確實已付款，況上開證明書之金額既然載明79,000元，何以上訴人竟請求被上訴人給付其工程款107,000元？二者數字顯然不合，被上訴人否認該證明書及出貨單、支票簽收記錄 (上所簽收之人亦非環衛公司)形式上及實質上之真正。
②編號3「BB拉門衣櫃」部分：經查該部分工程係屬原
合約工程之一部已經原審鑑定單位認定屬實，自非屬追加工程，況美久公司所請求之款項經過二審台北地院判決金額雖為160000元，然上訴人並未全部清償美久公司，此有美久公司之民事陳報狀影本可證（僅清償88180元，見被上證一），況該部分之施作亦未經被上訴人同意，依系爭第6條約定，既然未經被上訴人書面同意，自不得向被上訴人請求。
③編號4「拉門邊木作隔屏與油漆」、編號6「浴室乾燥
機含施工安裝」部分：經查拉門邊木作隔屏與油漆本即屬於原合約木作工程範圍，業經鑑定單位認定屬實，而上訴人提出之李文佑簽名之估價單既非付款憑證，被上訴人否認其形式上真正；且該浴室乾燥機乃被上訴人自行延請廠商安裝，上訴人主張係追加工程，迄今未提出任何付款憑證或經被上訴人同意之書面，自難信為真實。
④編號7「進口訂做羊毛地毯」部分：上訴人固提出證
明書及支票簽收紀錄欲證明上訴人已支付訂金3萬元，惟該地毯並未交付被上訴人為上訴人所不爭執，而此部分亦非追加工程，被上訴人亦從未向上訴人訂購該地毯，上訴人並未舉證證明有上開事實存在，空言被上訴人拒絕受領，自難信為真實。
⑤編號8「玄關入口水晶字」部分：上訴人提出支票簽
收紀錄欲證明上訴人已支付該款項，惟查該紀錄上所載金額為7400元，上訴人竟主張12000元，二者金額顯然不一，又被上訴人從未向上訴人訂購該字樣，更遑論屬追加工程。
⑥編號9「防盜對講機系統安裝工程」部分：經查上訴
人欲傳訊之先奕公司林進順先生已於原審92年12月30日勘驗現場結證該部分工程屬於原合約之水電工程範圍（見原審卷一第162頁），上訴人主張此部分屬追加工程，自屬無由。
⑵關於上訴人追加工程項目附件二部分編號13「空調浴室
部分加出夾口開關」部分：依據上訴人所提出之證明書中劉溪明亦表明無法詳實描述切確位置（被上訴人否認該證明書形式上之真正），且經原審二度會同鑑定單位位請上訴人指出該開關所在位置，上訴人均無法指出並證明，自難認有該工程之施作，更遑論屬追加工程。編號3.6.9.11.12.15.25.27.29.30.31.32.34.37均已經鑑定單位認屬原合約範圍自非追加工程，自不再贅述。
三、兩造就下列事實不予爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠上訴人以未經設立登記之大創國際公司名義經營業務，並於
91年10月24日以該名義與被上訴人，就被上訴人所有位於台中市○區○○路○○號9樓之2與9樓之3月光流域9B及9C房屋室內裝修工程，簽訂室內裝修工程契約書，雙方約定工程範圍係依施工圖及估價單所列裝修項目及數量施工，工程總價為900萬元，工期為：自91年10月28日開工，至92年1月30日完工。
㈡本件兩造原約定房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白
漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，書房及廚房拉門應用鋁框清玻璃拉門，但房門工程門框部分現況材質為鍍鋅鋼板，手把部分並非進口材料，書房及拉門現況則為鍍鋅鋼板框與白膜強化玻璃。
㈢被上訴人已給付上訴人工程款9,000,000元。
㈣上訴人逾92年1月30日尚未交付家具，經被上訴人以92年5月
20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請被告於92年5月29日前交付尚未交付之家具，惟至92年5月29日上訴人仍未交付系爭家具。
四、兩造爭執之事項：㈠本訴部分：
⒈本件上訴人已施作之工程部分是否具有瑕疵？⒉如認已施作之工程部分具有瑕疵，則被上訴人得否以該瑕
疵解除該部分系爭工程契約如認被上訴人得解除已施作工程部分之系爭工程契約，或僅得請求減少報酬？⒊本件上訴人未依約定期限交付家具部分是否構成給付遲延
