臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第36號上 訴 人 臺億營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 游琦俊 律師複 代理人 謝勝隆 律師被 上訴人 台中縣新社高級中學法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃紫芝 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於民國95年7月11日臺灣臺中地方法院93年度建字第93號第一審判決提起上訴，本院於96年1月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾肆萬壹仟柒佰零陸元及自民國93年12月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，分別定有明文。本件上訴人於原審起訴，訴之聲明請求被上訴人給付伊新臺幣（下同）1,829,404元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，原審判命被上訴人應上訴人35,3824元及遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起第二審上訴，請求被上訴人應再給付上訴人1,664,580元及遲延利息（見本院卷第4頁），嗣於本院審理中減縮上訴聲明為被上訴人應再給付上訴人1,553,668元及遲延利息（即就挖土機人員待命費用98,000元部分不再請求賠償，就「破碎機、挖土機、鏟土機、板車運費及安全指揮人員之費用52,350元」部分，減縮12912元，只請求其中之39438元，見本院卷第144頁正反面），核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，並無不合，無須被上訴人同意。
二、又按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件被上訴人台中縣新社高級中學之法定代理人原為薛維煌，嗣於本院審理中變更為丙○○，並由丙○○於民國（以下同）95年9月26日具狀聲明承受訴訟，有95年9月26日民事答辯狀、台中縣政府95年7月31日府教學字第0950210357號函影本1份在卷可稽（本院卷第35頁至第40頁），其承受訴訟亦無不合，均先敘明。
乙、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決不利於上訴人部分均廢棄。
２、上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,553,668元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國93年12月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（上訴人提起上訴，請求被上訴人應再給付上訴人0000000元及利息，嗣於本院審理中減縮聲明如上開數額）。
３、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於92年12月25日訂立「台中縣新社高級中學92年航空噪音改善工程採購契約」（下稱系爭工程契約），由上訴人承攬被上訴人學校隔音圍墻興建工程及西側校門整修等工程，約定上訴人應於93年1月4日開工，施工期限為120日曆天，簽約後，上訴人已依約開工，惟被上訴人及其履行補助人即負責設計、監造之建築師於開工前仍未取得興建系爭工程所需之雜項執照、未確認工程地界及用地、施工區域內之水、電等地下管線及高壓電力等設施障礙物均未遷移，圖面高程與現場差異未辦理變更設計等定作人應盡之必要協力義務，經兩造於93年1月6日召開工程協商會議，系爭工程遂由上訴人提出停工之申請，經被上訴人核准自93年1月10日停工，雖於93年5月7日復工，進行拆除舊圍牆及搭設鋼管鷹架，原擬進行基礎開挖時，然雜項執照及上開工程用地障礙均未排除，上訴人於93年5月31日再次申請停工，雖未獲被告同意，然因被上訴人之協力義務無法完成，上訴人分別於93年9 