臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第42號上 訴 人 丁○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 林根煌律師被 上訴人 建拓營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳萬春律師複 代理人 戊○○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年8月2日臺灣南投地方法院94年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，原判決主文第一項、第三項於被上訴人各以新台幣柒拾壹萬玖仟元、壹佰零貳萬伍仟元，分別為上訴人丁○○、乙○○供擔保後，得假執行。但上訴人丁○○、乙○○分別以新台幣貳佰壹拾伍萬陸仟貳佰肆拾元、參佰零柒萬肆仟零伍拾貳元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人在第一審其餘假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。（被上訴人就上訴人乙○○部分，原請求乙○○給付新台幣3,076,052元及法定遲延利息，及上訴人乙○○應將其所有暫編南投縣中寮鄉鄉九二九地號（重測前為同段九六、九七、一０一地號）土地上如原判決附圖二及附圖三所示門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號二棟四層樓建物，權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為3,076,052元之法定抵押權登記；於二審程序中減縮為請求乙○○給付新台幣3,074,052元及法定遲延利息，及上訴人乙○○應將其所有暫編南投縣中寮鄉鄉九二九地號（重測前為同段九六、九七、一０一地號）土地上如原判決附圖二及附圖三所示門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號二棟四層樓建物，權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為3,074,052元之法定抵押權登記。）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件被上訴人於原審原請求上訴人乙○○應給付工程款新台幣（下同）3,076,052元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國94年10月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第513條第1項規定，請求上訴人乙○○應將南投縣○○鄉○○路○○○號2棟4層樓房屋（下稱系爭165號房屋）之權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為3,076,052元之法定抵押權登記，然於民國（下同）96年6月14日本院準備程序中，則請求上訴人乙○○應給付3,074,052元及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年10月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第513條第1項規定，請求上訴人乙○○應將系爭165號房屋之權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為3,074,052元之法定抵押權登記（見本院卷第115頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人丁○○於92年10月15日與被上訴人簽定工程合約書，約定由被上訴人向上訴人丁○○承攬位在南投縣○○鄉○○○街之「永平都市更新地區都市更新單元四都市更新會」之建物新建工程，工程總價為2,920,000元，付款方式為配合已完成之工程項目，以付款比例表為付款依據。而上開工程已完成付款期別表所載第14期工程項目，並於94年2月2日取得南投縣政府核發使用執照，即坐落暫編南投縣○○鄉○○段○○○○○號（重測前為同段895地號）土地上如附圖一所示門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號3層樓房屋（下稱系爭264號房屋），則上訴人丁○○應依約給付被上訴人工程款2,156,240元，然上訴人丁○○迄未給付，為此主張承攬關係請求上訴人丁○○給付工程款2,156,240及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年10月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第513條第1項規定，請求上訴人丁○○應將系爭264號房屋之權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為上開合約書之工程總價2,920,000之法定抵押權登記。