，被上訴人得否解約並請求返還該部分承攬報酬？⒋上訴人是否有逾期完工之違約情事而須支付違約金給被上
訴人？㈡反訴部分：
⒈系爭契約工程總價係9,000,000元，或係9,100,000元？⒉兩造就本件裝潢工程，曾否達成追加工程之合意？上訴人
有無施作其所提出附件一、二所示之「追加工程」？該所謂「追加工程」是否在原契約約定範圍內？如有「追加工程」，該工程價款為何？⒊上訴人請求被上訴人給付違約金有無理由？
五、經查：㈠本訴部分：
⒈本件上訴人已施作之工程部分是否具有瑕疵：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。又「被上訴人於起訴原因已有相當之證明，而上訴人於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利益之裁判」（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。
⑵次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本件被上訴人主張依系爭工程契約約定，房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，惟上訴人實際施作門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門、廚房拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符，偷工減料，故上訴人之給付自為瑕疵給付等語。上訴人雖以施作過程中，如有變更而與原約定不符時，均有告知被上訴人，經被上訴人同意後變更，且施作完畢後亦經被上訴人方面驗收簽認通過，故均非屬瑕疵等情，資為抗辯。惟查，本件兩造原約定房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊，書房及拉門、廚房拉門均應用鋁框清玻璃等情事，既為兩造所不爭執，則上訴人自應就現況與原約定不符係得被上訴人同意所為之變更等事實盡舉證責任，然上訴人未能提出經被上訴人同意變更之證據，揆諸上開法條及判例意旨，上訴人對上開事實既未盡舉證責任，自應受不利益之判斷。本件上訴人既未得被上訴人同意及擅自變更施工項目之材料，顯已欠缺所約定之品質，上訴人辯稱其施作之工程並無瑕疵等語，自無可採，被上訴人主張上訴人已施作之工程部分有瑕疵，堪信為真。
⒉上訴人已施作工程部分具有瑕疵，則被上訴人得否以工程
有上開瑕疵為由，主張解除該部分系爭工程契約？如認被上訴人得解除已施作工程部分之系爭工程契約，或僅得請求減少報酬：
⑴按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，民法第493條、第494條分別定有明文，是定作人於工作有瑕疵時，雖得解除承攬契約或請求減少報酬，但如瑕疵並非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人僅得請求減少承攬報酬，不得解除承攬契約，合先敍明。
⑵經查，系爭工程契約性質上為室內裝潢工程契約，其工程
內容包括原建物硬體之修改、室內裝修（總計108坪）、售後保固等內容，而其具體項目包括土木工程、防水工程、人造大理石工程、鋁窗工程、房門工程、木地板工程、空調工程、石材工程等，工程總價約定為900萬元。再依被上訴人依系爭工程契約主張本件工程有瑕疵部分為：房門工程應用不繡鋼板房間門雙面烤亮面白漆面貼強化、膠合烤漆白玻璃，含門框與進口水平把手、鎖與房門鉸鍊（以上工程價款共為273,000元）；拉門工程應用書房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門、廚房落地鋁框清玻璃強化膠合玻璃拉門（以上工程價款共為295,600元），然上訴人實際施作門框部分，現門框部分，現況材質是鍍鋅鋼板，手把部分，現使用之材料並非進口材料，至於書房及拉門，現況是使用鍍鋅鋼板框，玻璃之材質則為白膜強化玻璃，廚房拉門現況為鍍鋅鋼板框白膜強化玻璃，均與工程契約約定不符等語。