臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上字第48號上 訴 人 彰化縣員林鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊錫楨律師複代理人 黃文皇律師被上訴人 清隆營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張柏山律師複代理人 羅淑菁律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年8月22日臺灣彰化地方法院94年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項關於新台幣叄佰萬捌仟玖佰肆拾陸元部分之利息請求，減縮自民國九十四年二月二日起算）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、兩造於92年9月9日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬上訴人所發包○○○鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程」（下稱系爭工程），工程總額為新台幣（下同）49,000,000元，工程預定完工日為93年6月15日。嗣於93年6月7日因工程規模變更，兩造合意契約金額修正為45,989,000元。詎於93年12月30日系爭工程完工後，上訴人以被上訴人逾期56天為由，罰款2,575,384元，因上訴人又擅自調降工程項目之單價，減少工程款1,918,532元，及漏列追加工程項目114,949元，結算後並扣留工程款1,090,414元尚未給付，且上訴人未依物價指數調整約定，於估驗完成後補償工程款3,071,952元，總計應給付被上訴人8,771,1231元，茲分述如下：
⑴逾期56天罰款部分：
系爭工程上訴人申請展延工期項目及日數為：①鐵路局審核特殊工程樑支撐工程計劃書等事宜：41日曆天。②地下道縱坡度變更停工、敏督利颱風影響、配合鐵路局業務需求，同一時間僅允許一處工地實施慢行施工等事由：134日曆天。
③配合鐵路局暫緩拆除系爭工程地下道箱涵特殊工程樑、鐵路局未能配合斷電等事由：46日曆天。④鐵路局因運輸行車需要，取消全面封鎖路線及配合斷電時程取消，改為部分時段配合斷電：14日曆天。⑤台電公司因施工不慎，造成地下道整個結構沉陷及箱涵西端之懸臂版破裂：35日曆天。以上總計為270日曆天，而系爭工程實際竣工日為93年12月30日，被上訴人施工並未逾期。上訴人指被上訴人逾期完工56天，被上訴人雖明知工程並無逾期情事，惟因上訴人遲不辦理結算，被上訴人為領取一千八百多萬尾款，不得已於94年4月18日繳納罰款2,575,384元，上訴人才於同年月26日發給工程清算驗收證明書，以辦理請款。
⑵上訴人尚未給付工程款部分：
系爭工程包商管理費及稅雜應依工程款15%計算，惟被上訴人申請第四期工程款結算請款時，上訴人主張應依工程款12%計算，而保留1,090,414元未付。
⑶上訴人擅自調降工程項目之單價部分：
上訴人未經被上訴人同意，擅自調降工程項目單價。「固結灌漿」原單價為7,438/㎡，上訴人竟刪減為6,992/㎡，每立方公尺減少446元。「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」契約單價為4,705,585元，上訴人則刪減為4,142,454元，合計減少工程款1,918,532元。
⑷上訴人漏列追加項目部分：
「電動馬達及安裝」契約數量為乙式即二部機組設備，上訴人要求追加一部機組設備，惟變更設計預算書及結算並未追加費用，因該項單價為199,901元，是追加一部機組設備，已增加工程款99,956元，另加上15%包商管理費及雜稅，總計為114,949元。
⑸物價指數調整補償金部分：
依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函檢送之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，被上訴人可以請求物價指數調整補償金額為3,071,952元。爰基於不當得利、承攬之法律關係，請求上訴人返還逾期罰款及給付工程款等語。爰求為命上訴人給付被上訴人8,771,231元，及其中2,575,384元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中6,225,847元自94年2月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔保宣告假執行之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人5,584,330元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）。
㈡、在本院補充陳述：⒈本件上訴人以被上訴人於九十三年六月十四日就○○○鎮○
○路穿越鐵路地下道工程」實施慢行施工期間（九十三年三月十七日起至同年七月二十八日），系爭工程無法同時實施慢行施工之事由提出不計工期申請，已違反系爭契約第七條第五項第一、二款約定，是上訴人不同意被上訴人該部分之申請，並無權利濫用等情，惟查：
