臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第45號上 訴 人即被上訴人 國立彰化師範大學法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯開運律師訴訟代理人 甲○○被上訴人即上訴人 德寶營造股份有限公司法定代理人 丙○○
丁○○己○○訴訟代理人 劉錦隆律師訴訟代理人 戊 ○上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造均對於中華民國95年7月31日臺灣彰化地方法院93年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於97年7月8日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回國立彰化師範大學下項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，確認德寶營造股份有限公司對於國立彰化師範大學就兩造間於民國88年6月29日就坐落彰化縣彰化市○○路○號所簽訂「運動場地下停車場興建工程」之合約，其中新台幣2451萬4598元之工程尾款債權不存在。
國立彰化師範大學其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由德寶營造股份有限公司負擔五十分之四十九，餘由國立彰化師範大學負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、175條第1項定有明文。
本件上訴人即被上訴人國立彰化師範大學（以下簡稱上訴人彰化師大）之法定代理人已由「王文科」變更為「乙○○」、被上訴人即上訴人德寶營造股份有限公司（以下簡稱被上訴人德寶公司）之法定代理人原由「林文隆」變更為「丙○○」，嗣於原審訴訟繫屬期間，因被上訴人公司經裁定重整成立並經法院指定丙○○、丁○○、己○○三人為清算人，，故由兩造分別於原審及本院具狀聲明承受訴訟，經核無不合，並有兩造提出之教育部聘書、被上訴人公司變更登記表、台灣台北地方法院95年整字第2號民事裁定及被上訴人於本院所提附件一、二為憑（見原審卷二第24-25頁、第76-80頁、本院卷一第109-116頁及本院卷二第122-131頁），其等承受訴訟之聲請，爰均予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件上訴人於原審起訴時，原基於兩造間民國（下同）88年6月29日所訂立「運動場地下停車場興建工程」合約、借用電力契約、不當得利及民法第495條第1項、第227條第1、2項、第231條第1項債務不履行損害賠償等法律關係，對於被上訴人以一訴分別請求：確認被上訴人對於上訴人就上開合約中新台幣（下同）2515萬8812元之工程尾款債權不存在，暨命被上訴人應分別給付上訴人2033萬5977元本息、給付上訴人423萬3835元本息及給付上訴人58萬9千元本息，而為單純客觀訴之合併；嗣於訴狀送達被上訴人後，因被上訴人就上訴人所為抵銷之意思表示仍有爭執，上訴人預慮其前開請求無理由，乃於94年3月10日提出民事準備書續㈠狀陳明就前開請求排定先後順序，而以先、備位聲明為客觀訴之預備合併，核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，非為訴之追加，本於訴訟上處分權主義，應予准許。
三、上訴人於原審主張：對訴外人百鎰公司之保固款58萬9千元，因被上訴人就系爭工程遲遲無法完成驗收，致於水電工程之1年保固期間屆滿，仍未能實質使用水電設施，而請求被上訴人應負給付相當之保固款部分，於原審判決上訴人敗訴後，並未據上訴人聲明不服，此部分已生確定之效力，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠、緣被上訴人於88年5月間，依上訴人之公開招標，標得上訴人主辦之坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」（以下簡稱系爭工程），於88年6月29日與上訴人簽立系爭工程承攬合約，原約定工程契約總價為1億8080萬元，嗣因變更設計及台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號判斷書認定上訴人應增付被上訴人工程款1023萬8530元，工程結算金額為2億335萬9774元，被上訴人已領得工程款共1億7820萬0962元，工程尾款2515萬8812元。系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17日、19日辦理初驗，工程缺失達140項，經通知被上訴人改善期限為91年7月19日，然被上訴人遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，於93年10月11日驗收合格，逾期達636日。另系爭工程係於91年3月17完工，依據合約施工說明書壹總則第九點（C頁）之規定，被上訴人應於91年5月17日取得使用執照交付上訴人，惟被上訴人竟遲至93年4月21日使將使用執照正本交付上訴人，逾期達705日。上開兩項逾期日數已超過100天造成上訴人嚴重受損，依合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點（C頁）規定，被上訴人應支付上訴人逾期賠償金為工程總價（2億335萬9774元）百分之10即2033萬5977及法定遲延利息。
㈡、再者，被上訴人承攬系爭工程間向上訴人借用臨時用電，自89年2月至91年5月止，電費為364萬9680元。又自系爭工程完工後，被上訴人於上訴人之體育館內設有一專屬電表，統計運動場及地下停車場用電，經查自91年6月至93年9月10日止，被上訴人進行改善系爭工程初驗之缺失繼續使用上訴人之用電，該電費累計58萬4155元。上述兩項共計積欠上訴人電費423萬3835元，上訴人並於93年10月18日函知被上訴人在案，惟被上訴人，迄今仍拒不繳納，其未繳納並無法律上之原因，自屬不當得利。此外，上訴人就系爭工程其中水電部分係另外招標，由訴外人百鎰工程有限公司（以下簡稱百鎰公司）得標，該公司完工後，於91年11月14日，經上訴人完成保固會勘複查，解除百鎰公司58萬9千元保固保證金之保證責任，然因被上訴人遲遲無法完成驗收，致上訴人仍未能實質開始使用水電設施，而無法享有保固利益，則該解除保固款58萬9千元應由被上訴人給付上訴人，以為保固之擔保。
㈢、被上訴人上開未領之工程尾款債權2515萬8812元，業經上訴人於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函，就上開上訴人對於被上訴人之逾期賠償金2033萬5977元、電費423萬3835元及損害上訴人未能享有水電保固費58萬5723元之債權，主張抵銷，被上訴人之債權已不存在，惟被上訴人於93年11月1日上訴人之協調會議中仍有爭執，致上訴人在法律上地位陷於不安狀態，爰提起先位之訴，並聲明求為：確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中2515萬8812元之工程尾款債權不存在。又倘認上訴人對於被上訴人主張抵銷為無理由者，則依兩造所立系爭工程承攬合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點（C頁）約定、借用電力契約、不當得利法律關係及民法第495條第1項、第227條第1項、第2項、第231條第1項規定提起備位之訴，並聲明求為判命：被上訴人應給付上訴人2033萬5977元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；被上訴人應給付上訴人423萬3835元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息；被上訴人應給付上訴人58萬9千元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計付息之判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈣、於本院補充陳述：⒈先位請求部分：
⑴按兩造所立合約第20條第9款、第24條之約定足證逾期賠償