月20日及10月1日，以存證信函通知被上訴人履行上開協力義務，被上訴人仍未履行，迄93年10月22日止，系爭工程仍無法動工，此顯可歸責於被上訴人，系爭工程自93年1月4日開工後，至93年10月22日止，實際施工日數僅26日，其餘日期均因被上訴人之指示或未盡協力義務而處於停工狀態，累計停工期間已逾6 個月，上訴人依據系爭工程契約第21條第4項及民法第507條之規定，於93年10月21日以台中大全街郵局第2937號存證信函向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，該存證信函已於93年10月22日送達被上訴人，自該日起發生解除效力，契約既經解除而自始失其效力，上訴人得依民法第260條規定請求損害賠償，即請求賠償下列之支出：
①聘僱現場監工之薪資527,100元及小工薪資285,000元。
②支付破碎機、挖土機、鏟土機、板車運費及安全指揮人員之費用合計52,350元。
③支付清運土角工程費用22,680元。
④支付已購入之陶磚材料款695, 400元。
⑤安全圍離之安裝費、車棚拆除及大門拆除施作工程費14
3,850元⑥挖土機人員待命費用98,000元。
⑦營造保險費5,024元。
上訴人因契約解除所受之上述各項損害合計1,829,404元。
又系爭契約因不可歸責於廠商即上訴人之事由致解除，上訴人亦得依系爭契約第15條第2項之約定請求返還履約保證金189000元，合計被上訴人應給付上訴人0000000元（0000000+189000=0000000）等情，爰本於履行承攬契約及解除契約損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付利息，並宣告假執行之判決〔原審判命被上訴人應給付上訴人353824元及遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就敗訴部分即0000000元本息部分聲明不服，嗣又就上訴人聲明減縮為1,553,668元及遲延利息，減縮之項目、金額詳如本判決事實及理由欄甲之一所載〕。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人並非工程專業人員，不諳建築法令，因經費急迫而先行發包，系爭工程究竟是否需先申請雜項執照始能興建，非被上訴人所能知悉，迨開工後，向建管單位請示結果，始知悉需先申請雜項執照，且不得原地重建，致原設計圖說與現場施作位置不一，經兩造93年4月29日召開協調會，決議採行原地興建，上訴人並於93年5月7日復工，工程施作位置沿線雖有高壓電線及自來水管線未遷移，但並不影響系爭工程之進行，雜項執照未取得，亦不影響系爭工程之進行，上訴人片面停工，顯不合法，被上訴人已盡最大之協力義務，並無違約情事，上訴人解除契約並非有據。
(二)、退步言之，若認上訴人解除契約為正當，惟解約之事由並
非可歸責於上訴人，被上訴人不得依據系爭契約第15條第2項之約定請求返還履約保證金189000元。又上訴人迄今施工僅23日，施工項目僅假設工程內之安全圍籬及警示設施，隔音工程之圍牆拆除及清運等，且因本件工程所支付之營造綜合保險費用亦僅5024元，上訴人所受之損失應僅有上開各項費用之支出等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、兩造於92年12月25日訂立系爭工程契約，由上訴人承攬被
上訴人學校隔音圍墻興建工程及西側校門整修等工程，約定上訴人應於93年1月4日開工，施工期限為120日曆天。
(二)、簽約後，上訴人已依約開工，惟系爭工程之雜項執照仍未
取得，且工地現場仍有自來水之地下管線及高壓電力管線未遷移，經兩造於93年1月6日召開工程協商會議，由上訴人提出停工之申請，經被上訴人核准自93年1月10日停工，93年5月7日復工，進行拆除舊圍牆及搭設鋼管鷹架，因雜項執照仍未取得及上開管線仍未排除，上訴人於93年5月31日再次申請停工。
(三)、上訴人於93年10月21日，以台中大全街郵局第2937號存證
信函向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，該存證信函已於93年10月22日送達被上訴人。
(四)、上訴人訂約後已繳付履約保證金189000元給被上訴人。