⑴本件工程原定九十三年三月十七日進行特殊工程梁之施作，
惟鐵路局嘉義工務段九十三年三月四日召開之協調會議中表示，為因應鐵路局業務需求，同一時間僅允許一處工地實施慢行施工，是在被上訴人承作○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」（員林～社頭間、縱貫線K232+189）實施慢行施工期間，系爭工程無法同時實施慢行施工。被上訴人九十三年六月十四日以（九三）清字第○六二二號函申請自九十三年三月十七日起至○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」特殊工程梁拆除之日，解除慢行施工後，本件工程始得續行施工，請求自九十三年三月十七日起開始不計工期。而○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」於九十三年七月二十八日始拆除特殊工程梁，是被上訴人於九十三年六月十四日以書面向上訴人申請自九十三年三月十七日起不計工期，當時不計工期原因尚未消失，是上訴人之申請與系爭契約第七條第五項第一、二款約定：「……廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期……」內容並無違背。
⑵又交通部台灣鐵路管理局工務處嘉義工務段（下稱鐵路局嘉
義工務段）九十三年三月四日召開○○○鎮○○路及三之六號道路穿越縱貫線K231+098及K232+189地下道工程」特殊工程樑架設協調會，上訴人亦派員參加（詳原證十三），同年月八日鐵路局嘉義工務段並以嘉工施字第0930001147號函檢送該次會議紀錄予兩造、元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司）及全美工程技術顧問有限公司（下稱全美公司）等單位（詳原證十三），是該次會議所達成結論：「五、結論：1、本案因鐵路局業務需要，僅能先行同意一處慢行施工（員林南昌路地下道工程），俟該處工程完工解除慢行後，再行同意另一處慢行施工（員林3-6號道路地下道工程）。」確為上訴人明知及同意，被上訴人也依據該次會議結論而停工。是上訴人以被上訴人未儘速申請不計工期為由，否決被上訴人本件申請，顯有權利濫用情事。
⑶況且被上訴人九十三年六月十四日申請不計工期後，至本件
工程九十四年二月一日驗收合格前，上訴人並未為任何准駁，並且至九十四年三月三日元裕公司以九四元裕顧技字第9403035號函通知被上訴人本件工程不計工期142天，逾期56天，且該函說明欄核准事項未包含本件申請後，被上訴人方知悉本件申請不計工期134天（九十三年三月十七日起至同年七月二十八日）未獲核准，被上訴人隨即於九十四年三月八日及同年月十四日發函向元裕公司及上訴人表示異議（詳原證二十三），為此元裕公司九十四年三月二十五日以九四元裕顧技字第9403252號函覆：「二、依據鐵路局特殊工程樑架設協調會會議紀錄，本工程須待南昌路箱涵完工後，鐵路局才同意配合特殊工程樑，因此自93.03.09-93.09.12計188天無法施作，因此依據施工網圖，引道部分三分之一工期不計，依據工程契約書第七條第五項第七款規定，確屬非可歸責於廠商之情形，應與展延不計工期122日曆天。三、依據履約工期計算表，展延不計工期計212日曆天，應完工日期為94.01.13，實際完工日期為93.12.30，應無逾期。」等語，詳細說明本件工程展延不計工期計212日曆天之理由。⑷系爭工程九十三年十二月三十日完工，九十四年二月一日驗
收合格後，上訴人本應儘速發放第四期款（即尾款），惟上訴人卻遲不辦理決算，發放尾款。為此被上訴人同年三月二十一日及四月四日均發函請求上訴人付款（詳原證二十七、二十八），並要求自工程驗收合格日九十四年二月一日開始計算遲延利息。上訴人卻執意要求被上訴人需先繳納依上訴人認定五十六天之逾期罰款257萬5384元後，才願意辦理決算，雖然被上訴人明知系爭工程並無逾期情事，但為領取一千多萬元尾款，不得才已於九十四年四月十八日繳納逾期罰款，嗣上訴人才於同年月二十六日發給「工程清算驗收證明書」，以辦理請款。
⑸上訴人為製造被上訴人已認同逾期五十六天完工之假象，執
意要求被上訴人先繳納罰款，才願意辦理決算。倘若被上訴人認同逾期完工情事，上訴人大可於辦理決算時，直接從尾款扣除逾期罰款即可，被上訴人何必大費周章先籌措257萬5384元繳納罰款？又被上訴人雖迫不得已於九十四年四月十八日繳納罰款，同年月十五日仍以（94）清字第0426號函（詳原證二十九）表明立場，強調本件工程並未逾期完工，如上訴人仍執意要求被上訴人繳納罰款，被上訴人將保留法律追訴權，益見被上訴人確非自願繳納罰款，絕無兩造已確認本件工程逾期完工情事。被上訴人確係為請領工程尾款，始向上訴人繳交逾期罰款，其並非明知無此債務，仍任意為給付甚明。被上訴人既無逾期完工情事，又非明知無此債務，仍任意為給付，其繳交逾期罰款即無法律上之原因，上訴人因而受利益，故被上訴人主張不當得利請求上訴人返還逾期罰款，實有理由。
⒉本件上訴人主張系爭工程包商利潤及管理費雜、營業稅應依
12 ％計算，實無理由：⑴上訴人所提出「彰化縣政府工務局工程課工程常用單價參考