有兩種情形，即：驗收缺點改善未於30日內完成之逾期罰款及未能於規定工期完工之逾期罰款，原判決認定被上訴人逾期賠償金額應為工程總價2億335萬9774元之最高上限百分之10，即2033萬5977元乙節，並無違誤。惟查，依兩造所立工程合約第22條第1項之約定足證，系爭工程尾款係被上訴人於「工程完成，上訴人驗收合格並取得使用執照，水電工程須完成送電、設備與契約量增設，辦妥工程保固金的繳納後，於30日內一次無息結付」，屬可得確定之期限；準此，上訴人對於被上訴人之上開逾期賠償金債權，於被上訴人得向上訴人領取工程款時，上訴人即得逕自就被上訴人「應得之工程款內扣除」。乃原判決竟認定債權係「屬未定期限之給付」云云，顯有違誤。添⑵又被上訴人承攬系爭工程期間（包括改善工程初驗缺失期間
），向上訴人借用臨時用電，計自89年2月起至93年9月10日止，積欠上訴人墊付之電費共為423萬3835元，上訴人自得依兩造間借用電力契約及不當得利法律關係請求被上訴人返還該電力代墊款及其法定利息。原判決認定被上訴人借用電力代墊款金額為417萬8621元，其差額5萬5214元部分有所違誤。另上開借用電力代墊款債權，亦早屆清償期，此由上訴人前後於91年4月23日以91彰化師大總字第2201號函、於91年5月3日以91彰化師大總字第2340號函、於91年5月16日以91彰化師大總字第2650號函、於91年7月8日以91彰化師大總字第3876號函、於91年7月17日以91彰化師大總字第3981號函催告被上訴人繳納電力費用；上訴人復曾於93年9月29日兩造所召開之系爭工程電費協調會，催請被上訴人儘速繳納；其後93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函催告繳納，並表示抵銷等情足證。乃原判決竟認定上開債權係「屬未定期限之給付」云云，亦顯有違誤。添⑶按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事
人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（見：本院二十二年上字第一一一二號判例），且金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第三百三十四條所定抵銷要件不符（見：本院三十二年抗字第二四六號判例）」最高法院著有84年台上字第2608號判決可稽。查上訴人對於被上訴人之2033萬5977元逾期罰款債權及423萬3835元借用電力代墊債權既已到期，則上訴人於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函存證信函向被上訴人主張抵銷系爭工程尾款，於法自無不合，乃原判決竟謂與抵銷之法定要件不合云云，顯有違誤。又系爭工程尾款既經上訴人向被上訴人行使抵銷權，合法抵銷完畢，則被上訴人對於上訴人之系爭工程尾款債權即溯及於抵銷成立時不存在，乃被上訴人猶一再主張上訴人尚欠伊系爭工程尾款，致上訴人之法律上地位陷於不安狀態。從而上訴人所提起本件確認之訴，除有即受確認判決之法律上利益外，且屬有理由。添⒉備位請求部分：查被上訴人借用上訴人之電力代墊款期間有
誤為89年2月起至93年9月10日止，惟原判決認定有誤，致認為僅有金額為417萬8621元，其差額5萬5214元及自94年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，請予以廢棄，改判如上訴備位之聲明。添⒊對於被上訴人之主張除予以否認外，並補充陳述如下：
⑴被上訴人雖抗辯伊無遲延交付使用執照情事云云，惟依據兩
造施工說明書壹總則第九點（C頁）規定，系爭工程之使用執照應由被上訴人負責主辦申請手續，且至遲應於竣工後兩個月即91年5月17日取得交付上訴人，逾期應賠償結算總價千分之1，最高不超過結算總價10分之1。
⑵被上訴人辯稱系爭工程縱有遲延，上訴人所受遲延損害1年
不會超過198萬元乙節，上訴人予以否認。查上訴人因被上訴人就系爭工程逾期完工，致產生營業前及營業後停車收費利益損失總計2億4414萬5280元、上訴人學生受教權損害金額5631萬7156元、上訴人投入工程經費卻無法使用該場所之利息損失2334萬5668元、設施閒置折舊損失3436萬5698元及上訴人必須額外支付其他工程金額428萬元等損害。上開損失總計高達3億6245萬3802元，上訴人之損失可謂至為龐大，對於被上訴人僅處以罰款2033萬5977元，實不足以彌補之，是被上訴人其請求鈞院酌減違約金，並無正當理由。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人主張逾期罰款2033萬5977元抵銷部分，系爭工程合約第20條第9款並未規定罰款如何計算，至於第24條第1項係針對完工逾期「賠償」之約款，而「罰款」與「賠償」究屬不同概念，合約並無明文驗收逾期可適用、準用或比照合約第24條第1項之約款，上訴人此部分主張欠缺合約或法律上基礎；況系爭合約第20條之適用，須以有可歸責於被上訴人之事由為限，而系爭工程之所以驗收逾期，主要理由為設計問題與天災問題所致，均不可歸責於被上訴人；又使用執照之申領事項應由建築師負責，申辦過程資料欠缺亦多因上訴人之因素，且被上訴人基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照予上訴人，縱認被上訴人應負逾期責任，亦請審酌本件所指逾期存留之缺失情節輕微，而將違約金酌減至零。又上訴人主張423萬3835元抵銷部分，係因被上訴人於施工時（含改善初驗缺失部分）向上訴人借用正式電源，且為定爭止紛，曾覆函上訴人同意以358萬1058元計算，是上訴人在此範圍之請求即無訴訟必要，至於另外65萬2777元差額部分，該段時間上訴人本身使用電力佔多數，在未釐清分擔比例前，被上訴人自得拒絕。另水電保固損失58萬9千元部分，與前述逾期因素同其關聯，不當然由被上訴人負責，縱認被上訴人應負逾期責任，在水電包商之保固期間，不必然發生需進行保固修繕之情形，況上訴人已請求逾期違約賠償，即不應再請求被上訴人對其水電保固之損失負責等語置辯，並聲明求為：上訴人之訴駁回。
㈡、於本院補充抗辯：⒈關於上訴人主張對於被上訴人享有逾期罰款債權部分：
⑴交付使用執照部分：被上訴人雖負責主辦使用執照之申請手
續，但與原審認定之「負責系爭使用執照申領手續」不同。且依卷內資料，兩造並無原審所認定之「被上訴人應於工程完工日2個月內即91年5月17日取得使用執照交付上訴人，逾期罰款每日按工程總價千分之1計算」之約定。
⑵驗收缺點改善部分：
①查系爭工程合約第20條第9款固規定「驗收缺點改善於30日
內完成，逾期即算逾期罰款」，惟所謂「逾期罰款」與「逾期賠償」不同，原審認逾期罰款每日按工程總價千分之1計算，並無契約上之依據。
②系爭工程係於91年3月17日完工，而「三三一大地震」發生
在系爭工程完工之後，應無兩造合約第19條之適用。又系爭工程施工期間，上訴人派有監造在現場監督被上訴人施工，則依系爭工程合約第10條規定，上訴人並應按規範規定檢驗工程品質，如發現被上訴人工作品質不符契約規定，得指示被上訴人限期改善，或將不符規定部分拆除重做；而結構體係最早完成之部分，滲漏水又係相當明顯之缺失，在施工期間如有滲漏水，監造人員於監督室內施工時不可能不發現，上訴人於檢驗工程品質時，亦不可能不發現；足見，在「三三一大地震」發生前，系爭工程並無滲漏水現象。上訴人應就在「三三一大地震」發生前，系爭工程即有滲漏水現象之積極事實負舉證責任。
③依系爭工程合約第14條工程品管第1款之規定，被上訴人固
應依照上訴人建築師的解釋進行施作系爭工程地坪及車道；惟查，依據現有之技術，系爭工程停車場地坪部分，既無法同時符合「任何一點半徑3ｍ內之基礎完成表面範圍，不得超過3ｍｍ之高程誤差值」及「混凝土施工面強度至少需達3000ｐｓｉ以上，經拍漿粉光，並有良好之洩水坡度」等系爭合約規定之二項要求，且依據現有之技術，系爭工程車道出入口部分，無法同時符合本件合約所要求之三項條件，即「車道坡度8分之1、車道與頂版淨高2.7ｍ、出口處防水閘門之高程需與路面水溝高程略高」等三項要求。至系爭工程雖有編列給付被上訴人品管及檢驗費145萬餘元，惟該品管及檢驗費係品管及檢驗被上訴人之施工品質，非在檢驗建築師是否有設計錯誤，原審對此亦有誤會。另系爭工程合約第七條圖說規定第㈢、㈤款之規定，旨在規範被上訴人不得擅自更改圖說，非在課予被上訴人審查建築師圖說之義務。