四、本件之爭點：
(一)、系爭工程之雜項執照未取得、工地現場仍有自來水之地下
管線及高壓電力管線未拆除等事由，是否不可歸責於上訴人？上訴人可否據以主張解除契約？系爭契約是否已合法解除？
(二)、若系爭契約是否已合法解除，被上訴人應賠償上訴人之損
害數額若干？
(三)、上訴人可否請求返還已繳之保證金189000元？
五、本院之判斷：
(一)、上訴人主張解除契約為有理由：
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而契約乃當事人就特定事務，彼此意思表示達成一致後所為之約定，亦屬意思表示之一，則解釋契約，亦應探求當事人立約時之真意，於文義及理論上詳為推求當事人之真意，並斟酌訂約時及過去之事實、經濟目的及交易上習慣，基於誠信原則而為判斷，且契約解釋之目的，在確定當事人約定之內容，特別是契約書面所載條款，所具有之法律上意義。本件被上訴人於發包系爭工程前，業於92年7月28日就台中縣立新社高級中學新社高中92年航空噪音改善計畫委託設計監造案與丁○○建築師事務所簽定工程委託設計監造契約，就系爭工程之基地勘測、繪圖、編製工程預算書、代向建築主管機關請領造執照及協辦請領使用執照、辦理工程變更設計、協辦招標、協訂工程合約及現場監造工程施工、解釋工程上之糾紛及疑難問題等事項，均委託丁○○建築師事務所處理，有被上訴人所提之契約編號新中總字第910702號契約書 (見原審卷一第212至228頁)在卷可稽，被上訴人係學校單位，因不諳建築相關法規，遂將系爭工程之發包等相關事務，以公開招標方式，全權委由丁○○建築師事務所處理，丁○○建築師自屬被上訴人之代理人，則系爭工程之發包等相關事務，被上訴人已有專業人員可供諮詢，自不可再以伊就系爭工程並非專業人員為辯。
２、系爭工程之興建，縱令如被上訴人所稱係採將舊圍牆拆除後於原地重建之方式處理，惟依建築法第4條、第7條、第9條28條之規定，圍牆之興建屬雜項工作物，依法應申請雜項執照，依建築法第25條之規定，如未經核發雜項執照，不得擅自興建，如有違反，依同法第87條規定，除處罰鍰外，並得勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除建築物等情，有台中縣政府94年3月22日府工建字第0940064658號函在卷可按 (見原審卷卷一第254、255頁)。本件被上訴人於系爭工程發包前，就工程設計、繪圖及規劃等相關事宜，既已與建築師簽訂委任契約，對於本件工程是否不必雜項執照即可興建，自難諉為不知或無法得知之理。被上訴人既決定於雜項執照申請前即先行發包，並於92年12月25日與上訴人簽約，93年1月4日上訴人申請開工後，隨即於93年1月6日召開協調會，會議進行中，並經建築師陳明系爭工程所在地屬都市計畫內土地，建築新圍牆應先申請雜項執照、建築線需退縮四米。被上訴人對此表示將造成教室緊鄰道路旁，恐影響教學效果，且造成學校之一組變壓器顯露在外，預計採行原地重建計劃，然對於上開會議所為「系爭工程之施工不需請雜項執照」之決議，與會代表即上訴人仍要求學校即被上訴人行文相關單位備查等情，有93年1月6日之工程協調會會議紀錄在卷可參 (見原審卷一第131頁)，是以，被上訴人之法定代理人於93年1月8日，在上訴人93年1月4日制作之開工報告書（見原審卷一第130頁)上批註「經元月6日會議結論，須待雜項執照報請免申請，才可施工，擬予緩開工」後，除立即針對本件工程可否不需申請雜項執照一事，向各單位函查外，並同意上訴人於93年1月10日之停工報告申請，系爭工程於93年1月10日核准停工後，依被上訴人於93年4月12日新中總字第0930001185號致函丁○○建築師 (見原審卷一第136頁)，及丁○○建築師事務所於93年4月13日 (93)輝新字第9204號 (見原審卷一第138頁)函文說明第1點載明：