（二）上訴人乙○○於92年3月間與被上訴人簽定工程合約書，約定由被上訴人向上訴人乙○○承攬位在南投縣○○鄉○○○街之「永平都市更新地區都市更新單元六都市更新會」之建物新建工程，工程款總額為5,800,000元。而上開工程已全部竣工，並於93年2月27日取得南投縣政府核發使用執照，即坐落暫編南投縣中寮鄉鄉929地號（重測前為同段96、97、101地號）土地上如附圖二及附圖三所示門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號2棟4層樓房屋。
且於施工期間變更設計而追加工程款，包括追加結構工程606,048元、裝修工程368,000元、設計費87,504元，故工程款總計6, 861,552元，上訴人乙○○卻僅給付工程款3,785,500元，迄今尚欠工程款3,0 76,052元，為此主張承攬關係請求上訴人乙○○給付工程款3,076,052元及自起訴狀繕本送達之翌日（即94年10月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依民法第513條第1項規定，請求上訴人乙○○應將系爭165號房屋之權利範圍全部，以被上訴人為抵押權人，辦理債權額為3,076, 052元之法定抵押權登記。
二、對上訴人抗辯所為陳述：
（一）系爭165、264號房屋未辦保存登記，其構造及圖說均係由921重建基金會及都市更新會統一委由建築師設計。而系爭165、264號房屋之基地因屬都市更新地區範圍，區域內各筆土地已進行重新規劃及整編，並以整編後之地籍暫編地號作為申請建造執照之基地地號（原地界及地號已全部重編），而系爭165、264號房屋之基地所屬地區尚未完成都市更新，因此僅有暫編地號，惟比對原地籍圖可確認系爭264號房屋之基地於重測前為南投縣○○鄉○○段895地號土地，系爭165 號房屋之基地於重測前南投縣中寮鄉鄉96、97、101地號土地上。
（二）系爭264號房屋之工程圖說及營造價格等事項，均係由上訴人丁○○親自與被上訴人公司法定代理人甲○○接洽確認，嗣後簽約等事宜，上訴人丁○○則委由證人即其大姨子張文霙（即上訴人丁○○妻姊）代為辦理。而上訴人乙○○因住居在台北，系爭165號房屋營建工程等事項（含變更設計及追加工程部分），乃委由證人即其弟丙○○代為處理，且工程合約書上「乙○○」印文，與上訴人陳情書上印文相符（按陳情書上印文係證人丙○○委由證人即其妻吳金蔥用印），且兩造曾於94年4月27日在證人張文霙家中會算工程餘款，確認上訴人乙○○尚欠工程3,076,052元，而系爭165號房屋亦已於94年1月15交屋，上訴人乙○○已將之出租他人住居使用中。
（三）依被上訴人與上訴人丁○○簽訂工程合約書第12條約定，上訴人丁○○應按工程進度給付工程款，而被上訴人已完成付款期別表所載第14期工程項目，上訴人丁○○應依約給付工程款金額合計2,156,240元，然上訴人丁○○卻拒絕給付，造成被上訴人資金週轉之困難，不得已於94年2月2日取得使用執照之後，暫緩施作系爭264號房屋之內部地磚、油漆及樓梯扶手等項目。
（四）系爭165號房屋原設計為2層半房屋，之後變更設計增加為4層，追加工程係由證人丙○○先與被上訴人公司法定代理人甲○○洽談後，相關追加施作範圍等細目事項，再由證人即工地主任葉昭村與丙○○接洽確認等語。
貳、上訴人方面：
一、上訴人丁○○於原審則以：上訴人丁○○未重建房屋，並未與被上訴人法定代理人甲○○接觸過，亦未並與被上訴人簽訂工程合約書等語置辯。
二、上訴人乙○○於原審則以：
（一）被上訴人所提工程合約書上「乙○○」印文，非上訴人乙○○印章之印文，且上訴人乙○○迄未收到所有權狀，更無法向銀行貸款。
（二）上訴人乙○○出租系爭165號房屋之坪數，與被上訴人所提工程合約書所載坪數相差甚多，且上訴人乙○○從未接到追加工程通知，亦未曾同意追加工程款。
（三）被上訴人所提會議記錄之倒數第二行「時價」遭塗改為「公告現值」，上訴人乙○○已對訴外人即記錄人張順吉提出刑事告訴等語置辯。