④查上訴人主張系爭運動場之合成橡膠地坪部份表面呈現硬化
失去原有彈性表面齒痕紋剝損云云，惟經兩造共同委託台灣省土木技師公會鑑定，證實「合成橡膠面層之吸震力、垂直變形、硬度、抗拉強度、伸長變形等試驗項目均能符合合約施工設計規範標準」，「本案標的物表面呈現硬化失去彈性及部分表面齒痕紋剝損情形，研判係屬材料受外在氣候、環境影響造成之老（劣）化質變，且合約材料規範中亦無提及材料設計標準之使用年限，故與合約中工程保固條文『…因乙方之用料或工程品質不符契約規定…』之兩項保固條件並無直接關係關聯」。故系爭運動場之合成橡膠地坪部份表面呈現硬化失去原有彈性表面齒痕紋剝損，並非被上訴人施工之瑕疵，亦非被上訴人之保固責任範圍。
⑶況系爭工程於驗收完成後，上訴人係作為停車場之用，而系
爭停車場共劃為540餘個停車位，依上訴人制定之停車場收費標準，定期停車一個停車位，取中間值一年3,600元，以550個停車位計算，則上訴人一年之停車收益約為198萬元，而上訴人欲收取上開收益，尚須支付管理人員薪資，清潔人員薪資及水電費等相關費用。故系爭工程縱有遲延，上訴人所受遲延損害，一年不會超過198萬元。
⒉關於上訴人主張對於被上訴人享有代墊電費債權部分：
所謂借用電力契約，契約內容如何？被上訴人借用後是否應付費給上訴人？若須付費？費用如何計算？均未見上訴人舉證說明之；況上訴人自承系爭工程完工後，系爭體育館內設有一專屬電錶統計運動場及地下停車場用電。其中運動場之用電全部係上訴人在使用，地下停車場之用電亦有一部分係上訴人之電氣設備每日24小時持續使用之用電，則又如何能要求被上訴人負擔其使用之電費？⒊姑不論上訴人對被上訴人並無債權可供抵銷，查上訴人曾就
系爭逾期罰款19,413,048元主張與第二十期工程估驗款及履約保證金抵銷，若上訴人對被上訴人有19,413,048元之逾期罰款債權，依民法第335條規定，該逾期罰款債權早已因與第二十期工程估驗款及履約保證金抵銷而消滅，豈能再向被上訴人請求或與系爭工程款抵銷？
三、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法後，以被上訴人就改善系爭工程初驗缺及交付系爭工程使用執照均逾期，且逾期日數已超過100日，上訴人基於系爭工程合約自得請求被上訴人給付逾期違約金2033萬5977元，並無過高情節；另被上訴人向上訴人借電係用以系爭工程施工，而在93年4月16日施工及改善工程以後，被上訴人無再施工用電之情形，是計算被上訴人應負擔電費之期間，應自89年2月至93年4月15日止，從而上訴人本於兩造間借用電力契約，請求被上訴人給付417萬8621元自屬有據；至上訴人主張其因被上訴人工程缺失改善逾期致未能享有對訴外人百鎰公司水電工程之保固請求權之58萬9千元損失部分，則因上訴人已主張上開逾期違約金債權，自無再為請求之餘地，再上訴人雖主張就上開逾期違約金債權2033萬5977元、借用電力代墊款債權417萬8621元，與被上訴人之工程尾款債權抵銷，惟因該債權均屬未定期限之給付，而上訴人又未定期催告被上訴人給付，被上訴人所負之債務尚未屆清償期，核與抵銷之法定要件不合，因認上訴人提起先位之訴為無理由，據此判決駁回上訴人先位之請求。繼又認被上訴人對於上訴人負有逾期違約金2033萬5977元及返還借用電力代墊款417萬8621元之義務，因而判令如原審主文第1、2項所示，上訴人備位聲明之其餘請求，則予以駁回。並依上訴人之陳明，為附條件之假執行宣告。
四、兩造對於原審前開判決結果均提起上訴，其中上訴人方面，部分聲明不服，求為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡先位聲明：⑴上開廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中2456萬9812元之工程尾款債權不存在。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢備位聲明：⑴上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人5萬5214元及自94年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（上訴人其餘請求，即先位聲明請求確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」合約中58萬9000元之工程尾款債權不存在，暨備位聲明請求被上訴人應給付上訴人58萬9000元及其法定遲延利息部分，則未據上訴人聲明不服而告確定）並答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。至被上訴人方面，其上訴聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。添
五、兩造對於原審整理之下列事實均不爭執（見本院卷二第61頁正面、原審卷二第171-172頁）：
㈠、被上訴人於88年5月間，依上訴人之公開招標，標得上訴人主辦之坐落彰化縣彰化市○○路○號「運動場地下停車場興建工程」，於88年6月29日與上訴人簽立系爭工程承攬合約，原約定工程契約總價為1億8080萬元，嗣因變更設計追加1333萬零478元，另依台灣營建仲裁協會91年度台仲聲字第7號判斷書認定上訴人應增付被上訴人工程款1023萬8530元，扣除車窗工程追減帳41萬2467元、瑕疵減帳金額53萬2828元及6萬3939元，工程結算金額為2億335萬9774元，被上訴人已領得工程款共1億7820萬零962元，工程尾款為2515萬8812元（詳原審卷第113頁原證四結算明細表及原審卷第200頁即被上訴人94年1月6日民事答辯狀第2頁付款金額一欄表所載）。
㈡、系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17日、19日辦理初驗，工程缺失達140項，經通知被上訴人改善期限為91年7月19日，被上訴人至93年4月15日始改善完成初驗缺失，於93年10月11日驗收合格。
㈢、系爭工程獲彰化縣政府於92年1月17日核發使用執照。
㈣、被上訴人承攬系爭工程期間向上訴人借用臨時用電。
六、兩造協議及簡化之爭點（見本院卷二第61頁反面）：被上訴人德寶公司是否有違約之情事，上訴人彰化師大主張逾期違約金，是否有理由？該違約金之約定是否過高？被上訴人德寶公司請求依民法第252條規定酌減（至零），有無理由？被上訴人德寶公司向上訴人彰化師大借用電力須付代墊電費若干？茲分述如下：
七、得心證之理由：
㈠、先位之訴：⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人主張：其得對被上訴人主張給付逾期違約金2033萬5977元及電費423萬3835元，且已於93年10月19日以彰化師大郵局第8號存證信函通知被上訴人與系爭工程之同額工程款抵銷等情，既為被上訴人所否認（詳原證十五、十六），而上訴人抵銷之主張是否成立，又攸關上訴人是否應負工程餘款之給付義務，其法律關係存否之不明確，自有致上訴人於私法上之權利義利受到侵害之虞，此不安之狀況又得以確認之訴加以除去，應認上訴人有提起確認之訴之法律上利益，至其中358萬1058元之電費部分，被上訴人雖不爭執，然其既不同意上訴人自本件工程餘款中予以扣抵，上訴人即有提起確認之訴以除去其法律上不安狀態之利益，合先敘明。
⒉又查，本件先位之訴，係以被上訴人工程餘款請求權本身之
存否為其訴訟標的，非以法律關係之基礎事實（如契約、證書等等）為其訴訟之標的，此與民事訴訟法第247條第2項之規定，係為防免濫訴起見，而就事實之存否明定限於其為法律關係之基礎事實，且以不能提起他訴訟時方得提起之情形尚屬有別，被上訴人徒以：上訴人既能提出給付之訴，就程序上而言，即不得提起確認之訴，據以抗辯：本案先位之請求為不合法，亦無可採。再上訴人之先位聲明，係以被上訴人應負違約及電費之責而為抵銷之主張，備位聲明則以抵銷為無理由為前提，訴請被上訴人依承攬契約、不當得利之法律關係給付上訴人違約金及系爭電費，核其先、備位聲明互不能併存，被上訴人就上訴人所為抵銷之意思表示既已爭執，上訴人另以其抵銷為無理由時為備位之請求如上，亦為法所許，被上訴人辯稱上訴人不具即受確認判決之法律上利益，備位聲明與先位聲明不具備「不能並存」之要件，與最高法院64年台上字第82號判例不合云云，亦無可採。