「本項工程雜項執照之申請案已於92.12.15掛號提出申請。經縣府建管單位之審查意見，依中縣都市計劃區騎樓設置標準，需於計劃道路界線（即建築線）退縮四米設無遮簷人行道後方能構築圍牆」等字樣，顯見，被上訴人於工程發包前，業已知悉本件工程需雜項執照，且已知悉苟依現行法規興建系爭工程，勢必無法如願原地重建，並須退縮4米興建圍牆，將造成校園面積減縮，為達成原地重建之目的，除先行發包外，並期待可透過向各單位備查之方式，以求實現系爭工程得以採認屬原址修復，並准予不必雜項執照，及許可原地興建。被上訴人上開期待系爭工程之興建得以不必雜項執照，經被上訴人向主管機關函查後，得知與建築法規相牴觸，除確認於93年1月6日及4月29日兩次協調會所作決議即原地興建系爭工程，於法不合，並表示系爭工程於雜項執照取得前，承包廠商暫難施工，有被上訴人93年7月5日新中總字第0930002227號函可考 (見原審卷一第155頁)，是以系爭工程雜項執照之取得，應屬被上訴人之協力義務，則尚未取得雜項執照即先行發包本件工程，且於雜項執照核准前，承包廠商即上訴人無法施作，則本件雜項執照取得之協力義務之遲延履行，實應歸責於被上訴人。
３、系爭工程於93年1月10日獲准停工後，被上訴人因預定93年3月竣工時間屆至，仍未能動工，曾再度發函丁○○建築師請求儘速取得雜項執照，經丁○○建築師以93年4月13日 (93)輝新字第9204號函 (見原審卷一138頁)表示雜項執照之申請，無法原地重建外，並說明系爭工程因諸多現場問題無法配合雜項執照之申請內容施作，原本決議希望不申請雜項照方式辦理，復再度函請建築師趕辦雜項執照，前後要求不一，請被上訴人明確指示。被上訴人遂於93年4月29日再度召開第2次協調會，然決議結果與第一次協調會相同，被上訴人除表示系爭工程應屬舊有圍牆改善工程，似無需申請雜項執照，然與會人員仍請被上訴人針對本件工程可否不需雜項執照，向相關單位准予備查，被上訴人遂於93年4月30日以新中總字00000 00000函（見原審卷一141頁)，請上訴人就系爭工程進行「動工整修」，上訴人即依被上訴人之函文指示，於93年5月7日申請復工核准，並進行舊圍牆之拆除工程，均有上開函文在卷可按，且為兩造所不爭執，嗣於舊圍牆拆除後，上訴人在原址進行圍牆基礎開挖工程時，因沿線施作位置有自來水管線及高壓電力設施尚未遷移等屬被告應為之協力義務尚未達成為由，請求被上訴人儘速解決設施障礙物，並以93年5月31日以台字第093053101號函 (見原審卷一第152頁)及93年6月10日以台字第093061001號函 (見原審卷一第153頁)，請求上開協力義務完成前，准予停工，系爭工程縱令依被上訴人之意願，採行原地重建 (惟上開協議業經被上訴人事後即93年7月2日已確認於法不合，不再採用)，然經原法院會同自來水公司及台灣電力公司人員現場履勘，其中自來水公司人員劉如林對於現場自來水公司之供水流程表示：「舊圍牆沿線僅有學校之水管，且該管線為內線，由學校（指被上訴人）自行配置，與自來水公司無關，如大錶（專供學校供水之水錶）後方要興建圍牆開挖地基，可能會截斷大錶進入學校之內線，此部分要自行請水電行，將大錶供水關閉，從新配置管線（自來水供水管線透過水錶進入學校後之內管線）」等語，另外台電公司人員對於現場台電供輸電源之流程亦表示：「學校舊有圍牆沿線之馬路立有電線桿，台電供電系統使用，其中一支電桿之供電是送往學校，由路面經（舊圍牆旁）水溝下方之Ｕ溝涵管進入學校，並在舊圍牆的後方安裝電錶，專供學校使用，電錶旁之電箱是學校自行設置（開關箱），電線由路旁電桿，經Ｕ溝下方，由圍牆後方台電之電錶再由電錶下方埋管進入學校設置之開關箱引入學校供電」等語。又關於現場施工，必須移動管線之處理流程，亦表示：「斷電及線路遷移一定要通知台電進行前置作業，將電源切斷，校方才可自聘水電人員做遷移」等語，且表示迄今未曾接獲學校申請斷電或管線之移置，均為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第32至36頁），此外，現場舊圍牆後方有36號電源桿支線 (支撐電桿防止傾斜的鋼索)1 支，該支線之遷移亦需通知台電人員處理，然目前未曾接獲通知，亦經台電人員陳清能陳明在卷，亦為兩造所是認，則上訴人主張舊圍牆施作沿線有水、高壓電及台電電桿支線等線路，上訴人業已將舊圍牆拆除，接續之工程內容，即屬基礎工程開挖，因現場之自來水及高壓電，均緊臨舊圍牆，並由舊圍牆外側，經由舊圍牆坐落之地面下方進入被上訴人校園，一旦進行全線基礎工程開挖勢必阻斷上開水、電管線，已詳述如前，應係屬實，且系爭工程舊圍牆內側，又豎立一支撐台電電桿之支線鋼索，一旦工程開挖，將動搖該支線鋼索，並影響該支線鋼索所支撐之供輸附近住家供電之電桿，亦經台電人電陳明在卷，被上訴人迄今未曾針對上開沿線水及電管線申請配合施工所為之管線遷移，亦為被上訴人所是認，雖表示業於93年6月17日以新中總字第093 