三、上訴人丁○○於本院補充陳述：
（一）查上訴人丁○○原有房屋於九二一大地震後，雖已倒毀，惟因上訴人係居住於桃園縣，而未居住於南投縣中寮鄉，因此在九二一震災重建基金會的貸款未下來之前，並未準備重建房屋，況且上訴人並未與被上訴人訂立工程合約書，因此上訴人丁○○並未在該工程合約書簽名、蓋章，尤其上訴人之震災重建基金會貸款並未通知核下，且上訴人亦未通知被上訴人興建房屋，雖被上訴人於原審法院陳稱：「丁○○部分要蓋房子，是張文霙告訴我的，我一開始跟張文霙接觸，丁○○本人在大陸經商，委託他太太與姊姊張文霙處理這件事」，並稱：「本件契約上丁○○沒有簽名，只有蓋章，印章是張文霙拿給我，我自己蓋的」，惟據證人張文霙證稱：「丁○○的工程合約沒有看過，契約上面丁○○之印章誰蓋的我不知道」，並稱：「我問我妹妹張瑞容說人家在蓋房子，是否一起蓋，我妹妹說沒有錢如何蓋，後原告的母親有在問，我有打電話給妹妹說，可以跟重建基金會借錢，我妹妹說先生在大陸，要問孩子是否願意繳貸款，之後我妹妹說九二一重建基金會如果要幫忙先付工程款，她就願意蓋，我這樣轉述原告，原告就蓋下去了，原告沒有與我妹妹談興建內容及工程款的事……」等語，且證人即建屋之承包商葉昭村於法官訊問「有無提到房子何人說要重建？」時，答稱：「沒有」，由此足證被上訴人未經上訴人同意，亦未與上訴人協議興建內容及工程款，即私自予以興建，因此上訴人應無給付該工程款之義務，並請被上訴人將該土地予以回復原狀。
（二）退一步言，縱認被上訴人興建南投縣○○鄉○○路○○○號房屋，係經上訴人同意，惟查被上訴人對於上開房屋尚未建築完成，因此被上訴人請求上訴人應給付其所完成之工程款，並請求設定法定抵押權登記，殊欠公平合理，尤其被上訴人主張其已施作之工程款計有2,156,240元，而尚未施作之工程尚有763,760元，上訴人否認其為真實，況且被上訴人對於上開金額既未經鑑定，而片面主張，顯然不足採信。
（三）按承攬人之法定抵押權僅能就報酬額對於所承攬之建築物請求為法定抵押權之登記，茲查依原審判決記載被上訴人對於上訴人丁○○所施作之工程款為2,156,240元（上訴人否認），縱認屬實，因此被上訴人對於上訴人所得請求之法定抵押權登記，亦僅為2,156,240元而已，惟原審判決未注意及此，竟依被上訴人之主張，而准以2,920,000元為法定抵押權登記，顯屬不合。
四、上訴人乙○○於本院補充陳述：
（一）查上訴人乙○○因居住於台北市，因此上訴人在南投縣中寮鄉原有房屋遭受震毀後，於永平都市更新地區都市更新單元六都市更新會興建永平老街房屋時，雖委託胞弟丙○○處理建築房屋事宜，惟上訴人並未同意追加工程，就此事實已據丙○○在原審法院證稱：「（有無與原告談過說被告乙○○的房子，要追加？）沒有」，且證人朱國華（建築師）對於法官所訊問「165號房子有無變更設計過？」時，答稱：「印象中好像沒有」，因此被上訴人縱有追加工程或變更設計，亦未通知上訴人或上訴人之胞弟丙○○。更未經上訴人之同意，就此事實准予傳訊證人丙○○，自可明瞭。因此被上訴人請求追加工程款等1,061,552元，顯無理由。
（二）雖上訴人於民國94年4月27日在中寮鄉調解委員會調解時，對於被上訴人所聲請工程款3,076,052元成立調解，其係因被上訴人同意協助辦理上訴人房屋（編號44號）及土地分為兩戶後，以分戶並分售後，予以償付上開金額，若在分戶後一年內未出售時，上訴人同意將其中任何一間出售予被上訴人，金額多退少補，以顧及被上訴人未經上訴人之同意，私自追加工程所受之損失，茲因被上訴人對於所興建上訴人之房屋尚未辦理分戶並出售以前，要求上訴人償付上開金額，顯屬和解條件尚未成就，因此原審法院依被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人3,076,052元，並就上訴人房屋為法定抵押權登記，殊欠允當。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人主張承攬關係請求上訴人丁○○給付工程款2,156,240元，及上訴人乙○○給付工程款3,076,052元，及法定遲延利息，為有理由；且被上訴人依民法第513條第1項規定，請求上訴人丁○○將系爭264號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為工作合約書所載工程總價2,920,000之法定抵押權登記，及上訴人乙○○將系爭165號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為3,076,052元之法定抵押權登記，為有理由，從而判決准許被上訴人之訴，並為假執行之宣告。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為判決之基礎（原審卷一第45、46頁、本院卷第125頁背面）：