表」係上訴人機關內部文件，並非本件工程契約之一部份，亦非法規命令，且被上訴人從未看過該份文件，應不得於本件契約拘束被上訴人。
⑵本件被上訴人以總價4900萬元承攬系爭工程後，上訴人九十
二年十月二十二日以員鎮工字第0920034090號函檢送系爭工程細部設計預算書（含工程預算書及設計計算書）（詳原證二十五）予彰化縣政府審核，該細部設計預算書經過二造確認，應為本件工程契約之一部份。該工程預算書總表共計十四項，總價4900萬元。第一至十三項合計4260萬8696元，第十四項「包商管理費及稅雜」639萬1304元，即前述第一至十三項的15 ％（4260萬8696元×15％＝639萬1304元），益見二造已合意包商管理費及稅雜為15％。
⑶又九十三年六月七日上訴人召開「彰化縣員林鎮公所辦理○
○○鎮○○○道路穿越鐵路地下道工程』第三次契約修正變更協調會議」，會中兩造達成結論：「本工程因規模變更，契約金額修正為新台幣四千五百九十八萬九千元整確定。」，嗣被上訴人依照會議結論製作工程預算書（詳原證二十）送交元裕公司及上訴人，前開工程預算書總表共計十八項，總價4598萬9000元。第一至十五項合計3783萬7123元，第十六項「包商管理費及稅雜」567萬4187元，亦為前述第一至十五項的15％（567萬4187元÷3783萬7123元＝14.996％）。
⑷雖然上訴人於變更設計預算書（詳原證二十一）擅自將壹一
土木工程中04「固結灌漿」單價刪減為6992/㎡，29「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」單價刪減為414萬2454元，導致壹十五「營造綜合保險費」、壹十六「包商管理費及稅雜」及壹十八「設計費」連帶遭到刪減，總價由兩造九十三年六月七日合意之4598萬9000元變更為4403萬3500元，被上訴人不予承認。惟依照上訴人變更後之金額計算，前開變更設計預算書總表共計二十項。變更後複價第一至十五項合計3607萬5410元，變更後複價第十六項「包商管理費及稅雜」542萬7975元，亦為前述第一至十五項的15％（542萬7975元÷3607萬5410元＝15.046％）。
⒋又上訴人提出台灣省大地工程技師公會「彰化縣○○鎮○○○
號道路及南昌路等二條道路穿越鐵路地下道工程地盤改良施工是否與設計圖要求相符鑑定案鑑定報告書」（下稱大地工程技師公會鑑定報告書）及93年10月份「員林鎮公所變更設計預算書」，主張固結灌漿、基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之工程項目單價曾經兩造合意調降，惟查：
⑴依上述鑑定案之鑑定人丁○○於九十五年十月三十一日到庭
證述內容，足證被上訴人提供原審卷第182頁反面修正後單價分析表僅表示同意扣除細沙項目，而非表示接受該單價分析表所載修正後單價。
⑵就基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費之工程項目是否有重複
計價情事，亦經負責編列預算之全美公司之負責人戊○○九十五年十月三十一日亦到庭證述並無重覆計價情事。
⒌就固結灌漿單價部分補充答辯：
⑴被上訴人九十二年八月間承攬上訴人彰化縣員林鎮公所（下
稱員林鎮公所）發包系爭工程，工程總價為49,000,000元，當時工程預算書固結灌漿單價每立方公尺7,925元。嗣系爭工程規模縮小，為辦理本件工程契約內容修正，兩造於九十三年六月七日召開協調會，會中達成協議，兩造同意本工程總價修正總價為45,989,000元。嗣後上訴人以九十三年六月十一日員鎮工字第0930015894號函要求元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司）督促全美工程顧問股份有限公司（下稱全美公司）配合九十三年六月七日會議結論辦理「工程預算書」檢討修正，全美公司為此多次提出修正版本供上訴人員林鎮公所審查，其中包括固結灌漿單價每立方公尺6,992元之版本，惟均未獲上訴人員林鎮公所審查通過。九十三年十月間上訴人員林鎮公所要求全美公司直接依原工程總價與減縮後工程總價比例調整各工項單價，是全美公司依此原則計算出固結灌漿單價每立方公尺7,438元，且不再逐項審酌各工項單價金額，並依比例調整原則製作「工程預算書（依契約金額調整後）」。前開固結灌漿單價每立方公尺7,438元之「工程預算書（依契約金額調整後）」經全美公司及被上訴人用印後，送請元裕公司及上訴人員林鎮公所審查，經上訴人審查通過後通知全美公司，全美公司即據以製作「變更設計預算書」，並提出於兩造用印。惟兩造用印後，元裕公司因認固結灌漿部分未使用細沙，仍執意將細沙項目扣除，在未經被上訴人同意之情況下，擅自將固結灌漿單價調整為每立方公尺6,992元。然元裕公司並未考量全美公司提出固結灌漿單價每立方公尺6,992元之預算書，係以各工項逐項審酌方式訂定，與嗣後提出固結灌漿單價每立方公尺7,438元之預算書時，係以原工程總價與減縮後工程總價比例調整各工項單價，其計算方式並不相同。如果固結灌漿單價由每立方公尺7,438元調整為每立方公尺6,992元，則其他工項之單價應隨之調整，以符合工程總價為45,989,000元之會議結論。元裕公司並未變更計算方式，全面調整所有工項之單價，僅將固結灌漿單價由每立方公尺7,438元調整為每立方公尺6,992元，已變相減少工程總價，且與全美公司依比例調整各工項單價之設計精神不符。況且固結灌漿為固定體積之工項，如果因被上訴人施工方法免用細沙，則水泥數量必定會增加，以填補細沙減少之部分，是上訴人如要求固結灌漿工項扣除細沙金額，應將水泥數量增加，方符實情。另參考證人乙○○九十六年五月一日及同年月二十二日在鈞院之證詞，即足認如果本件全美公司編列工程預算書時，係以逐項審酌方式計算單價，自應將被上訴人在固結灌漿工項有無使用細沙列入考量；惟本件全美公司既以比例調整方式來編列工程預算書，自無庸在固結灌漿工項另行扣除免用細沙之成本。