0002048號函 (見原審卷一第150頁)向建築師函詢，經建築師表示上開停工申請不合法云云，然觀諸丁○○建築師事務所對於被上訴人上開函文以93年6月28日 (93)輝新字第0920 12號 (見原審卷一第151頁)函覆時，僅針對包商要求辦妥雜項執照後再行施工一節為答覆，並未對上開舊圍牆沿線施作時之管線遷移一事加以回覆，系爭工程施作沿線之管線移除，既屬被上訴人之協力義務，且迄今尚未履行，均為被上訴人所是認，在被上訴人上開協力行為完成前，上訴人自難進行基礎開挖工程，則被上訴人既要求上訴人原地重建圍牆，且於上訴人將舊圍牆拆除，並進行基礎開挖工程時，自應依上訴人之要求，將施作沿線之地下管線等設施障礙逐一遷移解決，然於接獲上訴人93年5月31日、93年6月10日之函文後，迄今均未辦理移除作業，則本件遷移施作沿線之管線障礙之協力義務之遲延履行，實應歸責於被上訴人。
４、綜上所述，系爭工程被上訴人應為之協力義務為：雜項執照之取得、自來水公司地下管線之遷移、台灣電力公司電線之移除等。上訴人開工後，尚未進行工程施作時，即因雜項執照之問題而無法施工，被上訴人於93年1月10日隨即同意上訴人停工之申請。被上訴人復以竣工甚急，要求上訴人以原地興建之方式施作，上訴人遂於93年5月10 日復工，並進行舊圍牆之拆除，嗣因進行原地重建之基礎開挖時，發生管線移除之問題，然系爭工程是否得以無雜項執照之方式施作，因上訴人多方要求被上訴人向相關單位獲准備查，經被上訴人函詢結果，得知依法需雜項執照方得施作，且建築師亦告知系爭工程雜項執照之核准，無法在原地施作，而需於計劃道路境界線退縮四米設無遮簷人行道後，方能構築圍牆，被上訴人在雜項執照核准前，既無法確認系爭工程之施作位置，自無法依上訴人之催告，將管線遷移，然本件施作地點既因雜項執照之尚未核准，而無法確認，且施作內容亦與工程發包時之工程設計圖不符，依合約書第8條第3項，應先進行工程變更，且該變更應經契約兩造同意，並作成書面，始生效力。系爭工程被上訴人於93年7月2日既已明確發文表示先前決議要求廠商原地興建，於法不合，在雜項執照未核准前，承包廠即上訴人暫難施工（見原審卷一第155頁)，顯見被上訴人已放棄原地重建之違法方式施作系爭工程，則上訴人對於被上訴人應為之取得雜項執照之協力義務尚未完成前，無法續行基礎工程之開挖，亦無法施作任何工程，此亦為被上訴人所不爭執，則上訴人自93年7月5日起至被上訴人93年11月12日取得系爭工程雜項執照止，係處於無法施工階段，且係被上訴人允准之暫難施工之情況，被上訴人雖辯稱未曾同意上訴人上開期間之停工申請，然上開無法施工，既非可歸責於上訴人，則上開階段之停工，自符合系爭合約書第21條第4款所指暫停執行。是以，系爭工程自93年1月
4 日開工起，停工期間自93年1月10日起至93年5月10日止，及自93年7月5日起至取得雜項執照即93年11月12日止，合計248日，則停工之期間累計已逾6個月。按承攬人所承攬之工作若需定作人協力始能完成者，如定作人不為協力，承攬人勢難完成工作，故民法第507條規定，工作須定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是民法第507條第2項所規定者，乃因定作人不為協力行為，而由承攬人解除契約，此係承攬人於前開要件下法律所賦予之契約解除權。本件被上訴人未能依約為地下管線遷移及雜項執照之取得等協力行為，已詳如前，則上訴人於93年5月31日、93年6月10日以前述函文 (見原審卷一第152頁、第153頁)及於93年9月20日、93年10月1日以存證信函 (見原審卷一第53至56頁、第59至63頁)限期催告被上訴人為上述協力行為後，因被上訴人未能限期取得雜項執照，遂無法配合為地下管線遷移之行為，依民法第507條第2項之規定，應認上訴人業已取得系爭契約之解除權。從而，上訴人以暫停執行期間累計逾6個月及被上訴人未依限履行協力義務為由，依合約書第21條第4項及民法第507條之規定，於93年10月21日以台中大全街郵局第2937號存證信函向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，該存證信函已於93年10月22日送達被上訴人，有存證信函及回執（見原審卷一第70至77頁、第78頁)在卷可按，上訴人上開解除契約為合法，系系爭承攬契約於是日起即發生解除之效力。