上開瑕疵業經原審於92年12月30日至現場履勘明確，有勘驗筆錄附在原審卷可稽（見原審卷第153-166頁）。再查，依系爭工程契約約定，上開瑕疵工程之工程款合計為568,600元，僅占系爭工程契約總工程款之百分之0.063（計算式為：568000÷0000000= 0.063，小數點第四位以下四捨五入），該項目對整體裝潢之效果影響非鉅，如認被上訴人得因之解除系爭工程契約，對上訴人並不公平，是本院認被上訴人主張之上開瑕疵，並非重要，依上開說明，被上訴人僅得請求減少報酬，是被上訴人以上開原因主張解除系爭工程契約，尚屬無據。
⑶承上所述，本件被上訴人既僅得請求減少報酬，是應再予審究者為被上訴人得請求減少之報酬額為若干？經查：
①依彰化縣市內設計公會94年5月5日之鑑定報告所示，就
上開工程瑕疵之爭議部分，關於各房間門框、各房間門片，原約定為不鏽鋼材質，現況經鑑定為鍍鋅鋼板材質，上訴人違約變更材質，實際施作之現值僅為34,710元（30×8×65+42×7×65= 34710元，依彰化縣室內設計公會94年5月5日鑑定報告書第8頁所載換算）。又本件被上訴人依兩造工程契約書就此部分所支付與上訴人之金額為273,000元（依被上訴人所提之「預算單」第3頁所載。），故於扣除施作之現存價值後，原告得請求減少之報酬額應為238,290元（000000- 00000=238290元）。
②又有關書房及拉門組、廚房拉門組，原約定均為鋁框清
玻璃，現況則均為鍍鋅鋼板框料、白膜雙層強化玻璃，故上訴人亦未依約施作，實際施作現值僅為83,360（55300+28060=83360元，依彰化縣室內設計公會94年5月5日鑑定報告書第9頁所載）。又本件被上訴人依兩造工程契約書就此部分所支付與上訴人之金額為295,600元（依被上訴人所提之「預算單」第13頁所載。），故於扣除施作之現存價值後，被上訴人得請求減少之報酬額應為212,240元（000000-00000=212240元）。
③以上金額，合計為450,530元（000000+212240=450530元）。
④再被上訴人雖主張依系爭工程契約約定，上訴人之承攬
報酬須加計百分之10管理費，被上訴人既依系爭工程契約給付該百分之10管理費予上訴人，是扣除上開工程款時自應加計百分之10管理費等語。惟查，系爭工程契約第4條僅載明：「工程總價：新台幣玖佰萬元整」等語，系爭工程契約附件即估價單則亦僅在附註欄記載：「⒈此估價單之價格不含加值營業稅5%。⒉上項報價均為現金交易」等語，有系爭工程契約書及附件估價單在原審卷可稽（見原審卷第11-19頁），並無雙字片語提及上開總工程款係加計百分之10管理費，被上訴人主張上開應予酌減之工程款應加計百分之10管理費，自無可採。再上訴人雖就上開管理費部分未為相反之陳述，惟因被上訴人該部分主張並未見記載於系爭工程契約書上，被上訴人復未能舉他證以實其說，自難因之即認上訴人係不爭執，而生自認之效力，併予敍明。是本件被上訴人主張於計算上開被上訴人依契約支付與上訴人之費用、及上訴人實際施作所支出之費用時，均應另加計「百分之10之管理費」，自屬無據，不應准許。準此，被上訴人請求減少承攬報酬金額495,583元，於450,530元範圍內，為有理由，逾此金額之請求，即屬無據。
⒊本件上訴人未依約定期限交付家具部分是否構成給付遲延，被上訴人得否解約並請求返還該部分承攬報酬：
⑴按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。再按「給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之」（最高法院72年度台上字第2912號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張於上訴人逾約定期限交付家具後，其已於92年5月20日以台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請上訴人交付尚未交付之家具，惟期滿後上訴人仍未交付，上訴人自有給付遲延之事實，被上訴人得解除該部分之契約，並請求上訴人返還已交付之家具部分之承攬報酬等語。