一、系爭165號房屋取得使用執照日期為93年2月27日，系爭264號房屋取得使用執照日期為94年2月2日。
二、系爭264號房屋已完成工程付款期別表所載第14期工程項目。
三、上訴人乙○○已給付被上訴人工程款3,785,500元。
伍、本件之爭點：
一、上訴人丁○○曾否親自或委請他人代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭264號房屋興建工程？
二、上訴人乙○○曾否親自或委請他人代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭165號房屋興建及追加工程？
三、被上訴人得否請求上訴人給付工程款及辦理法定抵押權登記？
陸、得心證之理由：
一、上訴人丁○○曾否親自或委請他人代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭264號房屋興建工程？
（一）依「九二一震災中寮都市計畫實施都市更新地區或更新單元重建戶採用斜屋頂獎勵補助要點」規定：「一、南投縣政府（以下簡稱本府）為提供九二一震災中寮都市計劃實施都市更新地區或更新單元重建戶採斜屋頂徒增建造費用之獎勵補助，減輕受災戶負擔，並美化中寮永平老街景觀，特訂定本要點。二、本要點適用對象為前點重建戶領有全倒或半倒證明，其既有透天個別式住宅因震災毀損已拆除，且於本要點發布實施前，依法重建領得使用執照或建造執照，或已籌組都市更新單元更新會，並提具申請書件由本府主管機關（建設局）受理在案，並未曾領取其他政府之各項補助。．．．六、申請獎勵補助案件於重建完成後，由申請人檢具請款書（如附件二）、切結書（如附件三）、國民身分證影本或全戶戶籍謄本、全倒或半倒證明影本、本府核准函、竣工平面圖、立體圖、位置圖及使用執照影本向本府申請領取獎勵補助費。．．．。」等語，此有南投縣政府95年5月3日府建宅字第09500840260號函檢送該要點在卷可稽（見原審卷一第349至351頁），足認僅重建房屋採用斜屋頂者，始得於重建完成並領得使用執照後向南投縣政府申領上開獎勵補助費。
（二）上訴人丁○○於94年3月8日向南投縣政府提出請款書，申請「九二一震災中寮都市計畫實施都市更新地區或更新單元重建戶採用斜屋頂獎勵補助」，並於同年月31日出具委託書委由證人丙○○代領系爭264號房屋重建核發斜屋頂補助金等情，此有南投縣政府95年4月12日府建宅字第09500716620號函檢送委託書及該府94年3月14日府建宅字第09400486900號函在卷可稽（見原審卷一第308至310頁）。足認上訴人丁○○於系爭264號房屋取得使用執照後，已向南投縣政府申請系爭264號房屋重建採用斜屋頂之獎勵補助，並出具委託書委由證人丙○○代領斜屋頂補助金。
（三）上訴人丁○○於原審審理時陳稱：當初伊交待伊太太向921震災基金會貸款下來才要蓋房屋等語（見原審卷一第192頁）。而上訴人丁○○之妻張瑞容於原審審理時結證稱：永平路264號房屋係伊公公留下的祖產，921大地震倒塌後沒有重建，證人張文霙告訴伊有築巢專案，政府會先出錢，等蓋好後之後再貸款，伊表示如果政府會先出錢，就可以考慮，貸款辦得出來就蓋，後來謝文通建築師事務所的邱先生請伊傳真築巢專案資料，伊簽名傳真333專案融資申請書給邱先生等語（見原審卷一第200頁），並提出向「財團法人九二一震災重建基金會」申請「築巢專案-九二一災區333融資造屋方案」之同意書影本附卷（見原審卷一第206頁）。及證人張文霙於原審審理時結證稱：伊問張瑞容是否一起蓋房子，張瑞容說沒有錢如何蓋，伊說可向重建基金會借錢，張瑞容說要問孩子是否願意繳貸款，之後張瑞容說921重建基金會如果要幫忙先付工程款，她就願意蓋等語（見原審卷一第197至198頁）。證人即上訴人丁○○之妻子張瑞容於原審訊問時，以上訴人丁○○訴訟代理人身分到庭陳稱：「．．．章是丁○○的，章是放在被上訴人法定代理人那裡，．．．，有同意要蓋房子，決定要蓋房子是找甲○○蓋。有沒有簽約我不了解」等語（原審卷一第48頁）。張瑞容前揭陳述即足以證明上訴人丁○○確有同意委請被上訴人興建系爭房屋；契約書上所蓋用之印章，確係上訴人丁○○所有，並交付被上訴人公司法定代理人甲○○保管使用。