二、上訴人則以：
㈠、⑴上訴人係委託元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司）專案管理系爭工程，在工程竣工後，經該公司核算系爭工程不計工期為142天，被上訴人逾期56天，逾期罰款為2,575,384元。元裕公司以94年3月3日元裕顧技字第9403035號函通知兩造，被上訴人收受該函文後，亦同意該函文所載理由及天數，而於94年4月18日繳交逾期罰款。被上訴人既已同意上訴人所主張逾期56天，且已繳交逾期罰款在案，豈能再主張上訴人不當得利，而請求返還。
⑵上訴人對於被上訴人請求之第一、二、三期之工程款均如數
給付，被上訴人請求第四期工程款13,169,482元，上訴人係給付12,079, 068元，差額1,090,414元。蓋因彰化縣政府所規定之包商利潤及管理雜費、營業稅應為12%，被上訴人主張為15%即有錯誤，而該3%之差額即為1,090,414元，故上訴人並未積欠被上訴人任何工程款。
⑶被上訴人所提「員林鎮公所變更設計預算書」中，「固結灌
漿」每立方公尺單價修正為6,992元，「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，並非上訴人片面無故調降。前二項單價修正原因，為被上訴人曾自行委託台灣省大地技師公會針對系爭工程辦理鑑定，該公會鑑定結果認為「固結灌漿」每立方公尺單價應為6,992元，始為合理。
而「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」每式修正為4,142,454元，係因被上訴人對於特殊工程樑支撐併用組拆費重複計價所致，前二項單價之修正被上訴人事後亦同意，故上訴人並無擅自調降工程項目單價之舉。
⑷被上訴人確實有增加施作電動馬達一部，但被上訴人早已向
上訴人表示不請求該部馬達費用，此從被上訴人向上訴人所提出之馬達單價分析表及結算書，亦僅請求二部馬達之費用可得證明，被上訴人豈能事後反悔。況被上訴人之計算方式亦有誤，因馬達一部單價僅為15,486.89元。
⑸系爭工程契約書第5條第1項物價指數調整條款已明訂「物價
指數調整（無者免填）」，而該款第1行之空白處即無相關文字之記載，由上記載可證明兩造並無關於物價指數調整工程款之約定。兩造之所以未約定物價指數調整，係因系爭工程以統包辦理招標，而上訴人之所以採取統包招標，係因考量系爭工程無增加經費之虞，符合統包實施辦法第2條第2款規定。兩造若要依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整時，亦應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定，故被上訴人請求物價指數調整補償金為無理由。
㈡、在本院補充陳述：⒈被上訴人是否逾期完工：按契約履行期間，有下列情形之一
，確非可歸責於廠商，而需延展工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請延展工期，不計算違約金。第一款停工之延展工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要徑核定之。系爭契約第七條第五項第1、2 款有明文約定。經查：關於工程延期，被上訴人固有向上訴人聲請展延工期之權利，但上訴人並非照單全收，而須斟酌被上訴人之申請是否符合上開契約之約定，而賦予上訴人核 准之權利，此觀契約前開約定自明。縱93年
3 月9日至93年9月12日合計118天，無法施作特殊工程樑，確實不可歸責於被上訴人，但因被上訴人遲於93年6月14日始提出不計工期之申請，距離93年3月9日無法施工之事由發生已遲延達97天之久，違反「廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請延展工期始得不計算違約金之契約約定甚明。不料，原審判決忽略前述契約之明確文義約定於不論，而為被上訴人既於93年9月12日前無法施作特殊工程樑，該日之前不計工期之原因即未消失，又系爭工程於94年12月30日始完工，被上訴人於93年6月14日提出該項不計工期之申請，難認有何拖延未立即申請之處，上訴人以此理由不准被上訴人不計工期之申請，核屬權利之濫用。」之契約所無之解釋，違反民法第98條及最高法院17年上字第1118號判例所揭示「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」之意旨甚明，上訴人並無權利濫用。
⒉被上訴人已繳罰款2,575,384元，得否主張不當得利請求返