⑵經查，系爭工程契約約定之完工期限為92年1月30日之事
實，既為兩造所不爭執，則上訴人所負交付家具之給付義務自屬定有期限之給付，而上訴人逾92年1月30日尚未交付家具，經被上訴人以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函定相當期限催請上訴人於92年5月29日前交付尚未交付之家具，惟至92年5月29日上訴人仍未交付系爭家具等事實，復為兩造所不爭執，自堪信被上訴人主張為真。上訴人雖辯稱其曾於92年5月9日及5月13日告知被上訴人可盡快於5月底前交貨云云，並提出工程聯繫單為據，伊並未遲延交付家俱等語，惟為被上訴人所否認。經查，上開工程聯繫單係上訴人單方面製作之私文書，既經被上訴人否認，上訴人復未能舉證證明被上訴人有受告知並同意延期交付家俱，尚難據該工程聯繫單為有利於上訴人之證據。況參以上開工程聯繫單載有上訴人盡快於5月底前交貨等文句，適足以證明上訴人確有逾施工期限而未交付系爭家具之事實，益見上訴人確已構成給付遲延。另上訴人雖抗辯被上訴人於92年5月22日起即關閉所有與上訴人連繫之管道，及被上訴人同意將全室紫檀實木踢腳板變更為以柚木實木染紫檀同色施作云云，惟為被上訴人否認，上訴亦未能舉證證明，上訴人上開抗辯自無可採。
⑶綜上所述，被上訴人主張上訴人遲延交付系爭家具，經被
上訴人定期催告後，上訴人仍未依限交付，既屬可採，且上訴人應依限給付上開家具為系爭工程契約之一部分，且屬可分之給付，揆諸上開說明，上訴人既就該部分有遲延給付之事實，被上訴人自得解除該部分之系爭工程契約，並依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還其交付之該部分價款。準此，被上訴人請求上訴人返還794,860元，除其中加計百分之10管理費核屬無據，已如前述，不應准許外，餘722,600元部分，為有理由，應予准許。⑷至上訴人抗辯兩造就上開家具係約定按總價七折給予被上
訴人優惠，是縱認上訴人應退還該部分款項，亦應扣除折扣後即僅應返還505,820元（計算式為：722600×0.7=505820）等語部分，核未見記載於系爭工程契約書上，上訴人復未舉證證明兩造就該部分價金有以七折優惠之約定，上訴人上開抗辯自無可採。
⒋上訴人是否有逾期完工之違約事實，是否須支付違約金予
被上訴人：按被上訴人主張上訴人未於工程契約約定期間即92年1月30日前完工，即應依工程契約第8條第1項之約定，按逾期之日數每日賠償總工程費千分之1，本件計至被上訴人以92年5月20日台中英才郵局2165-4第2589號存證信函所定相當期限即92年5月29日止，上訴人共逾期119日，上訴人自應賠償被上訴人違約金1,071,000元等語。
則為上訴人否認。經查：
⑴按「⑴乙方（按即上訴人，下同）如未能於約定時間內完
工，又無工程順延之正當理由，應按逾期之日數，每日賠償甲方（按即被上訴人，下同）總工程費之千分之一，此項賠償得由甲方給付乙方之尾款內扣除」，系爭工程契約第8條第1項定有明文（見原審卷第12頁），再「如驗收未通過時，由乙方開立修繕單，將甲方所提出之缺點逐項記錄下來，並限期修繕完畢，且付清尾款。且修繕期間不得記錄在延誤工程的時間內。」，系爭工程契約第7條第2項亦有明文，依上開約定，足認上訴人於「未完工」又無工程順延之正當理由時，始須負遲延之違約責任，再依上開第7條第2項條文內容，本件工程完工與否，核與驗收是否通過無涉，亦即，倘上訴人已完工，縱使驗收未通過，亦僅係被上訴人得定期請求上訴人修繕之問題，至於上訴人未完成修繕，則被上訴人本得依民法相關規定行使其權利，被上訴人並無依系爭工程契約約定請求遲延違約金之權利。
⑵經查，本件依被上訴人起訴時提出之文件，雖足證明上訴