（四）證人即系爭264號房屋之設計師謝文通於原審審理時結證稱：因建照於一定時間內可以申請補助設計費，上訴人丁○○之兄楊明弘向伊表示先取得建照，伊遂設計系爭264號房屋並取得建照等語，並結證稱：被上訴人法定代理人甲○○告訴伊要興建系爭264號房屋之後，上訴人丁○○之妻有打電話請伊幫忙申請333補助，申請333補助需提出921地震受災證明書等語，及結證稱：證人張文霙曾指責伊沒有幫系爭264號房屋辦理333補助，伊告訴她因為時間來不及等語，且結證稱：須有蓋屋始得申請333補助等語（見原審卷一第333至337頁）。經核上開證詞關於申請「築巢專案-九二一災區333融資造屋方案」情形，與上開張瑞容之證述情形大致相符，尚堪採信。
（五）依被上訴人所提工程合約書記載，上訴人丁○○房屋新建工程之總價為2,920,000元（見原審卷一第6至7頁），且上訴人自承被上訴人所提工程合約書上「丁○○」印文係上訴人丁○○印章之印文（見原審卷一第48頁）。綜上，足認上訴人丁○○先透過其兄楊明弘委請證人謝文通繪製系爭264號房屋設計圖並取得建造執照，嗣後上訴人丁○○知悉興建系爭264號房屋之工程款得向「財團法人九二一震災重建基金會」申辦「築巢專案-九二一災區333 融資造屋方案」，即透過張瑞容委請證人謝文通向「財團法人九二一震災重建基金會」申辦「築巢專案-九二一災區333融資造屋方案」，並委請證人張文霙向被上訴人表示願意興建系爭264號房屋及簽訂工程合約書，嗣系爭264號房屋取得使執照後，上訴人丁○○即向南投縣政府申請系爭264號房屋重建採用斜屋頂獎勵補助，並出具委託書委託證人丙○○代領補助金。
（六）上訴人雖因未經鑑定，而否認被上訴人所主張已施作之工程款有2,156, 240元，尚未施作之工程尚有763,760元云云，然查上訴人丁○○委請證人張文霙向被上訴人表示願意興建系爭264號房屋（即上訴人丁○○之房屋）及簽訂工程合約書既經本院認定如前，即應依工程合約書所附重建工程付款期別表付款，而上訴人丁○○於原審及本院言詞辯論時均不爭執系爭264號房屋已完成工程付款期別表所載第14期工程項目（原審卷1第45、46頁、本院卷第125頁背面），且經本院96年1月19日現場勘驗結果，雖浴室以外之牆壁未貼瓷磚，然浴室內之瓷磚已完成，又屋前之二丁掛璧磚已完成，其餘兩邊外牆沒有貼瓷磚等情，業經本院記明筆錄（本院卷第56頁背面、71頁背面），參諸一般屋內貼瓷磚，乃係指浴室而言，且工程付款期別表中另有第15期「內外牆油漆完成」（原審卷2第25頁），是以被上訴人所稱第13期之「內牆瓷磚完成」係單指浴室而言，應可採信，應認已符合合約所定第13期之「內牆瓷磚完成」；又衡諸本院勘驗現場結果，系爭264號房屋與262號房屋係共同壁，與266號房屋為獨立璧，然過於緊鄰，無法粉刷，屋後粉刷打底完成等情（本院卷第56頁背面），參以另有第15期「內外牆油漆完成」，外牆亦應有油漆部分，而非全部貼二丁掛，是以屋前之二丁掛璧磚已完成，屋後粉刷打底完成，應認確已完成第14期所指之「外牆瓷磚，抿石子完成」，是以被上訴人就系爭264號房屋確可依約向上訴人丁○○請求給付工程款2,156,420元，上訴人丁○○徒以未經鑑定而否認被上訴人可請求之工程款，殊非可採。
二、上訴人乙○○曾否親自或委請他人代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭165號房屋興建及追加工程？
（一）依被上訴人所提工程合約書記載，上訴人乙○○房屋新建工程之總價為5,800,000元等語（見原審卷一第23至24頁）。且上訴人乙○○於原審審理時陳稱：第一次簽約時，伊有請弟弟去蓋章，當時約定工程款500多萬元等語（見原審卷一第48頁）。及證人即上訴人乙○○之弟丙○○於原審審理時結證稱：乙○○興建房屋相關事宜，係委託伊處理，被上訴人拿契約書給伊看，伊就收下來，沒有表示意見等語（見原審卷一第194頁）。足認系爭165號房屋興建事宜，上訴人乙○○乃委請證人丙○○代為處理，證人丙○○遂代理上訴人乙○○與被上訴人簽訂工程合約書，約定工程款為5,800,000元。
（二）系爭165號房屋歷經2次變更設計，第2次變更設計係增加屋頂突出物等情，有南投縣政府以94年11月10日府建管字第09402176940號函檢送變更設計申請書在卷可稽（見本院卷一第62至66頁）。且系爭165號房屋變更設計之設計費，上訴人乙○○僅於92年10月1日匯款20,000元，扣除補助費後，尚欠8,504元乃由被上訴人代墊等情，有證人即系爭165號房屋之設計師朱國華所提建造執照、使用執照、結算明細、匯款委託書、存摺在卷可稽（見原審卷一第360至369頁）。足認系爭165號房屋2次變更設計之設計費用，上訴人乙○○僅於92年10月1日匯款20,000元，經扣除補助費後，尚欠8,504元乃由被上訴人代墊。