㈡、本件被上訴人應負逾期違約之責：⒈上訴人主張：被上訴人承作系爭工程缺失甚多，經通知改善
竟遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，逾期達636日，且遲延交付使用執照正本予上訴人，逾期達705日，依兩造所立合約第20條第9款、第24條第1項、第2項、合約施工說明書壹總則第九點（ｃ頁）規定，被上訴人應支付上訴人逾期賠償金為工程總價（2億335萬9774元）百分之10即2033萬5977元及法定遲延之利息，固為被上訴人所否認，並以：系爭工程合約第20條並未規定罰款如何計算，亦未規定驗收逾期可適用、準用或比照合約第24條第1項之約款，上訴人此部分主張欠缺合約或法律上基礎，況系爭合約第20條之適用，須以有可歸責於被上訴人之事由為限，而系爭工程之所以驗收逾期，主要理由為設計問題與天災問題所致，均不可歸責於被上訴人；且使用執照之申領事項應由建築師負責，申辦過程資料欠缺亦多因上訴人之因素所造成，且取得使用執照與交付係二回事，被上訴人於申領取得使用執照後，基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照予上訴人，對上訴人申請水電之權利不生影響，亦無違約之可言等語置辯。
⒉惟查，依兩造所訂工程合約（即原證一）第20條第9款規定
：「驗收缺點改善於三十日內完成，逾期即算逾期罰款」，第24條第1項規定：「本工程未能於規定工期完工時，每逾一日，應由乙方（即被上訴人）賠償工程總價千分之一之金額，其金額在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足之」，同條第2項規定：「逾期賠償累計最高金額以契約金額百分之十為限」；系爭合約第11條第5款規定：…因施工必要之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照，皆由承包人負責取得」；另依據合約施工說明書壹、總則（即原證十八）第9點（C頁）之規定，有關使用執照之申請事宜「乙方（即被上訴人）應負責主辦本工程使用執照之申請手續，至遲應於竣工日後兩個月取得，超過期限應賠償上訴人損失（每逾一日，應由被上訴人賠償工程總價千分之一之金額，最高金額以契約金額百分之十為限）」足見兩造就驗收工程所發現之工程缺失已明定應於30日內完成改善，逾期則應按日賠償工程總價之千分之一計算之違約金，最高則不得逾契約金額之百分之10。另就系爭工程使用執照申領事宜亦約明：應由被上訴人負責工程竣工後兩個月申領取得使用執照，否則亦應負逾期之違約賠償責任。
⒊被上訴人雖又抗辯：申請使用執照應由建築師負責申領云云
，然上訴人另與徐樹光建築師事務所於85年1月9日訂立委任契約（原審卷二第179-200），其第1條第4項之㈨明定：建築師之監造任務範圍包括：會同及督導承商辦理申請使用執昭及申接水電宜；另同條第5項亦明定：「請領本工程建築執照、使用執照及其資料與圖送有關單位審查，其申請所需之規費或執照工本費用由委任人（即上訴人）負擔。」由該委任契約上揭條文互核對照，可知會同及督導承包商申請使用執照乃建築師之監造事項，並非由其負申辦之責，反之被上訴人依兩造間工程合約，則負有申請取得使用執照之義務，是被上訴人援上訴人與建築師之委任契約，抗辯申領使用執照非其義務，應由建築師負其責云云，與系爭合約之約定既有不符，即無可採。
⒋再查：系爭工程合約第5條已明定：「乙方（指被上訴人）
應於接獲甲方（即上訴人）通知之日起7日內開工，並於開工之日起450日曆天（包括星期例假日及國定假日）內完工」、同條第20條約定：「本工程全部完工時，乙方應以書面報請驗收，甲方應於30日內派員驗收」；又系爭工程於91年3月17日完工，經上訴人於91年6月14日、17日、19日辦理初驗，於同年6月19日完成初驗，工程缺失達140項，依約被上訴人改善缺失之期限為91年7月19日，被上訴人則遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，此為兩造所一致是認，依此核計，被上訴人改善工程逾期已達636天。而系爭工程係於91年6月19日完成初驗，且其間歷經：⑴91年8月14日、15日第一次初複驗、被上訴人報驗日期為91年8月6日，待驗期間7天，驗收期間2天；另91年9月4日初再複驗（僅驗照明部分）、被上訴人於91年8月28日報驗，待驗期間6天，驗收期間1天；⑵91年10月11日、15日第二次初複驗、被上訴人於91年10月1日報驗，待驗期間9天，驗收期間5天；⑶91年12月2日第三次初複驗，被上訴人於91年11月15日報驗，待驗期間16天，驗收期間1天；⑷92年4月30日第四次初複驗、被上訴人報驗日期為92年4月4日，待驗期間25天，驗收期間1天；⑸92年7月14日第五次初複驗，上訴人主動辦理複驗，驗收期間1天；⑹92年10月6日第六次初複驗、被上訴人報驗日期：92年9月24日，待驗期間11天，化驗期間1天；⑺92年11月20日、28日及12月3日第七次驗收、被上訴人於92年11月13日申請報驗，等待期間6天，驗收期間14天；⑻93年4月6日、1 5日第八次初複驗，被上訴人報驗日期為：93年3月18日，待驗期間為18天，驗收期間共花費10天，總計各次待驗期間共98天、驗收天數則為36天，此亦為兩造於台中高等行政法院93年訴字516號政府採購法一案所不爭執，並經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書認定明確（見台中高等行政法院前開案卷第82-83頁，初驗～第6次初複驗紀錄見本院卷一第12-18頁））；由是可知，被上訴人改善工程之完工期限，縱扣除各該等待驗收之期間及辦理驗收之時間，則自91年7月19日之翌日起至被上訴人初驗通過之日止（即93年4月15日），被上訴人亦已逾期502天（000-00-00＝502天），若計至上訴人於92年11月14日發函通知被上訴人：將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其延誤履約之情形刊登政府採購公報之日止（通知函見台中高等行政法前開案卷第189-190頁）；則其逾期之天數，自91年7月20日起算至92年11月14日，亦高達483天，其逾期之天數與契約約定之履約期限已有嚴重延誤之情。
⒌雖被上訴人抗辯：本件工程之所以驗收逾期，係因車道坡道
、出口高程及地坪平整度二部分設計上有矛盾及天災問題所造成，並提出台灣省土木技師公會出具之鑑定報告書及補充鑑定報告為據，其內容略以：「依據現有之技術，系爭工程車道出入口部分，無法同時符合本件合約所要求之三項條件，即車道坡度八分之一、車道與頂版淨高2.7m、出口處防水閘門之高程需與路面水溝高程略高等三項要求」、「依據現有之技術，系爭工程停車場地坪部分，無法同時符合『任何一點半徑3m內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值』及『混凝土施工面強度至少需達3000psi以上，經拍漿粉光，並有良好之洩水坡度』等系爭合約規定之二項要求。」等語。惟查：
⑴關於設計矛盾部分：
按依兩造合約（參原證一）第14條工程品管第1款規定：「乙方（即被上訴人，下同）應對本契約附件中各施工說明書以及相關補充說明的內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，乙方應在實施前先向甲方建築師提請澄清，否則應依照甲方（即上訴人，下同）建築師的解釋辦理。」依此規定，被上訴人自應依前開合約規定進行施作系爭工程地坪及車道，倘若發現系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確存有瑕疵，亦應依前開合約之約定及一般工程慣例，即時向定作人即上訴人反映是否變更設計，被上訴人復不爭執系爭工程有編列給付被上訴人品管及檢驗費145萬餘元，則若本件工程圖說規範有矛盾時，被上訴人亦應依兩造所立工程合約第7條圖說規定第㈢款之規定，即時報請甲方裁決，不得擅自更改，亦不得在未經甲方裁決前，進行有關工作。惟查，本件被上訴人實際施作之結果，地下停車場A、B、D車道出入口之高程低路面高程分別為：68cm、52cm及10cm，造成車道高程低於戶外道路，此有上訴人提出之完工後高程實測影一件、原合約施工剖面圖影本三件為憑（見原審卷第330-336頁即原證21所示）；則被上訴人既未舉證其有向上訴人申請變更或裁決上述施工內容，即貿然任意施作出有瑕疵之地坪及車道高程（即未達目前停車場之一般標準），致使系爭工程之車道出入口低於路面，遇雨必定淹水，已嚴重危害現場停車安全及通常之效用。