人確未完成修繕之行為，然並不足以證明上訴人有未完工行為，被上訴人據以主張上訴人應給付其遲延之違約金，顯與系爭契約約定之違約要件不符，自屬無據。至於上訴人雖另有遲延交付家具情事，然該部分係屬可分之給付，上訴人如有遲延給付，被上訴人得就該部分予以解除，並請求返還價金，已如前述，被上訴人自不得再以上訴人有遲延給付家具之事實，主張上訴人就系爭契約之其餘部分亦有遲延給付情事，並依系爭契約書第8條第1項約定請求上訴人給付違約金，是被上訴人此部分之請求即屬無據。⒌綜上所述，本件被上訴人依民法第494條、第259條第2款
之規定，起訴請求上訴人給付1,173,130元（000000+722600=0000000元），及自92年7月11日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⒈系爭契約工程總價係900萬元，或係910萬元？
上訴人即反訴原告主張系爭工程總價款為910萬元，而非900萬元，反訴上訴人尚積欠10萬元未付，反訴上訴人有承諾工程完工後會支付該10萬元一節，業經被上訴人即反訴被告否認，上訴人自應舉證以實其說。經查，系爭工程契約第4條明載系爭工程總價款為900萬元，有系爭契約書影本在原審卷可稽，核與上訴人主張工程款為910萬元並不相符，此外，上訴人復未舉證以實其說，是上訴人主張系爭工程款為910萬元，被上訴人應再給付其10萬元，自無可採。
⒉被上訴人與上訴人有無就系爭裝潢工程達成追加工程之合
意？上訴人有無施作其所提出附件一、二所示之「追加工程」？該所謂「追加工程」是否在原契約約定範圍內？如有「追加工程」，該工程價款為何？⑴上訴人主張系爭工程施工過程中，被上訴人有追加詳如系
爭契約附件一及附件二所示之工程，該追加工程款分別為1,085,875元及2,222,110元，就追加工程部分，被上訴人尚積欠上訴人3,307,985元工程款未付等情，為被上訴人所否認，經查：
⑵茲就上訴人主張追加工程內容，依原審於92年12月30日至
現場勘驗結果、及參酌兩造合意選任之鑑定人即彰化縣室內設計公會94年5月5日鑑定報告書（第2至7頁）、證人即彰化縣室內設計公會指派負責本件鑑定之人賴啟右於94年9月29日在原審之證詞，分別說明如後：
①就反訴被上訴人所主張附件一之追加工程內容部分：（
就附件一部分應討論者有18項，其中第19項工程尾款10萬元部分，已詳前述）編號第1、2、8項目部分：上訴人主張被上訴人未支
付此部分追加工程款，被上訴則辯稱編號1、2、8部分均已由被上訴人直接支付予廠商，另依上訴人提出支付廠商之資料以觀，編號1環衛熱水器工程部分上訴人僅支付廠商8萬元，扣除1000元運費，為79,000元，上訴人竟向被上訴人請求107,000元，足認並不實在，另編號2部分並非被上訴人向上訴人訂購，亦非追加工程，且上訴人提出之支票金額為7,400元，與其主張金額12,000元不符等語。經查，此部分工程係追加工程範圍，已詳前開鑑定報告書所載，是上訴人請求被上訴人支付該部分之工程款分別為107,000元、155,000元、12,000元，除其中編號2部分工程款155,000元業已由被上訴人直接支付予施工廠商即訴外人毅太企業股份有限公司（下稱毅太公司），有發票人為阮春閔小兒科診所之支票、毅太公司出具之收據影本各一紙在原審卷可稽（見原審卷㈠第182、183頁），上訴人該部分請求不應准許外，餘編號1、8項目之工程款107,000元、12,000元，合計為119,000元，核屬有據，應予准許。被上訴人雖抗辯上開編號1、8之工程款項亦由其直接支付予廠商，惟查，其就編號1部分並未提出支付收據證明，編號8部分則僅提出設計圖及大春景觀設計股份有限公司請款單為據（見原審卷㈠第185、186頁），亦不足以證明有支付工程款予上訴人，是被上訴人辯稱此部分工程款已直接支付予廠商，自無可採。至被上訴人雖另辯稱上訴人提出其已支付予編號1環衛公司之收據金額僅8萬元，扣除其中不應由被上訴人負擔之運費1,000元後，亦僅79,000元，與上訴人主張之金額不符，上訴人主張不足採等語。惟查，上訴人承攬系爭裝潢工程後，再按不同施工內容分別委託不同之廠商到現場施作，上訴人與被上訴人間存有裝潢之承攬契約，上訴人與各施工廠商間則亦有不同承攬或僱傭、委任關係存在，二者為不同之法律關係，其價格亦非必相同，如有價差，亦可視為上訴人承攬裝潢工程之利潤，難因上訴人請求被上訴人給付之金額與其支付予施工廠商之金額不符，即認其請求無理由，是被上訴人上開抗辯亦無可採。