（二）系爭契約已合法解除，被上訴人應賠償上訴人之數額為306530元：
１、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，又工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之解害，民法第260條、第507條分別定有明文。本件因被上訴人未能依限提出系爭工程之雜項執照，並遷移系爭工程沿線之地下管線等問題，致使上訴人無法進場施作等情，業如上述，是被上訴人顯已違反業主必須將土地地上（下）物清除交予承包商即上訴人之義務，依民法第260條之規定，上訴人自得向被上訴人請求損害賠償。茲就上訴人各項請求，分別審酌如下：
①、聘僱現場監工之薪資527,100元及小工薪資285,000元部分：
上訴人主張自93年1月4日開工之日起，至93年10月21日解除契約日止，上開期間，共支付監工及小工人員庚○○、壬○○薪資合計812,100元等情，業據上訴人提出庚○○、壬○○所得稅扣繳憑單2紙為證（見原審卷一第326頁），並經證人庚○○、壬○○於原審及本院證述屬實（見原審卷一第337、第338頁、本院卷第73頁、第74頁）。系爭工程於93年1月4日開工後，至93年1月10日，因系爭工程之雜項執照欠缺之問題，而申請停工獲准，自93年1月4日起至93年1月10日止共7天，上訴人應支付庚○○、壬○○薪資。嗣於93年5月7日，因被上訴人之要求，而為復工之申請，且於復工期間，正式進行系爭工程，然因上述管線問題及雜項執照未取得而無法施作，上訴人於93 年5月31日，向被上訴人表示無法繼續施作系爭工程，請求准予停工，是自93年5月7日起至93年5月31日止，上訴人亦應按庚○○、壬○○二人實際到工之日數21天（見原審卷一第91至93頁）給付薪資。惟上訴人於93年5月31日向被上訴人申報停工，迄同年7月5日始獲被上訴人准許停工，為兩造所不爭，依系爭契約書第七條第四項之約定：「停工原因解除後，施工單位（即上訴人）應確實將復工日期依程序簽請核准」，依此，上訴人是否得予停工，應由被上訴人核准，則在上訴人報請停工後，至接獲被上訴人核准停工之日止，上訴人仍處於隨時待命施工之狀態，在此期間，上訴人所聘僱之工地監工及小工之薪資，自仍應給付，是93年6月1日起至93 年7月5日被上訴人核准上訴人暫停施工之日止共35天，此段期間，被上訴人亦應給付其所聘僱之工地監工庚○○及小工壬○○之薪資，惟庚○○、壬○○實際到工之日數均僅30天（見原審卷一第94至97頁簽到簿），應付工資之日數僅30日，合計上訴人應支付庚○○、壬○○薪資之天數為58天（7+21+30=58）。再依上述所得稅扣繳憑單 (原審卷一第226頁)，庚○○93年度共領薪資527100元，該年度工作天數共248天（見同卷第78至107 頁），每天薪資為2125元（000000÷248=2125），上訴人所受支付給庚○○之薪資損害為123250元（2125×58=123250）；壬○○93年度共領薪資285000元，該年度工作天數共187天（見同卷第78至107頁），每天薪資為1524元（000000÷187＝1524），上訴人所受支付給壬○○之薪資損害為88392元（1524×58=88392）。至於93年7月6日以後，因確定停工，上訴人已明確知悉無繼續聘僱工地監工及小工之必要，亦即無支付工地監工及小工之損失，上訴人就此部分主張伊亦有支付薪資之損失，即無可取。
②、支付破碎機、挖土機、鏟土機、板車運費及安全指揮人
員之費用合計39438元（上訴人聲明請求52,350，嗣於本院減縮為39438元）以及③支付清運土角工程費用22,680元部分：
上訴人主張伊施作上開舊圍牆拆除工程時所需之破碎機、鏟土機、挖土機、板車及安全指揮人員之費用合計39438元以及清運土角費用22,680元，雖有上訴人提出