⑵復查，依同條第㈤款之約定「圖樣或施工法則如有不明之處
，除參考施工說明書外，應由建築師指示正確施工方式或數字，不得以比例尺估量施工，在施工過程中如發現任何缺點或各件彼此間互有差別時，應以建築師解釋為依據，如施工圖樣或施工說明書均未載明而為完成本工程所必需或工程慣例所應為之零星事項或工程，承包人應按建築師指示履行，不得推諉或要求加價。」；查本件經台灣省土木工程技師公會鑑定結果已認定：比對設計圖，A車道出口及B車道出口第
1.2點（即防水閘車處及標誌處高程）現場高程與設計圖確有不符（見原審卷一第253頁）；而本件工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計縱存有瑕疵，然被上訴人於承作工程際仍應依循一般合理之工程規範加以施作，方符債務之本旨。證人即負責設計系爭工程之徐謝光建築師於前開行政訴訟一案，復到庭證實：當初設計都是按照路面的高程都有標明清楚，發包圖都有標明都比路面高。…（問：當初設計，車道是否比路面高度低？）不會這樣設計，發包圖面都可以查得出來，路面跟水溝的高程都有標示，有二十公分的提高，所以不會設計得比路面還低。（問：是否有變更設計？）變更部分沒有設計的部分。…按照設計圖面是八分之一沒有錯，按照建築技術規則規定，車道坡度可以介於六分之一到八分之一。當時柯先生在現場反應給我以後，我們也指示過現場，這個可以合於法規標準之下去做一個細部調整，他們也提供壹個調整斜率的計算圖面，在車道出入口完成面，並沒有去更改原設計的高程，所以我們准予用報備的方式施作。…他們原本提出來的調整建議，沒有更改出入口高程的部分，所以我們同意他們的調整。他們後來在驗收階段做的，跟圖面原來提出來的有一段差距。施工的過程與原本提出來要調整的方案還有一段差距，驗收的階段沒有達到他們自己提出來的標準。…我們原來的設計就是水溝高程如果是正負零的話，圖面上是標正七十，坡道要先爬二十公分，到正九十，再下去，他們調整的時候，沒有更動到這部分，符合我們的設計原意，…他們只是做坡度的調整，坡度就不是圖面上標示的八分之一，…路面跟車道出入口的高程跟我們的設計原意沒有違背，所以我們同意他們就這部分做調整，只是在驗收的時候，沒有做到提出來的圖面的標準，所以才會有所謂的工程瑕疵，需要做改善的工程。」（見前開案卷第251頁至第262頁準備程序筆錄所載）；衡以車道高程低於戶外道路，將可能造成遇雨時，車道進水而妨礙停車場通常使用，此為一般專業廠商所應認知，被上訴人此部分施工之結果，既不符一般工程之慣例，與設計圖之高程設計及自己提出之圖面標準亦有不符，即具可歸責之事由。⑶觀諸被上訴人92年6月17日之00-000000-000號函略以：「車
道高程修正部分，Ａ車道已完成延伸及灌漿，Ｂ車道部分…待豪雨過後放晴，本公司即開始進行Ｂ車道高程修正。停車場地坪修正部分，因漏水位置施作及Ｂ車道無法施作，故先行可施作部分…。」（即原證十九），上訴人主張被上訴人進行前述缺失改善，Ａ、Ｂ車道出口高程改善至92年9月17日大致改善完成，Ｄ車道出入口高程於93年3月16日改善完成等情，除提出車道改善工程結果照片影本四紙為證（參原審卷0000-000之原證二十五所示），被上訴人亦未予以爭執，顯見被上訴人所辯：無法改善工程瑕疵、無法施作等語並非事實。
⑷地坪設計規範之部分：
被上訴人雖抗辯：係因設計不良所致，與其施工無關。惟被上訴人當時為甲級營造廠（又為股票上市公司），其內部擁有專業技師，自應了解本件工程圖說及施工相關程序，其於投標、施工前、施工中及施工後並未就本工程地坪施工規範標準提出疑義 其提送之施工計劃送審單上亦載明：【停車區之高程檢查：任可一點半徑3M）內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值】（詳原審卷一第360頁之四「b項」，即原證二十九所載）；根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第X～X11頁所載，停車場地板高程平整度經兩造共同指定六處測量高程結果，在第一處（038車位旁），在半徑3M內任一點內之誤差值自33mm至3mm，第二處（027車位旁）誤差值為：20mm至1mm之間，第三處（014車位旁）誤差值為35mm至3mm之間，第四處（510車位旁）誤差值自19mm至2mm之間，第五處（410車位旁）誤差值為39mm至2mm之間，第六處（120車位旁）誤差值為16mm至1mm之間，合約對於停車區高程檢查規範：任何一點半徑3m內之基礎完成表面範圍，不得超過3mm之高程誤差值（詳合約施工規範第10頁第五項第4款B高程檢查）；依其現場高程之實測結果，其各處之最高誤差值均在16mm以上～39mm之間，顯已超出一般合理可接受之施工標準（參原審卷0000-000頁），被上訴人抗辯上開驗收缺失不可歸責於己，顯無可採。
⑸關於天災影響，滲漏水問題部分：
被上訴人又抗辯稱：工程滲漏水問題肇因於91年「三三一大地震」，並非施作時即存在之缺失一節，業為上訴人所否認，且系爭工程係於91年3月17日竣工，斯時尚處於等待驗收之期間（完工後30日）；被上訴人既未能舉證證明系爭工程之所以發生滲漏水與其後發生之地震間有何因果之關連，其抗辯已難採信。更何況依兩造合約第19條之規定：「本工程施工期間，如遇人力不可抗拒之事故，…，乙方應於事故發生後立即報告甲方，並於三十日內提出書面報告，逾期致使甲方無法查證者不予受理。人力不可抗力之事故確已影響工程進行者，乙方得按實情申請展延工期，由雙方協議決定之，其損失經甲方查核屬實者，依下列規定辦理：⑴乙方已完之工程本身受損時，除已做部分仍按契約單價計給外，修復部分由雙方協議…」；是縱認本件工程之滲漏水係因震災所致，衡情被上訴人亦應就此事項依前揭工程合約之規定提報上訴人，然被上訴人並未約定為之，其此部分辯解，亦難採信。
㈢、被上訴人抗辯系爭工程逾期違約及有關使用執照申領交付事項並無遲延云云，不足採信：
⒈查彰化縣政府於92年1月17日即已核發使用執照，惟被上訴
人遲至93年4月21日始交付使用執照正本予上訴人一節，已為被上訴人所不爭執，依兩造所立合約施工說明書壹總則第九點（C頁）之規定：被上訴人應負責主辦工程使用執照之申請事宜，且至遲應竣工日2個月內即91年5月17日取得使用執照交付上訴人，超過期限則應依結算總價之千分之1按日賠償上訴人違約金，最高賠償金額則不超過結算總價10分之一為限（原審卷一第327頁）；是被上訴人明知前開約定，乃遲至93年4月21日始將使用執照送交上訴人取得，總計，自91年5月18日起至93年4月21日止，被上訴人已逾期達705天，若計至上訴人提報被上訴人人為良廠商之日止（即92年11月14日）亦已逾期546天，被上訴人遲延交付使用執照，顯已構成違約之事由。
⒉雖被上訴人抗辯：其取得系爭工程使用執照並無逾期情形，
使用執照申辦過程欠缺資料多係上訴人之因素，況依使用執照之性質，對建物獲准合法使用之事實並不影響，上訴人亦應先舉證證明其受有何損失得請求被上訴人賠償云云。惟查：依兩造所立合約施工說明書壹總則第九點（Ｃ頁）規定，被上訴人應於工程完工日2個月內即91年5月17日取得使用執照交付上訴人，已如前述。而依兩造提出當初因申領使用執照公文往返資料觀之，亦可認定系爭工程完工後，被上訴人並未積極補正竣工資料及辦理申領使用執照之相關作業，導致衍生非必要之文件處理，此由下列文件內容觀之，益足證明：
⑴上訴人於91年7月12日以91彰化師大總字第3591號函（原證
三十三）說明二說明：「被告（被上訴人）於九十一年二月五日以00-000000-000號函提出完工申請，但經查證結果，現場有跑道舖面及其他配合工程未全部施工完成，且竣工報告書上無施工單位之技師簽章，原告（上訴人）以九十一年月二十日彰化師大總字第○七八七號函退回竣工申請，被告隨後又於同年三月十二日及三月二十九日以00-000000-000號及00-000000-000號函稱本工程施工完成多時，但經查證現場仍有標線及其他配合工程未全部施工完成，原告以九十一年三月十九日彰化師大總字第一三五一號函及九十一年四月十二日彰化師大總字第一八六一號函退被告之竣工申請；迄今被告仍未提送竣工之申請及未補正竣工相關資料，被告來函說明二指稱上訴人「一再置之不理」並非事實」等語；次上訴人為解決被上訴人延誤申報繳納空污費之問題，又於91年7月9日以91彰化師大總字第3906號函並出具相關切結文件（原證三十四）委請彰化縣環保局協助辦理，被上訴人始於91年7月23日申報繳納空污費（原證三十五），惟稽之系爭合約第11條第5款（第6頁）之規定：「．．．．．，因施工必須之各種執照、許可證及水電增加設備用量與安全檢驗及使用執照等，皆由承包人負責取得」，益證申辦繳納空污費係被上訴人應負之責任，是被上訴人欲以申辦空污費為由，要求展延申領使用執照之期限，與契約約定亦有不合。