編號第3、4、5、9、13等項目部分：此部分應屬本件
原工程約定範圍而非追加工程之範圍，編號第6項則非上訴人方面施作，編號第7項上訴人並未施工或交付與被上訴人，編號第18項因本件僅能就上訴人追加施作部分為請求，本項目之計算尚無契約或法律上之依據。故就上開各項，上訴人均不得主張係追加工程而向被上訴人請求，上訴人此部分請求，核屬無據，不應准許。至上訴人主張編號3部分業經被上訴人之夫阮春閔在台北地院93年度簡上字第37號民事事件審理中證稱係屬於追加工程，被上訴人自應支付此部分追加工程款等語。惟查，此部分係屬於原工程範圍，已如前述，證人阮春閔雖在上開民事事件中證稱係屬追加工程（見原審卷㈡第39頁台北地院93年度簡上字第37號民事判決書），惟因本件工程項目繁多瑣碎，阮春閔又非本件契約之當事人，自難期其得就原工程及追加工程之內容予以正確陳述，是其雖為上開證詞，然不影響上開編號3部分係屬於原工程範圍之事實，上訴人上開抗辯，亦無可採。
編號第10、11、12、14、15、16、17項目工程部分：
第10項之工程金額為896元、第11項工程金額為2,480元、第12項工程金額為6,320元、第14項工程金額為320元、第15項工程金額為2,880元、第16項工程金額6,435元、第17項工程金額為3,400元，以上金額合計為22,731元，核屬有據，應予准許。
②就上訴人所主張附件二之追加工程內容部分：（上訴人
提起反訴所主張附件二之工程項目共有38項）編號第
1、2、5、7、8、36等項目部分, 上訴人已捨棄請求，故不予計入。編號第3、6、9、11、12、25、27、29 、
30、31、32、33、34、37等項目則經認定為屬於本件原工程約定範圍而非追加工程範圍，編號第13項經現場勘驗結果發現並無施作此項開關工程，編號第15 項係上訴人施作時功能考量不周全之瑕疵所致，編號第38項因本件僅能就上訴人所追加施作部分為請求，本項目之計算缺乏契約或法律上之依據，是就上開各項，上訴人均不得主張係追加工程而向被上訴人請求工程款。至於編號第4項之工程金額為41,540元（鑑定書鑑定金額為41,040元，然證人賴啟右證稱該估價漏估「開關迴路及線路」部分，而因該項係追加工程，故就迴路及線路尚難認為已包括在原水電工程之估價內，自應追加列入，而該項線路之計價金額，證人賴啟右證稱應以500元計價，從而，本項工程金額自應以41,540元計算。）、編號第10項工程金額2,000元（門片把手一支追加金額為400元，本件共有5扇門，合計為2,000元）、第14項工程金額3,432元（鑑定書原估價金額2970元，然證人賴啟右證稱漏估大理石磨邊之工資，故本項金額應更正為以3,432元計價）、第16項工程金額22,150元、第17 項工程金額42,600元、第18項工程金額6,500元、第19 項工程金額2,870元、第20項工程金額5,100元、第21項工程金額5,390元、第22項工程金額17,400元、第23項工程金額2,590元、第24項工程金額1,640元、第26項工程金額30,000元、第28項工程金額3,520元、第35項工程金額10,500元。以上金額合計為197,232元。
③承上說明，就上訴人所主張附件一及附件二之追加工程
部分，上訴人得再主張之金額總計應為338,963元（000000+12000+22731+197232=338963元）。
⑶綜上，依兩造工程契約約定，上訴人就追加工程部分，得
請求被上訴人給付之金額合計為338,963元。逾此部分之請求，核屬無據。
⒊上訴人請求被上訴人給付違約金有無理由？⑴依兩造工程契約書第8條第2項約定，被上訴人「於工程完