還部分：被上訴人前述延展工期之申請與契約約定不符，而有應被認定逾期之事實，則被上訴人繳交該部分逾期罰款，即無何可請求返還之依據。系爭契約第17條第1項第3款關於遲延履約之處理方式，為任意性約定，兩造究竟如何處理逾期罰款，可由兩造另行協議之，若被上訴人已依約完工，即可依約請領尾款，此為不同之請求權規範，契約中並無可相互牽制之約定，且若上訴人不給付工程尾款，乃屬被上訴人得依法請求之問題，另若被上訴人不給付逾期罰款，亦屬上訴人得依法請求之問題，兩者之間並無關聯性，故無被上訴人所述或原判決所認定「須繳交逾期罰款，始能請領工程尾款。」之情形存在，原判決關於該部分之認定，顯然與契約不符，並違反經驗法則。對於逾期罰款，兩造最後協議由上訴人開立繳款書給被上訴人，由被上訴人持向陽信銀行繳納，果被上訴人認為確有爭議，衡情依法應無繳納之舉，如今卻又推翻之前合意，主張應返還，顯無理由。再上訴人收受該逾期罰款，係依約合法受領，係有法律上之原因，於該收受所由之法律行為，未經被上訴人撤銷或雙方合意解除，不存在無法律上之原因。又從被上訴人94年4月15日(94)清字第0426號聲明異議函內容可知，其係認為兩造間並無逾期罰款債務存在，然其於給付時明知無給付義務，卻任意為給付，依民法第180條第3款規定可知，其向上訴人所給付之逾期罰款，不得請求返還甚明。
⒊包商管理費及稅雜費應為工程總價之12%或15%部分：
⑴系爭工程預算書所編列之包商管理費及稅雜費，並未記載為
工程總價之15%，而係以一式之數據記載方式編列，另被上訴人向上訴人所請領之第1、2、3期工程款，依其所提出之發票可知，亦是以一式之數據記載方式請領。關於包商管理費及稅雜應為15%或12%，契約並無約定，而應依該工程之發包機關所應受規範之法令依法編列。即因就該部分契約並無約定，經上訴人質疑是否確依彰化縣政府統一單價編列後，全美公司乃以93年6月9日93全美字第103號函向上訴人承認查本公司原於編列預算時係參考公路局之規定，包商管理費及稅雜以發包工作費第壹一至壹戊項總和之15%計算，當時以為係全國統一。一時疏忽未考慮到地方工程須按彰化縣政府後統一單價參考表所訂之12%編列。本公司於93年6月8日
(九十三)全美字第○九八號函送貴公司之變更預算已依該審查意見以彰化縣政府規定，包商利潤及管理費雜費為工料費之7%，營業稅為 (工料費+工程保險費+勞工安全衛生設備管理費+包商利潤及管理費之5%計算。是從全美公司前開函文可知，其已承認當初其所編列之包商管理費及稅雜為15%係錯誤，而應依法編列12%，方符合本件為地方工程，需按彰化縣政府工程統一單價參考表所定12%之行政命令，不料，被上訴人於94年1月5日所製作之系爭工程結算明細表第7頁，卻仍執意記載15%，不僅違背法令，且亦違反當初兩造之協議。從而，本部分並無所謂契約自由原則之適用問題，而係如何補充契約未約定之事項問題，既然，系爭地方工程須按並非內規之彰化縣政府後統一單價參考表所訂之12%編列而補充該部分契約之約定，且為全美公司所同意，則被上訴人無依15%計算之工程保留款1,090,414元之請求依據。再查，證人鐘高明雖證稱：「上開第9條所謂的規定不包括管理費、稅雜費，是根據工程類別地點不同而編列，如果是公路局的就是15%，因為彰化縣屬於特殊的規定，他的管理費、稅雜費都是12%；我以為每個政府機關都是按照審計部的編列工程規定，本件我事先並沒有去查明。」等語。然查，從前述證詞可知，系爭工程全美公司並未事先調查彰化縣政府所屬地方工程之管理費、稅雜費為12%，而由被上訴人以未明確載明15%或12%之方式編列管理費、稅雜費，顯然意圖魚目混珠，導致上訴人給付被上訴人前三期之工程款時，均以誤以為為12%之管理費、稅雜費之數額給付，既然，證人證稱應依彰化縣的特殊規定編列，且全美公司93年度6月9日93全美字第103號函文亦明確表示查本公司原於編列預算時係參考公路局之規定，包商管理費及稅雜以發包工作費第壹一至壹戊項總和之15%計算，當時以為係全國統一。一時疏忽未考慮到地方工程須按彰化縣政府後統一單價參考表所訂之12%編列。本公司於93年6月8日 (九十三)全美字第○九八號函送貴公司之變更預算已依該審查意見以彰化縣政府規定，包商利潤及管理費雜費為工料費之7%，營業稅為（工料費+工程保險費+勞工安全衛生設備管理費+包商利潤及管理費之5%計算。」，則系爭工程當以12%作為給付系爭工程管理費、稅雜費之給付標準。
⒋固結灌漿、基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費之工程項目單
價是否兩造合意調降部分：依台灣省大地工程技師公會之鑑定報告書第7頁記載：「至灌漿配合採用1.35：1(水：水泥，重量)，亦係依據現地實作結果發現含砂量不高，可免用細砂 (詳附錄十一說明)而作之因應修正，此應屬於一般大地工程中合理之現場調整因應，且承包商已同意扣除單價中之砂土費用，致修正後單價反而降低 (詳附錄九中單價表之比較)。另外，地下道側壁改良範圍依據實作效果，修正減少為2排梅花式排列，亦為合理且節省公帑之作法。若實際開挖施工可達原設計之要求考量 (將於下一章中說明)，且依實作數量計價，則以上之施作修正與統包合約精神及原設計圖要求考量並無不同之處。」，另從第9頁鑑定結果⒊及⒋記載「原設計圖中標示配比採用1：1：1 (水：水泥：砂，重量)之修正，係因應現地地層及環境條件試作後所必須之修正，其欲達到之最後目的，均係為了符合上述強度之要求。且其修正後實作單價反而降低，應係符合節約公帑之目的。