（三）證人即參與系爭165號房屋興建工程之葉昭村於原審審理時結證稱：系爭165號房屋原本預定蓋3樓半，半樓原本是放置水塔，因採用斜屋頂，屋頂前方係斜的，將頂樓後半段增高2.1公尺，水塔移到頂樓屋頂，頂樓即多出一個房間可以使用，伊先就此和設計師朱國華討論相關法規沒有問題後，再詢問屋主是否有此需要，因請款都是丙○○在處理，故伊詢問丙○○，丙○○同意變更，伊提議變更部分依合約書單價計價，丙○○亦表同意等語，並結證稱：系爭165號房屋之1樓增加1間浴室，樓梯位置有更改，2樓陽台往外推而變成房間一部份，3樓增加1支樓梯，頂樓高度加高並加裝採光罩，頂樓面積也有加大，至於水電、插座也有修改，這些都是伊和丙○○談的，因為每隔一段時間，伊會將興建房屋情形向丙○○說明，丙○○亦會提出需求，當時提到按合約單價計價等語，及結證稱：於93年
3、4月間，結構與裝修大致完成而進行結算時，伊有將追加數量表附在請款單後面交給丙○○，丙○○說會去籌錢，因當時已經超過中寮鄉農會核撥額度，且土地分割手續沒有完成，農會不願意再撥款等語（見原審卷一第264至267頁）。經核上開證詞關於變更設計情形，與南投縣政府檢送變更設計申請書及本院勘驗結果（見本院卷第56頁背面）大致相符，尚堪採信。
（四）證人即建築師朱國華於95年4月24日原審訊問時，關於165號房子有無變更設計過一情，雖曾表示『印像中好像沒有』（原審卷1第331頁），然同日即表示部分房屋確有變更，165號房屋有無變更樓層，要回去查（原審卷1第332頁）。嗣即以書面載明變更設計的情形，回覆原審法院，有建築師朱國華函附之相關資料在卷（原審卷1第360至369頁），亦與上開南投縣政府檢送之變更設計申請書相符。是以上訴人指稱證人朱國華證稱系爭房屋未經變更設計乙節，確與事實不符。
（五）證人丙○○雖於本院證稱關於上訴人乙○○房屋追加工程部分渠未告訴乙○○云云（本院卷第42頁），然查證人即建築師朱國華到庭證稱165號房子的設計係丙○○找伊談的，因為本件從頭到尾更新會議的出席都是丙○○，乙○○也是由丙○○代為出席，丙○○有告訴伊乙○○的房子由他代為處理，關於乙○○的設計圖伊都是交給丙○○，若有意見，也是由丙○○代為轉達給伊知道等語（原審卷1第329、330頁），而證人丙○○既證稱渠蓋的房子就在乙○○房子的隔壁，當時是一起蓋的，因乙○○不住在中寮，都是由渠與建設公司溝通，大致上『會告訴乙○○房屋蓋的進度』，渠的房屋在追加的時候，渠知道，都有去看，渠追加的部分與乙○○追加的部分『是一起做的』，渠房屋『追加工程部分之工程款渠知道』等語（本院卷第
40 至42頁），依本院至系爭乙○○房屋（南投縣○○鄉○○路○○○號）與隔壁之證人丙○○房屋（南投縣○○鄉○○路○○○號）勘驗結果，除了因165號Ｂ棟因係邊間，二樓及三樓各多開了四個、三個窗戶外，其餘不論是地磚、家戶聯防保全系統、樓梯地板變為花崗石、樓梯扶手、二樓前陽台外推、三樓增設樓梯、扶手，三樓後陽台落地鋁門變更為外推鋁門、三樓後陽台增設窗戶、頂樓增設門窗、採光罩、樓梯間、斜屋頂下增設儲物間等，證人丙○○的房屋均與被上訴人乙○○之房屋相同，業經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄及略圖在卷（本院卷第74至77頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第104頁），則以證人丙○○受上訴人乙○○委託處理系爭房屋興建事宜，且證人丙○○亦有房屋在隔壁同時興建之情形下，證人丙○○焉有巡視自己房屋時不一併巡視上訴人乙○○之房屋，以便告知乙○○進度，而證人丙○○既證稱二人追加的部分是一起做的，亦知追加的部分要加給工程款，衡諸常情，亦無不告訴委託渠處理興建房屋事宜之上訴人乙○○之理，是以證人丙○○所證稱關於上訴人乙○○房屋追加工程部分渠未告訴乙○○云云，難以憑採。應認上訴人乙○○就系爭165號房屋之追加工程部分亦有同意。
（六）依上訴人乙○○所提工程付款期別表記載：合約應收金額5,800,000元，追加結構606,048元、裝修368,000及87,504元，應收金額共計6,861,552元，已付金額3,785,500元，未收金額3,076,052元等情（見原審卷一第101頁）。且證人丙○○於原審審理時結證稱：（提示原審卷一第101頁）有見過這份文件，係被上訴人製作用以向上訴人乙○○請款等語（見原審卷一第195頁）。足認被上訴人製作工程付款期別表並持之向上訴人乙○○請領工程款，且該工程付款期別表已載明應收金額包括工程合約書約定工程款5,800,000元，及結構工程606,048元、裝修工程368,00
0、設計費87,504元等追加工程款，共計6,861,552元，扣除已付金額3,785,500元，尚欠工程款金額3,076,052元。