之立達重機行及嘉品重機企業之請款單及應收帳款明細表影本在卷可參（見原審卷一第108、109頁)，並經證人己○○、甲○○於本院證述屬實（見本院卷第52頁、第53頁），被上訴人雖不否認上訴人確實施作上開工程，惟表示願按上訴人承包時之工程估價單所載費用計付，依上訴人提出之工程估價單（見原審卷一第48頁)所載，隔音圍牆工程其中圍牆拆除、原有圍籬拆除、清運及廢土方運棄之費用合計為42,682元，則上訴人拆除舊圍牆工程所支付之費用數額，自應以此42,682元為準，縱令證人己○○、甲○○於本院證稱彼等二家公司因舊圍牆拆除施工而向上訴人請領之金額合計已超過42,682元，仍應以兩造契約約定之42,682元為準，被上訴人辯稱舊圍牆拆除工程時所需之破碎機等費用支出應以系爭契約之約定數額為準，即屬可採，是上訴人就此部分所主張伊因系爭契約解除所受之損害，在42,682元範圍內洵屬有據，逾此範圍之請求，即非正當。
③、支付已購入之陶磚材料款695,400元部分：
上訴人主張伊為系爭工程已出資695,400元購買系爭工程專案所需之陶磚，系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由而解除，且上開陶磚亦無法適用於其他工程，上開材料款所支付之費，自應由被上訴人負賠償之責等語。
惟為被上訴人所否認。依合約書第12條第2款：「廠商自備材料在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送機關工地主任（或監工人員）審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同機關工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。該等材料進場時，廠商仍應通知機關工地主任（或監工人員）或其代表人現場檢驗」（見原審卷一第24頁），是以，系爭工程依約必需完成材料之送審程序，承包商方得將該材料施作於系爭工程，此為兩造所不爭，本件系爭工程所需之材料被上訴人係委由監工人員即丁○○建築師事務所負責審查。上訴人所舉證人於本院證稱：「臺億公司還沒有依照契約的規定送給我的事務所審查，只有送一塊磁磚給我的事務所，說他們預定要用
這種磁磚，我告訴臺億公司的人說必須要依照合約書的規定用書面敘明材料的規格、尺寸大小、性能、效果、價格給我的事務所進行審查程序，不能只拿一塊磁磚給我們審查就算完成，到今天為止臺億公司還沒有依照契約書的約定進行任何送審程序」等語（見本院卷第108頁反面）；上訴人所舉證人庚○○於本院證稱：「．．．以前我在臺億公司擔任新社高中噪音改善工程的專案人員，我是該工程的工地主任，負責工地管理，我在九十三年十一月底離職．．．．在九十三年五月十九日，臺億公司要我送陶磚材料到丁○○建築師事務所請建築師審查該陶磚材料是否符合臺億公司和新社高中所定契約的陶磚材料。我送過去建築師事務所，建築師本人與我接洽，建築師看過該陶磚後對我說我所送的陶磚材料與他指定的那塊陶磚不一樣，叫我們公司一定要按照他指定的那塊陶磚的樣本去採購，然後再把陶磚送給他審查」等語；上訴人所舉證人乙○○於本院證稱：「我認識庚○○，因我和王石子是同一里的里民，我是透過王石子才認識庚○○的．．．九十三年五月，我曾與庚○○送陶磚到林建築師事務所去，建築師不在，建築師的太太在 ，庚○○拿出一塊陶磚出來給建築師的太太看，建築師的太太說那塊陶磚不行，她還另拿出一塊陶磚出來給庚○○看，雙方都很堅持，林建築師太太說磁磚規格一定要合乎她所出示的那塊陶磚，我就幫忙協調，後來不了了之，我們就走了」等語（見本院卷第123至125頁）。由此等證詞，足認上訴人公司迄未將系爭契約所需陶磚材料依約送請被上訴人所委任之建築師審查。雖證人庚○○另指稱：「 ．．．．建築師（指丁○○，以下同）所指定的那塊陶磚有指定廠牌及樣式，當場有目錄及樣品給我看．．．我有去採購，我請材料商就是辛○○小姐去試著進口採購，我得到的答案是根本買不到。因為那塊陶磚在臺灣只賣給特定的廠商，我們根本買不到」等語（見本院卷第123頁反面）。證人即建築師丁○○於本院則證稱：「本件工程是航空噪音改善的工程，學校希望改善圍牆外噪音的問題，圍牆外面的陶磚必須有吸音的效果，所以我考慮陶磚表面要有粗糙面才有利於牆面的吸音效果，又該圍牆外側道路是通○○○鄉○○○○○道路，所以也要考慮美觀的效果，因此採用斬面陶磚。我決定採用斬面陶磚有參考業界的資料。庭提報價單影本三張附卷．．．工程業界是有我所說的斬面陶磚材料，我在設計的時候就有參考廠商的資料然後再做設計，因為這樣才可以避免設計以後買不到材料。我剛才所提的三張報價單就是我在設計前向業界詢價的報價單．．．