原設計圖中標示對下道側壁灌漿厚度，與修正後圖中採用雙排梅花樁排列方式之修正，亦係根據現地實作檢視效果後，所作合理且節約公帑之適當做法，與原設計圖之要求功能及合約統包之精神並無不合。」等語可知，有關「固結灌漿」之單價修正，係被上訴人所委託之鑑定公司認為，系爭工地含砂量不高，可免用細砂，故調整修正減少單價（該調整後之單價表，除刪除淨砂之工料外，亦據此調降其餘領班等工料之數量而得出調整後單價為6,992元），且被上訴人亦同意，方由鑑定公司提出修正後之單價為每立方米6992元，故該部分修正後之單價表，並非上訴人提供給鑑定公司，而係鑑定公司取得被上訴人同意所製作，而附於該鑑定書上，故該單價修正並非無故，則原判決認為被上訴人就此調降未同意，顯然認定有誤。證人丁○○明確證稱：「修正後的單價都是被上訴人清隆營造有限公司提供的；我鑑定是根據清隆公司所提供的資料；182頁反面的修正後單價沒有淨砂的單價。修正後應該是以1．35：1的比例來計算；在鑑定過程中，被上訴人清隆營造有限公司提供修正後的單價分析表給我，而且表示同意原單價中的砂土費用。」等語可知，修正後單價分析表確實為被上訴人所提供，另該修正後單價分析表乃被上訴人之意思表示，事後亦經上訴人同意，則有關固結灌漿之單價，自應以兩造事後所合意之每立方米6992元計價；雖證人復證稱被上訴人僅同意扣除淨砂部分之單價云云。但因減少該部分之施工，自然會影響到其他含領班在內之其他工料名稱數量，該數量減少之情形，業由修正後單價分析表中明確載明，既然，被上訴人業已明確記載修正後單價明細表所列工料名稱數量減少情形，且總結減少後之單價為每立方米6992元，自當以該修正後單價作為兩造事後所合意之單價。又查：①按「契約價金之給付，依下列方式辦理：依實際施作或供應數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者不在此限。採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量及如較契約所定數量增加，廠商仍應自行吸收完成任務，如較契約所定數量減少，則依實作數量結算。」，系爭契約書第3條定有明文，是本件關於契約價金之給付，兩造係約定以實際施作或供應數量結算，並依完成履約實際供應數量給付，工程之實作數量，如較契約所定數量減少，則依實作數量結算，應可認定。既然系爭工程確實未有細砂之施作，則該細砂之工程價金，依前開契約約定，自應扣除。從而，證人乙○○證稱依比例去調整單價所得淨砂金額單價7438元，不用拿掉，即細砂金額不用扣除云云之證詞，顯然與前開契約約定不符，不足採信。②次按營繕工程結算書，係廠商於完工後向公所所提出實際施作之工項、單價、金額及據以請款之意思表示，不問結算書提出前，雙方針對工項或單價有何不同意見，均以該次結算書所載之內容，作為廠商向公所之最後請款意思表示，而公所亦係據此工程結算書內容，據以驗收、審查、發放工程款。依被上訴人94年1月5日向公所所提出營繕工程結算書之內容可知，其有關固結灌漿之單價，係以6992元向公所提出結算及請款，另依竣工圖說明2、3亦記載高壓噴射灌漿採用1．35：1（水．水泥．重量）水泥漿。「高壓噴射灌漿數量依據工地工程師決定辦理，並按實作數量決算。」等語可知，有關固結灌漿單價，亦係以大地工程技師公會鑑定報告第7頁第2段之鑑定結果，作為所由依據，即係扣除淨砂後，所得單價為6992元，據以向公所請款，且該工程結算書及竣工圖，除有被上訴人簽章核可外，亦經丙○○、乙○○、鐘高明簽章確認，並經公所遂層審查核章通過，就此兩造對固結灌漿單價為6992元，已達意思合致，亦可認定。從而，證人證稱6992元的單價是沒有審核通過的單價，7925元之單價是核定過的單價云云，顯與被上訴人所提出之前開書面證據不符，而為證人個人意見；此外證人復證稱公所係根據93年7月14日員鎮工字第0930017432號函表示不同意前述6992元單價一語，更與前述函文根本無公所有不同意該69925元單價之記載不符，亦足證明證人在本案所為偏頗被上訴人之證詞，無足採信。③從而，固結灌漿單價確實以6992元，作為兩造合意單價之認定，不僅與契約書之約定相符，且亦與工程結算書之記載一致，被上訴人認為應以單價7438元計算云云，不足採信。再本件雖被上訴人主張應以93年10月工程預算書（依契約金額調整後）所附固結灌漿單價分析表該份單價分析表較適當，然查該份固結灌漿單價分析表仍未扣除淨砂部分之工項，且數量仍維持單價修正前之數量，置未用細砂之事實於不顧，而與鑑定報告之意見相佐，參以在無庸使用細砂之情況下，前述單價分析表之技工、小工等等工項仍與修正前之單價一樣，亦與經驗法則不符，委無足採，是以應以每立方米單價6992元之修正後單價，定固結灌漿之單價，此部分確實為被上訴人所同意，否則，其於製表日期為94年1月5日之工程結算明細表豈會記載固結灌漿單價為6992元？又被上訴人所提之93年10月份「員林鎮公所變更設計預算書」中，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元，係因被上訴人對於編碼0000000A04之特殊工程工程梁支撐併用組拆費重複計價，該重複計價之名稱及金額為特殊工程梁加工製造費用563130元，工程款項既有重複計價當應修正為編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元，此有93年10月份員林鎮公所工程變更明細表及單價分析表為證。