（七）參以，依中寮鄉調解委員會94年4月27日會議紀錄記載，被上訴人法定代理人甲○○、上訴人乙○○、證人張文霙均有出席該次調解會議，該次會議乃針對上訴人乙○○積欠興建房屋工程款3,076,052元進行協調等情（見原審卷一第90頁）。且證人張文霙於原審審理時結證稱：伊有參與上開調解會議，被上訴人向上訴人乙○○追討工程款，上訴人乙○○有到場，被上訴人表示要追加工程款，上訴人乙○○表示無力負擔等語（見原審卷一第197頁）。足認被上訴人於上開調解會議請求上訴人乙○○給付積欠工程款金額3,076,052元，上訴人乙○○表示無力負擔，並未對被上訴人所提上開工程款金額表示異議。
（八）綜上，足認上訴人乙○○委請證人丙○○代為處理系爭165號房屋興建事宜，證人丙○○遂代理上訴人乙○○與被上訴人簽訂工程合約書，約定工程款為5,800,000元，並代理上訴人乙○○向被上訴人表示追加工程，約定追加工程款包括結構工程606,048元、裝修工程368,000及設計費87,504元。
三、被上訴人得否請求上訴人給付工程款及辦理法定抵押權登記？
（一）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。復按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第490條第1項亦有明文。又按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，同法第513條第1項亦有明文。前項請求權，承攬人於開始工作前亦得為之，同法第513條第2項規定甚明。亦即承攬人可在定作人之建物興建完成前，請求為法定抵押權登記。倘承攬契約約定，承攬報酬之給付係按工程進度給付，且承攬人於承攬之建物完成興建之前（含尚未開始興建），即請求定作人為法定抵押權登記，則其請求登記當時，雖尚不能請求定作人給付全部之承攬報酬，然其法定抵押權登記之承攬報酬金額，仍應以承攬契約記載之『承攬報酬總額』為準。本件上訴人主張法定抵押權登記之金額應以實際已完工，依承攬契約可為請求之金額為限，即屬誤會。
（二）查上訴人丁○○委請證人張文霙代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭264號房屋興建工程，工程款2,920,000 ，則該承攬契約應直接對上訴人丁○○發生效力。且上訴人乙○○委請證人丙○○代為與被上訴人簽訂工程合約書，並約定由被上訴人承攬系爭165號房屋興建工程，工程款為5,800,000元，及代理上訴人乙○○向被上訴人表示追加工程，約定追加工程款包括結構工程606,048元、裝修工程368,000及設計費87,504元，則該承攬契約應直接對上訴人乙○○發生效力。
（三）依工程合約書第12條記載，付款方式為配合已完成之工程項目，以付款比例表為付款依據，及依付款期別表記載，第14期工程項目之累計請款金額為2,156,420元等情，此有被上訴人所提工程合約書及付款期別表在卷可稽（見原審卷一第9頁及卷二第25頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷二第7頁），自堪信為真實，且系爭264號房屋興建工程，迄今已完成付款期別表所載第14期工程項目之事實已如前述，而上訴人丁○○之訴訟代理人亦陳明未曾為終止或解除契約之意思表示，則上訴人丁○○依約即應給付被上訴人工程款2,156,420元。從而，被上訴人得請求上訴人丁○○給付被上訴人工程款2,156,420元，及將系爭264號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為工程合約書所載工程總價2,920,000之法定抵押權登記。
（四）查系爭165號房屋興建完成後，上訴人乙○○已將之出租與證人張懷華，約定租期自93年12月1日起至101年12月1日止，證人張懷華在系爭165號房屋1樓經營豬肉攤等情，業據被上訴人提出照片為證（見原審卷二第5至9頁），並經原審及本院至現場勘驗明確（見原審卷二第7頁），及由原審囑託南投縣南投地政事務派員實施測量，此有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷二第5至20頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷二第46頁），自堪信為真實，是系爭165號房屋既已興建完成，上訴人乙○○應依約給付被上訴人工程款3,076,052元（計算式：0000000+606048+368000+00000 -0000000=0000000）。從而，被上訴人得請求上訴人乙○○給付工程款3,076,052元，及將系爭165號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為上開工程款金額之法定抵押權登記。至上訴人辯稱系爭165號房屋之坪數，與被上訴人所提工程合約書記載坪數相差甚多等語，固提出設計圖為證，然系爭165號房屋歷經2次變更設計之事實已如前述，自難僅據上訴人所提設計圖逕認系爭165號房屋與兩造約定坪數不符。