工，且驗收過後，仍不付清尾款時」時，始負違約責任。是如上訴人完工（包括追加工程部分）後，因工程瑕疵須由上訴人負修繕責任時，在其修繕工程經被上訴人「驗收完畢通過」前，被上訴人並無付清尾款義務，被上訴人於其時縱未付清工程款，亦不應負違約責任。
⑵經查，兩造對於系爭室內裝修工程於上訴人完工後，因有
工程瑕疵待修繕之糾紛，被上訴人因而提起本訴，請求上訴人減少報酬（詳如上開本訴部分），足認本件工程並無上訴人主張之「驗收通過後，仍不付清尾款」之情事，是上訴人以被上訴人違約為由，請求被上訴人給付違約金1,861,200元，洵屬無據。
⒋綜上所述，上訴人就追加工程部分，請求被上訴人給付
338,963元，及自92年11月29日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人提起本訴請求上訴人給付1,173,130元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年7月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息，上訴人提起反訴請求被上訴人給付338,963元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年11月29日起至清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由，應予准許，至被上訴人本訴請求逾上開金額部分，及上訴人反訴請求逾上開金額部分，均無理由，不應准許。原審就被上訴人提起本訴應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，為准免假執行之宣告，就逾上開金額部分，為被上訴人敗訴判決，核無不合。上訴人就其敗訴部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人附帶上訴指摘原判決就1,188,313元本息部分為其敗訴判決部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，亦應駁回。至原審就上訴人提起反訴應予准許金額其中之71,120元本息部分，為上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，為准免假執行之宣告，核無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上訴人反訴請求應准許金額逾219,963元本息部分（按即119,000元部分，計算式為：
338,000-000000= 119000），為上訴人敗訴判決，自有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。另原審就上訴人反訴請求金額逾338,963元本息部分，為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴人上訴指摘原判決此部分不合，求予廢棄改判，亦屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核對判決結果不生影響，爰不一一論述。另上訴人在本院以彰化縣室內設計公會之二份鑑定報告內容互相歧異，計算頻出錯誤等為由，聲請另囑託台北市室內設計裝修商業同業公會重新鑑定，惟查，囑託彰化縣室內設計公會為本件鑑定機關，係兩造在原審協商同意之結果，兩造除在原審表示同意以該鑑定人之意見為準外，並表示不再爭執等情，有筆錄在原審卷可稽（見原審卷㈠第151、152頁），兩造自應受該協議之拘束，上訴人嗣後再以該鑑定有瑕疵為由，聲請囑託同級之其他縣市裝修同業公會重新鑑定，核無必要，併予敍明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人得就反訴部分上訴外，餘均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 9 月 7 日
Ｄ