故前二項工項之修正金額，係於上訴人審核時依前述理由加以修正，而非無故修正，而被上訴人事後亦同意前述單價修正金額，故最後於94年1月5日向上訴人所提出之工程結算明細表其亦記載編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價為6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元，故上訴人無擅自調降工程項目單價之舉，而為兩造所合意調降甚明。另本件自始依被上訴人所提出之卷證資料或陳述，未曾有已領之工程款係部分請求之主張，但原判決卻為此認定，亦有不當之處。末按，雖證人鐘高明證稱特殊工程樑加工製造費用與特殊工程樑組拆工資，並無重覆計價的問題。然查，既為不同費用，其編碼自不應相同，若如證人所述係因用於鐵路部分，故編碼應該一樣，則為何有關「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」項下所列之工程名稱，其編碼卻非相同之編碼，而僅前述二工料名稱編碼相同，參以被上訴人事後亦同意前述單價修正金額，故最後於94年1月5日向上訴人所提出之工程結算明細表其亦記載編號壹04「固結灌漿」每立方公尺單價為6992元，編號壹29「基樁與特殊工程梁支撐併用主拆費」每式為414萬2454元」，故上訴人無擅自調降工程項目單價之舉，而為兩造所合意調降甚明，證人所屬全美公司與被上訴人為共同投標公司，其所為前開偏頗證詞，與卷內資料不符，不足採信。有關基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費應為4,142,454元，作為兩造合意單價之認定，從工程結算書亦記載4,142,454元，該工程結算書及竣工圖，除有被上訴人簽章核可外，亦經丙○○、乙○○簽章確認，並經公所遂層審查核章通過，就此兩造對基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費應為4,142,454元，已達意思合致，亦可認定，故證人鐘高明證述有關前述組拆費用，被公所單方面刪減為4,142,454元一語，亦與前述書證之記載不符。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：⑴兩造於92年9月9日簽訂系爭工程契約書，工程總額4,900萬
元，嗣93年6月7日因工程規模變更，兩造合意契約金額修正為45,989,000元，被上訴人並依此合意製作工程預算書，工程總價45,989,000元，工程預算書為契約之一部分。
⑵系爭工程預定完工日期為93年6月15日，實際完工日期為93
年12月30日，形式上遲延198天，上訴人核准延長工期142天，並以逾期56天為由罰款2,575,384元，被上訴人已經繳納。
⑶系爭工程穿越地下道之縱坡值原高達13%，超過巿區道路設
計上限之10~12%，經全美工程顧問有限公司變更設計，在被告同意變更設計前，被上訴人無法繼續施工，被上訴人曾於93年5月12日以 (93)清字第0525號函報請准予自93年5月5日起不計工期10天。
⑷系爭工程原定93年3月17日進行特殊工程樑之施作，惟因受
限鐵路局同一路段同一時間僅能允許一處慢行施工之規定，是於○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」實施慢行施工期間，系爭工程無法同時施工，被上訴人曾於93年6月14日以
(93)清字第0622號函報請准予自93年3月17日起至○○○鎮○○路穿越鐵路地下道工程」特殊工程樑拆除之日止，不計工期134天。
⑸被上訴人請求給付第四期工程款13,169,482元，上訴人僅給
付12,0 79,068元，差額1,090,414元係保留之結算總價，此差額為包商管理費及稅雜費3%之金額，前三期工程款被上訴人均依上訴人請求給付15%包商管理費及稅雜費。
⑹93年10月修正前之工程預算書上「固結灌漿」之工程單價為
7,438元/㎡, 結算時之單價為6,992/㎡，「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」單價為4,705,585，結算時單價為4,142,454 元，致營造綜合保險費、包商管理費及稅雜、設計費連帶減少，工程總價由45,989,000元，減少為44,033,500元。
四、至被上訴人主張其並無逾期完工，上訴人以其逾期完工為由罰款2,575,386元，為不當得利；另本件工程之包商管理費及稅雜費應為工程總價之15%，而非12%，上訴人以12%計算短少支付工程款1,918,532元；再「固結灌漿」、「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之工程項目單價並未經兩造合意調降等情，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：
⑴被上訴人是否逾期完工：
被上訴人主張其聲請不計工期270天，並無逾期完工。