⑵復查，被上訴人延誤交付防火鐵捲門及防火門予本工程水電
廠商，以致消防檢查亦隨之延後取得：上訴人曾於91年8月20日以91彰化師大總字第4671號函（原證三十六）覆被上訴人，對於本工程使用執照請領作業延誤係因被上訴人延遲至91年4月27日才交付水電廠商防火鐵捲門、防火門之相關證明及資料以致延誤本工程消防檢查，故被上訴人不能以消防檢查核可延後為由，要求展延申領使用執照期限等語。證人黃勝雄即系爭工程水電工程承包商百鎰公司之工程師亦於原審到庭證稱：因為消防檢查需要防火建材的證明資料，但這部分並非我們負責的，而是德寶營造公司承攬的範圍，我們在完工後，他們的證明一直無法給我們，因為他們還未做好該部分的工程。我們公司一直到91年4月27日才取得德寶公司的防火門及鐵捲門的相關資料等語明確（詳原審95年7月13日言詞辯論筆錄），再由彰化縣政府建設局91年7月4日91彰建管字第22215號函退件原因係：資料填寫欠詳及照片欠詳，上訴人於91年7月12日以91彰化師大總字第4008號函通知被上訴人配合補正資料後，被上訴人亦遲於91年8月28日才以00-000000-000號函通知徐謝光建築師事務所部分資料重新修正用印並副本知會上訴人（原證三十七），從上述過程互核參照，可知被上訴人就使用執照之申請核發，並未備足完整之資料，顯有未盡義務之處。
⑶第按：承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有
不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例意旨參照）。查本件被上訴人於領取使用執照後，並未依合約之約定於兩個月交由上訴人，經多次發函並且以存證信函要求被上訴人交付該執照正本，被上訴人均拒絕交付（原證四十），被上訴人雖以合約並未約定被上訴人有即時交付使用執照之義務，使用執照取得當時，上訴人至少尚有一期工程款未付，更因否認有額之追加工程款存在，而由被上訴人聲請仲裁，上訴人又提起撤銷仲裁判斷之訴，惟嗣後之判內容可證上訴人確尚有應付之追加債務，被上訴人因之基於同時履行抗辯而暫緩交付使用執照，並提出該公司92年3月28日函文影本一份為憑（見原審卷第301頁）云云。
⑷惟查：兩造間就使用執照於契約雖使用「取得」之詞，被上
訴人並據以抗辯契約所定完工後之兩個月取得使用執照，係指被上訴人申領取得使用執照之期限，與何時轉送上訴人取得無涉等語，然兩造間就延遲取得使用執照之期限既已明定高額之違約金罰款，若謂所謂之取得，單指被上訴人申領取得為已足，而不須以「由上訴人取得」為要件，則兩造間約定違約罰款之目的即失其意義，且如被上訴人所言為可採，則上訴人何時轉交使用執照予上訴人將不受期限之限制，上訴人又如何據以辦理建物所有權之保全登記？再由系爭合約21條第2項之約定，於工程完成後，尚須待上訴人驗收合格並取得使用執照等，始得於3日內一次無息結付尾款，益證系爭合約施工說明書壹總則第九點（C頁）規定：被上訴人應於工程完工日2個月內取得使用執照，係指應於2個月內完成申領程序並交由上訴人取得，而非單純申請核發使用執照，否則兩造何須於契約中明定以驗收及取得使用執照作為上訴人支付工程款之要件，被上訴人此部分之抗辯亦難據為其有利之認定。
⑸更查，兩造間工程合約第22條第㈠之2明定：「估驗以已施
工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格並取使用執照、水電工程須完成送電、設備與契約容量增設，辦妥工程保固金繳納後，於三十日內一次無息結付尾款」；同條第4款復明定：如有加減變更時，應於上級機關及審計機關核准有案並於協議後計價」；由前開條文之約定可知被上訴人負有先行完成工桯並交付工作物之義務，被上訴人始負給付尾款之義義，而所謂之估驗款係屬暫付款之性質，並須俟被上訴人驗收合格、取得使用執照及水電工程須完成送電、設備及契約容量增設，上訴人方得請求被上訴人給付工程之尾款，自不容以上訴人未清償工程款，作為拒絕交付使用執照之事由。抑且就工程款之追加，依約既須由上級及審計機關准及兩造協議後方得計價，於計價後亦須待工程完工估驗後方生是否應先行支付估驗款之問題，在雙方協議未成之際，上訴人縱提起撤銷仲裁判斷之訴，亦為其訴訟權之正當行使，其縱因之拒絕支付追加之工程款亦事出有因，其據以作為拒絕交付使用執行之事由並為同時履行抗辯之主張，依前開判例意旨，已難採信。
⑹況系爭工程之檢驗、品管、驗收，兩造於工程合約第10條、第14條、第20條均有明文規定，兩造均應依合約規定辦理。
另工程合約第20條第8款更明定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收。」本件被上訴人施工之項目，如有未依合約之約定者，上訴人當然不得予以驗收，且上訴人興建系爭運動場地下停車場，目的在於預期被上訴人能依約早日完工以交付使用，倘被上訴人有依約竣工，並合乎契約所定之施工標準，上訴人又豈有拒絕驗收之理？且系爭工程歷經91.08.14初複驗、91.09.04初再複驗、91.10.11第2次初複驗、91.12.02第3次初再複驗、92.04.30第4次初再複驗、92.07.14第5次初複驗、92.10.06第6次初複驗、92.11.20第7次初複驗結果（達8次多），均有與契約、圖說、貨樣規定不符情形，被上訴人亦有派員到場會驗，此並有1-6次之初複驗紀錄在卷可憑稽，由此益證本件之遲延係因被上訴人未依約施工之結果，並非因上訴人拒絕驗收或未付尾款所致，與被上訴人行使同時履行抗辯所致之延誤亦屬無涉。
⒊再按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」
，建築法第73條第1項前段規定甚明；又「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖」，土地登記規則第79條第1項亦有明定；又「依第十六條及第十六條之一規定投資興建之都市計畫停車場，或公共設施用地依規定得以多目標使用方式附建之停車場，或投資興建可供五十輛以上小型汽車停放之路外公共停車場者，應備具有關文件，並敘明停車場出入口、車輛動線及安全設施之規劃等，向地方主管機關申請核准後，再向主管建築機關申請建築執照；其申請書件由地方主管機關定之。」停車場法第24條定有明文；又「前條都市計畫停車場或路外公共停車場應於開放使用前，由負責人訂定管理規範，向地方主管機關報請核備，領得停車場登記證後，始得依法營業。」同法第25條第1項亦有明定，由此可見，使用執照乃使用建築物之合法證件，被上訴人如不將系爭工程之使用執照交付上訴人，則上訴人即無法申請接水、接電及使用，亦無法申請停車場登記證依法營業，更無從辦理建物所有權第一次登記，被上訴人辯稱使用執照對於建物獲准合法使用之事實並不影響云云，洵不足取。
⒋復按，被上訴人因有政府採購法第101條第1項第10款「因可
歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，經上訴人提報為不良廠商，於92年11月14日以總字第0920007640號函通知被上訴人如未提出異議，將刊登政府採購公報，被上訴人不服，依法提出異議，嗣因不服上訴人92年12月3日總字第0920008142號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭決定駁回，又再向台中高等行政法院提起行政訴訟，經該院以93年度訴字第516號判決敗訴，經上訴最高行政院經駁回上訴確定，此業據本院調閱前開行政訴訟案卷核閱屬實並經上訴人提出該判決影本一件附卷可稽，依前開行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書及行政確定判決均一致認定：⑴被上訴人因承攬工程確有嚴重延誤履約期限，⑵就滲漏水現象是否純因331地震所致，被上訴人未能舉證以實其說，⑶就系爭工程有關車道坡度、車道淨高及出入處防水閘門高程之設計確有瑕疵，惟依工程慣例，承攬廠商於施工時若發現設計規範有所矛盾，應即時向定作機關反映是否須辦理變更設計。退而言之，亦應遵循一般合理可接受之施工規範施作，而非任意施作，但被上訴人此部分施工成果自難以令人認同。至於地坪設計規範疑義，根據台灣省土木技師公會92年5月23日（92）省土技字第1910號鑑定報告書第XII頁所載，已超出一般合理可接受之施工標準，⑷被上訴人直至93年4月21日才交付使用執照予教育部轉送被告，因此自91年5月18日至93年4月21日，使用執照辦理共逾期699天。…單計自主管機關於92年1月17日核准執照之次日起，迄被上訴人自承於93年4月16日始交付使用執照予上訴人，延誤天數即達455天，如計至通知停權日（92年11月14日），自92年1月17日之次日起至通知停權日止，延誤天數亦達301天，逾期日數已分別達工期百分之80.5（455/565=0.805）及百分之55.3（301/565=0.533），已該當於政府採購法第101條第1項第10款（修正前為第11款）規定「延誤履約期限情節重大」之情形，與本院前開認定相符，堪足採憑。