斬面陶磚的規格大小尺寸是參考剛才我所庭提的那三張詢價單制定出來的」等語（見本院卷第124 頁正反面），證人即建築師丁○○決定採用斬面陶磚之前，既係於市場收集三家公司斬面陶磚之報價單後而定案，自無上訴人所稱無法於市面上買到建築師丁○○決定之斬面陶磚情事。承上所述，上訴人迄未舉證證明伊公司有將系爭工程所需斬面陶磚送交付丁○○建築師事務所審查，而斬面陶磚是否合乎契約約定之品質，應由被上訴人所委任之丁○○建築師審查之情，業如上述，上訴人指稱應由行政院公共工程委員會釋復等語，容非有據。上訴人於系爭工程所需材料即陶磚送審前，即於93年10月21日以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，則上訴人向訴外人金美實業有限公司所購置之陶磚，是否得以通過被上訴人之審查自屬未定，是上訴人解除系爭承攬合約，向被上訴人請求賠償伊購買陶磚材料款695,400元，即非正當。
④、安全圍離之安裝費、車棚拆除及大門拆除施作工程費143,850元部分：
上訴人主張伊為安裝安全圍籬、拆除車棚、拆除大門而支出工程費143850元，固據其提出伊與訴外人生鑫鐵工業間之工程契約書為證（見原審卷一第116頁），該契約書經被上訴人否認為真正，上訴人所舉證人甲○○於本院證稱伊係上訴人公司之下包，確有與上訴人公司訂約，至被上訴人學校安裝安全圍籬、拆除車棚、拆除大門，總費用為137000元（須外加營業稅5%）等語（見本院卷第53頁）。被上訴人雖不否認上訴人確實施作假設工程，但陳稱該部分工程款之數額應以估價單為準，超過估價單數額部分，被上訴人不願給付等語（見同上卷頁數）。依上訴人提出之工程估價單（見原審卷一第48頁)所載，假設工程中安全圍籬為40014元，安全警示設施（含警示燈）為7114元，合計47,182元，則關於此部分上訴人所主張伊施作此部分工程所受之損害數額，在47,182元範圍內洵屬有據，逾此範圍之請求，即非正當。
⑤、營造綜合保險費5,024元部分：
上訴人主張伊承包系爭工程後，已支付保險費5024元，並提出明台產物保險股份有限公司之保險費收據影本1紙為證（見原審卷一第117頁），且為被上訴人所是認，並稱同意負擔上訴人所支出上開保險費之損害，是上訴人此部分之請求為有理由，應予准許。
２、如上所述，上訴人因系爭契約解除得請求賠償之損害為306530元（000000+88392+42,682+47,182+5,024=306530）。
（三）關於上訴人請求被上訴人返還保證金189000元部分：上訴人主張伊承包系爭工程業已依約繳付履約保證金189,000元，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。系爭合約因不可歸責於上訴人之事由，業經上訴人於93年10月21日向被上訴人為解除之意思表示，該解約通知於於93年10月22日送達被上訴人，系爭合約於93年10月22日因上訴人之合法解除而消滅，依系爭契約第四項之約定，被上訴人應將該保證金189000元返還上訴人，上訴人此部分之請求，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於履行契約及解除契約損害賠償之法律關係，得請求被上訴人給付之金額為495530元（000000+189000=495530），上訴人之請求，在此數額及自訴狀繕本送達翌日即93年12月4日起至清償日止按年息5%計付利息之範圍內，洵屬正當，原審判命被上訴人給付上訴人353824元及遲延利息，上訴人就上開應准許部分指摘原判決失當，請求被上訴人應再給付141706元（000000－000000＝141706）及遲延利息，為有理由即屬有據，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、假執行部分：本判決命被上訴人再給付上訴人之金額未逾新台幣0000000元，本院判決後兩造均不得上訴最高法院而告確定，無宣告假執行必要，上訴人為假執行宣告之聲請，即屬無據，應予駁回。又關於上訴人上訴聲明無理由被駁回部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，不予逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
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