（五）至於上訴人乙○○與被上訴人於94年4月27日調解協議，其調解內容為：當事人兩造就對造人積欠聲請人興建房屋工程款3,076,052元之事成立調解，內容如下：㈠在對造人（即上訴人乙○○）未清償積欠之工程款前，雙方同意本編號44號房屋暫緩登記為對造人名義，仍保持為更新會第六單元理事長鐘信雄名義。㈡聲請人（即被上訴人）同意協助辦理該編號44號房屋及土地分戶，以便對造人處理分售，所需費用對造人同意負擔。㈢對造人同意房屋辦理分戶後，分戶分售並償還積欠之工程款，若在壹年內未售出時同意將該房屋中任一間出售予聲請人，土地按時價，房屋按營造價計算，金額多退少補（原審卷1第90頁）。
嗣後被上訴人依調解內容協助辦理房屋分戶事宜時，經向承辦建築師查詢，朱國華建築師函覆：『以現行法令規定檢討後，法定空地等規定即無法符合，故以分割為兩張建造執照分別登記有其困難』（原審卷1第91頁），並經證人朱國華證述在卷（原審卷1第332頁），故兩造有關『分戶』的約定，因為法定空地無法解決，確定的不可能實現。被上訴人即於94年6月26日委請律師代為寄發存證信函通知上訴人乙○○撤銷94年4月27日達成調解之意思表示，上開存證信函並已送達上訴人乙○○收執，有存證信函一份在卷（原審卷1第92至94頁），並為被上訴人乙○○及其訴訟代理人所自認在卷（原審卷1第120頁、本院卷第115頁），則上訴人乙○○既已收悉被上訴人撤銷意思表示之通知，兩造間關於分戶分售系爭165號房屋或分戶後抵償工程款之合意即已不存在，從而被上訴人訴請上訴人乙○○給付工程款及設定法定抵押權，即屬正當。
柒、從而，被上訴人主張承攬關係請求上訴人丁○○給付工程款2,156,240，及上訴人乙○○給付工程款3,074,052元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即94年10月6日）起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。且被上訴人依民法第513條第1項規定，請求上訴人丁○○將系爭264號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為工作合約書所載工程總價2,920,000之法定抵押權登記，及上訴人乙○○將系爭165號房屋之權利範圍全部，為被上訴人辦理債權額為3,074,052元之法定抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審判決准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
捌、按「命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條定有明文。又按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。原法院判決主文第二項、第四項上訴人應以被上訴人為抵押權人，辦理法定抵押權登記，係命上訴人為辦理法定抵押權登記之意思表示，依首開規定及判例意旨，須判決確定後始能為之。蓋法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故辦理法定抵押權登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。從而，被上訴人於原審關於此部分所為假執行之聲請及上訴人免為假執行之聲請，均於法無據，亦核無必要，原判決誤為假執行及免為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨雖未指摘原判決假執行之宣告不當，仍應由本院將假執行之宣告廢棄，僅准許被上訴人及上訴人關於原判決主文第一項、第三項部分假執行及免為假執行之聲請如主文第二項所示，並駁回被上訴人在原審其餘假執行之聲請。
玖、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
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