⒌基上所述，被上訴人改善缺失工程之完工期限，依約為91年
7月19日，被上訴人則遲至93年4月15日始改善完成初驗缺失，依此核計，被上訴人改善工程逾期已達636天，縱扣除待驗及驗收之期間亦已人已逾期502天（000-00-00＝502天），業經本院認定如前，而被上訴人遲至93年4月21日始交付使用執照予上訴人，此部分亦已逾期達705天，以上兩項逾期履約之日數均已過一百日，故其逾期之賠償金，依合約之規定，逾期罰款每日按工程總價千分之1計算，最高不得百分之10（即千分之100），故如逾期百日以上即達逾期罰款之最高上限，而本件被上訴人前開兩項逾期履約之天數均達數百以上，上訴人因之依合約之約定主張被上訴人應負最高限額，按工程總額2億零335萬5977元百分之10計算之違約金，並依合約書第24條第1款自被上訴人應得之工程款中予以抵銷，依法自屬有據。
⒍雖被上訴人又抗辯：合約第20條雖約定：驗收缺點改善於30
日內完成，逾期即算逾期賠償，然就罰款之計算未註明係以按日以合約結算總價千分之一計算，合約第24條第1款則係針對完工逾期賠償之約定，與逾期罰款不同，不能準用或比照合約第24條第1款之約定云云，惟查系爭合約第20條係有關工程完工驗收及缺點改善工程之完工期限之約定，而工程之完工與否，自與驗收是否通過、及驗收之缺點是否已經改善息息相關，倘驗收未通過，即不能謂為已完工，此由合約第20條第5款明定：「經全部驗收合格後，甲方應將完工證明書發給乙方，並發還履約保證責任」；同條第8款除約定：「本合約內所列各項修復、清除、測試、檢驗如有未能達成不予驗收」之外，緊接著又於同條第9款約明：「驗收缺點改善於30日內完成，逾期即算逾期罰款」由其契約之前後條文約定及文義綜合以觀，益足證明：系爭工程是否完工，應視其驗收（含缺點改善工程之複驗）是否通過以為定，是以系爭合約第24條第1款所稱之「本工程未能於規定工期完工」自包括缺點改善工程未於第20條第9款所定未於30日內完工之情形在內，上訴人此部分辯稱：合約第24條第1款係針對完工逾期賠償之約定，與同合約第20條第9款所定逾期罰款不同，不能準用或比照合約第24條第1項之約定云云，與系爭合約第20條第1.5.8、9款所約定之趣旨不符，應無可採。
⒎第按「違約金之約定，為當事人契約自由，私法自治原則之
體現，雙方於訂約時，既已旴衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定均，除非債務人主並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如可核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予尊重，使符契約約定之本旨」；最高法院著有96年台上字第1065號判決意旨參照。被上訴人固又抗辯：系爭工程於驗收完成後，上訴人係作為停車場之用，而系爭停車場共劃為540餘個停車位，依上訴人制定之停車場收費標準，定期停車一個停車位，取中間值一年3,600元，以550個停車位計算，則上訴人一年之停車收益約為198萬元，而上訴人欲收取上開收益，尚須支付管理人員薪資，清潔人員薪資及水電費等相關費用。故系爭工程縱有遲延，上訴人所受遲延損害，一年不會超過198萬元，故其違約金之請求應酌減至198萬元或酌減至零云云。然系爭工程於91年3月完工，91年6月
14、17及19日初驗缺失達140餘項，其中三種重大缺失為「多處嚴重滲漏水、各車道及殘障出入口高程低於戶外道路高程、地下室地坪多處積水嚴重」，又因被上訴人拖延瑕疵改善，最後本工程拖延至93年10月11日始驗收合格，前後延宕約27個多月的時間，使上訴人無運動場及地下停車場可以使用，對上訴人校務教學影響自屬甚鉅，並使上訴人於該期間無法開放經營地下停車場，該部分之損失，上訴人主張每日損失約17萬7408元（528×70%×每一車位20元×24小時＝177,408元），固為被上訴人所否認，然上訴人係因地下停車場之收入與其他收入金額合併，故無法做分割計算及提供明細，而上訴人就本件工程已投入高達2億元以上之工程經費，卻無法如期啟用，單以當時上訴人業已支付被上訴人公司系爭工程經費17,623,906元再加上已付水電費、監造費、管理費等各項費用，其每年應負擔之利息及營業效益之損失，不可謂不大（參上訴人於本院所提利息損失表，見本院卷二第8頁），且本件之工程金額高達2億零335萬餘元，而違約金之最高額，則依約不得超過契約總額之百分之10，即以2033萬5977元為限，二者相較，實難謂有其違約金之約定有何過高之情，況且被上訴人於訂約時係一公開發行股票之上市公司，自具有相當之經濟及談判能力，對合約所定之違約金是否合理、有無過高之情，自有充分及相當之準備，並衡量相關利害得失，認為可行後方有承作之可能，是本件違約金之約定，自難逕依被上訴人事後之主張，遽謂有何顯失公平或過高之處，是兩造當事人即應同受違約金約定之約束，被上訴人請求依民法第252條規定酌減違約金至零或198萬元，既乏依據，洵無可採。
㈣、被上訴人向上訴人借用電力須付上訴人代墊電費若干？⒈本件上訴人主張：被上訴人承攬系爭工程期間向上訴人借用
臨時用電，自89年2月至91年5月止，電費計364萬9680元，系爭工程完工後，被上訴人於上訴人之體育館內設有一專屬電錶統計運動場及地下停車場用電，自91年6月至93年9月10日止，被上訴人進行改善系爭工程初驗之缺失，繼續使用上訴人之電力，其電費計58萬4155元，二項合計423萬3835元等語，被上訴人固抗辯：被上訴人向上訴人借用電力時，並未約定應給付電費給上訴人，故為無償契約云云，然查：兩造均坦言：被上訴人為施工之必要，經商得上訴人同意，向上訴人借用電力，由被上訴人自行安裝專屬電以供計費（原審卷二第34頁）；訊據證人鄭竹村即任職上訴人學校之水電技工亦於原審到庭證稱：被上訴人承攬上訴人系爭工程，工程期間被上訴人向上訴人借用電力，雙方約定的詳細內容伊並不是很瞭解，但承辦員交代伊每個月去抄電錶，計算電費，伊有提出一張核算表，已提出給上訴人，即原證六之表列等語（詳原審卷一第435-436頁），證人劉景旭即被上訴人公司員工到庭證稱：伊在系爭工程驗收階段，在工地現場負責驗收，被上訴人公司在工地用電問題，據伊瞭解好像是跟彰師大借電使用，被上訴人公司在91年3月份完工後，後續修繕工程仍然向彰師大借電使用，關於借電費用之計算，彰師大有提出電錶計費的資料，要被上訴人公司負擔，但被上訴人公司認為有一部分是彰師大本身設備有耗電，不能完全讓被上訴人公司負擔，況且被上訴人公司只有在修繕期間才會使用電力等語（詳原審卷第55-56頁），是依證人劉景旭之證言可知被上訴人於向上訴人借電使用時，雙方已言明借電期間之費用由被上訴人負擔，否則何必安設裝專屬之電錶以為計付之依據（惟該錶於91年5、6月間遭不詳人士拆卸）？參以兩造於93年9月29日之電費協調之會議紀錄中，被上訴人與會之代表張賢良亦稱：單價我想是沒有爭議的，單價反正我們有多少度就要付多少錢，這個事實上我們不會去在意乘以2.6或3.3元（參原審卷一第143頁）：由此更足證明雙方確有合意被上訴人於施工及修繕期間向上訴人借電使用之電費須由被上訴人負擔無誤，是上訴人依借電契約主張此部分費用應由被上訴人負擔核屬正當。
⒉又查，上訴人雖主張依其核計被上訴人自89年2月起93年9月
止，所使用之電費計423萬3835元（見原審卷一第151頁左側一欄所載），然系爭工程至93年4月15日改善完成初驗缺失完畢後即未再施工，業據被上訴人抗辯在案，上訴人就此亦不爭執，茲被上訴人向上訴人借電既係用以系爭工程施工（包括改善初驗缺失施工），兩造復同認被上訴人施工及改善工程已於93年4月15日完工，是以計算被上訴人應負擔電費期間應自89年2月至93年4月15日改善工程完工之日止方屬合理，至93年4月16日以後，被上訴人既再無施工用電之情形，即無要求被上訴人負擔電費之理由。準此，依上訴人提出原證六抄錄被上訴人逐月用電明細合計累積，自89年2月～93年4月15日之電費應為417萬8621元。【（算式如下：4,233,835－2,658－6,690－12,586－15,272－15,503－2,505＝4,178,621）；又按93年4月份之電費，因無逐日用電紀錄，又因被上訴人僅使用至4月15日，原審乃以其使用天數之比例即15/30作為該月費用之分擔比例即5317÷2＝2658.5（元以下捨去），兩造就原審此部分電費之計算均無爭執，故本院亦從之。】雖被上訴人又抗辯：其中89年5月9日～同年8月17日為停工期間未施作，故應扣除89年5月份之23天停工期間之電費計65萬2777元等語，然該期間工地係由被上訴人管理使用，斯時復設有專屬之電錶記錄被上訴人使用之電力，上訴人於93年9月29日亦僅同意驗收期間因本工程水電設施之基本運轉而消耗之電力，包含因颱風天下大雨，雨水流入地下室之抽水耗電得以扣除而已（見原審卷第141頁）；被上訴人代表於協調會中，就89年5-8月間之電費應由被上訴人公司負擔並未爭執，其所爭取乃91年6月以後改善工程之電費不應由該公司全額負擔而已（見原審卷第143-146頁）；故該期間之電力自應仍由被上訴人負擔，依此以計，上訴人本於兩造間借用電力契約，得請求被上訴人給付之費用為417萬8621元，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
㈤、上訴人主張就上開逾期違約金、代墊電費款與系爭尚未給付之工程款債權為抵銷，是否有理由：
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有有明文。本件，被上訴人對上訴人既尚有工程尾款債權2515萬8812元，惟上訴人對被上訴人亦得請求給付逾期違約金2033萬5977元、借用電力代墊款417萬8621元，兩造互負債務，且均屬金錢債務，且其中逾期違約金、依系爭合約第24條第1項之規定，於違約事實發生時，上訴人即得在被上訴人應得之工程款內主張予以扣除，不生未定期債務不得主張抵銷之問題，另借用電力之款項部分，雖屬未定期限之給付，但上訴人已先後於91年4月23日、同年5月1日、16日、同年7月8日、17日及93年9月29日電費協調逐字稿中亦已明確表達電工已算出來費用，要按照電費度數跟被上訴人算，並要求被上訴人應付電費等語（見本院卷一第59-67頁）顯已有催告被上訴人給付之意（民法第229條第1、2項參照），而被上訴人遲至本院言詞辯論終結前均未給付此部分費用，上訴人因此主張與被上訴人之工程尾款債權抵銷，與抵銷之要件自無不合，從而上訴人提起先位之訴，請求確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立系爭工程合約中在2451萬4598元之工程尾款債權為不存在，洵為正當，應予准許，逾此金額以外之訴則屬無據，應予駁回。
㈥、備位之訴：按就上訴人先位之訴勝訴判決之部分，本院固無就備位之訴為審究之必要，但就上訴人先位之訴被駁回之部分，即電費不足417萬8621元之差額部分，即5萬5214元（4,233,835-4,178,621＝55,214元）之部分，上訴人固又本於不當得利及借電契約為同一之請求，然如前述，上訴人就被上訴人施工期間（含驗收後改善工程之期間）所得請求給付之電費共417萬8621元，業據本院認定如前，此外上訴人又無法舉證證明於被上訴人自93年4月15日改善工程完工後，尚有何施用電力之情形，即不得請求被上訴人負擔各該部分費用之損失，是其此部分備位之請求亦屬無理由，應併予駁回。
㈦、被上訴人雖又以上訴人曾就系爭逾期款19,413,048元主張與第20期工程估驗款及履約保證金抵銷，若上訴人對被上訴人有19,413,048元之逾期罰款債，依民法第335條定，該逾期債權早已因與第20期估驗款及履約保證金抵銷而消滅，豈有再重複主張抵銷或請求給付之理等語（詳本院卷二第87頁、116頁之三），然上訴人前依存證信函主張抵銷者乃依仲裁應增付被上訴人工程款10,238,530元及其尚未支付之第20期估驗款7,994,520元暨工程尾款8,886,818元，合計共27,119,868元之工程款，此有93年10月16日發函之彰化師大郵局第8號存證信函影本附卷足稽（原審卷一第127頁）；而上訴人於發函後嗣又於94年1月4日支付1,961,056元之工程款予被上訴人，此業據被上訴人自承在卷（見原審卷一第200頁）；經扣除後被上訴人尚得請求之工程餘款，即為兩造結算之25,158,812元（算式如下：10,238,530+7,994,520+8,886,818-1,961,056＝25,158,812此未付之工程款金額復為兩造所不爭執，是上訴人前後所主張抵銷既同為被上訴人得請求之前開未付工程款，應自生重複抵銷或請求之之問題。
㈧、綜上所述，被上訴人既有違約之實並對上訴人負有2033萬5977元之違約金債務，又因向上訴人借用電力，而負有應給付417萬8621元電費予上訴人之義務，二者合計共2451萬4598元，上訴人因此主張將此部分違約金及返還電費之債權與其基於工程合約對於被上訴人所負之同額工程尾款債務互相抵銷，自無不合，上訴人先位之訴，就此部分請求確認被上訴人對於上訴人就兩造間於88年6月29日所訂立系爭工程合約，其中2451萬4598元之工程尾款債權為不存在，核屬有據，應予准許。原審就上訴人先位之訴有理由之部分（即2451萬4598元之部分），逕以上訴人之違約金及代墊電費之返還請求權，乃屬未定期限之債務，且未經催告，認其不符抵銷之要件，而駁回上訴人於原審此部分先位之請求，尚有違誤，上訴人上訴意旨指摘及此，請求就原審判決駁回其先位請求，其中2451萬4598元之債權範圍內予以廢棄改判，核屬有據，上訴人此部分之上訴為有理由，爰判決如主文第一、二項所示。至上訴人其餘上訴即請求電力代墊款之差額5萬5214元之部分，其上訴意旨雖主張：原審就電費之起算，誤認係自91年6月起算，但事實上應自89年2月起算，原審就此差額之電費部分駁回上訴人先、備位請求尚有未洽，為此求予廢棄改判等語（參本院卷二第96頁之所載）；然原審就電費之計算，係自89年2月起算，並非自91年6月起算，已如前述，且原審所認定之電費金額，之所以會與上訴人主張之金額不符，並有5萬5214元差額產生，係因原審認被上訴人於改善工程完工即93年4月16日以後，即未再向上訴人借用電力施工，亦無證據證明被上訴人有何繼續使用電力之情，故予剔除而產生之結果，原審據此駁回上訴人此部分先位、備位之請求，並無不合，上訴人仍執前詞，求予將原審此部分之判決予以廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由應予駁回。
㈨、至被上訴人雖又就原審備位聲明判決其應為給付之部分提起上訴，但因本院認上訴人先位之訴為有理由，原審就備位之訴所為之判決已失其效力，其上訴已失其對象，無論究之必要。
㈩、末按，上訴人於本院準備程序終結後，固又於97年6月30日具狀主張就其未能享有之保固請求權，再為抵銷之主張（本院卷二第97頁之㈣），然上訴人此部分之請求，業據原審以「兩造間就被上訴人逾期已有違約金之約定，上訴人主張其因被上訴人工程缺失改善逾期致未能享有對訴外人百鎰公司水電工程之保固請求權部分，自當已涵攝在內，無再就此部分保固金為抵銷之餘地」據此駁回上訴人此部分之請求，上訴人就此部分並未聲明不服，其於本院再為抵銷之主張洵無理由；又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結論無涉，爰不逐一論列，均附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
德寶營造股份有限公司得上訴。
彰化師範大學不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
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