上訴人抗辯系爭工程穿越地下道之縱坡值原高達13%部分，因全美公司與被上訴人係共同投標公司，全美公司設計錯誤，上訴人應同負責任，即非不可歸責於被上訴人之事由停工。至於鐵路局同一路段同一時間僅能允許一處慢行施工部分，被上訴人申請自93年3月17日起不計工期，惟其遲至93年6月14日始提出申請，違反契約應立即申請之規定，亦不應准許。
⑵被上訴人已繳罰款，得否主張不當得利請求返還：
上訴人抗辯被上訴人同意逾期罰款，不得請求返還。
被上訴人主張雖明知工程並無逾期情事，惟因上訴人遲不辦理結算，被上訴人為領取一千八百多萬元尾款，不得已於94年4月18日繳納罰款，上訴人才於同年月26日發給工程清算驗收證明書，以辦理請款。
⑶包商管理費及稅雜費應為工程總價之12%或15%：
被上訴人主張應依工程預算書所列15%計算，全美公司是依照被告提出之參考表才認為應以12%編列，事實上並無計算錯誤。
上訴人抗辯依彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表應為12%，被上訴人之計算方法有錯誤，全美公司於93年6月
9 日以93全美字第103號函表示15%之計算有錯誤，應以12%編列才正確。
⑷「固結灌漿」、「基樁與特殊工程梁支撐併用組拆費」之工程項目單價是否兩造合意調降：
被上訴人主張係上訴人片面調降工程單價，被上訴人並未同意，並曾於93年10月28日發函表示異議。台灣省大地技師公會並無認為「固結灌漿」每立方公尺單價應為6,992元始合理，而依被證六，6,992元是上訴人提供給台灣省大地技師公會之資料，並非該會鑑定之結果。
上訴人抗辯此2項單價修正之原因，係被上訴人曾自行委託台灣省大地技師公會對系爭工程進行鑑定，鑑定結果認為「固結灌漿」每立方公尺單價應為6,992元，始為合理。「基樁與特殊工程樑支撐並組拆費」每式為4,142,454元，係因被上訴人對「特殊工程樑加工製造費用」5,63,130元重複計價，應予修正。被上訴人亦同意調降上開工程項目單價，此由結算申報書上訴人僅請求調降後之單價可知。
五、法院之判斷：⑴被上訴人是否逾期完工部分：
被上訴人主張其因受限於鐵路局同一路段間僅能一處慢行施工之規定，曾函請被上訴人准予自93年3月17日起至另一南昌路鐵路地下道工程特殊工程樑拆除之日止不計工期之事實，業據提出其93年6月14日（九三）清字第0622號函影本一紙為證，此並為上訴人自己承認，堪信為真實。又查，系爭工程係由上訴人委託元裕工程技術顧問有限公司（下稱元裕公司）專案管理，在系爭工程完工後，由元裕公司核算工期，裕元公司核算結果，認系爭工程不計工期為142天，被上訴人逾期完工56天，並由元裕公司以94年3月3日94元裕顧技字第9403035號函通知兩造，被上訴人因而繳納罰款2,575,384元，惟因元裕公司核算系爭工程不計工期時，並未將被上訴人上開申請不計工期列入，被上訴人遂函請元裕公司重行核算，元裕公司重行核算後函復上訴人（副本送上訴人）：「依據鐵路局特殊工程樑架設協調會會議紀錄，本工程須待南昌路箱涵完工後，鐵路局才同意配合特殊工程樑，因此自93年3月9日至93年9月12日計188天無法施作特殊工程樑，．
．．，確屬非可歸責於廠商之情形，應予展延不計工期122日曆天」、「依據履約工期計算表，展延不計工期計212日曆天，應完工日期為94年1月13日，實際完工日期為93年12月30日，應無逾期」等情，有工程結算驗收證明書、元裕公司94年3月25日九四元裕顧技字第9403252號函影本各一份在原審卷可稽（見原審卷第51、119頁），是足認於加計被上訴人上開申請不計工期之天數後，被上訴人並無逾期完工情事。上訴人辯稱被上訴人雖申請自93年3月17日起不計工期，惟被上訴人上開申請係遲至93年6月14日始提出，違反契約應立即申請之約定，其申請自不應准許，被上訴人有逾期完工等語。惟查，「五、工程延期：契約履行期間，有下列情形之一者，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。」，系爭契約第5條第1項定有明文。本件被上訴人無法施作特殊工樑之時間為93年3月9日起至93年9月12日止，足認被上訴人於93年9月12日前均無法施工，即於93年9月12日之前不計工期之原因並未消失，被上訴人於93年6月14日提出該項不計工期之申請，核並未違反上開「應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展延工期」約定，況交通部台灣鐵路管理局工務處嘉義工務段（嘉義工務段）於93年3月4日召開○○○鎮○○路及三之六號道路穿越縱貫線K231+098及K232+189地下道工程」特殊工程樑架設協調會，上訴人亦曾派員參加，該次會議達成下開結論：「
五、結論：1、本案因鐵路局業務需要，僅能先行同意一處慢行施工（員林南昌路地下道工程），俟該處工程完工解除慢行後，再行同意另一處慢行施工（員林3-6號道路地下道工程）」，嘉義工務段嗣並以93年3月8日嘉義工務段並以嘉工施字第0930001147號函檢送該次會議紀錄予兩造、元裕公司、全美工程技術顧問有限公司（下稱全美公司）等事實，有嘉義工務段93年3月8日嘉工施字第0930001147號函、有關○○○鎮○○路及三之六號道路穿越縱貫線K231+098及K232+189地下道工程」特殊工程樑架設協調會紀錄影本各一份在原審卷為證（見原審卷第63-66頁），足認被上訴人因上開原因停工為上訴人明知及同意，是上訴人事後再以被上訴人自93年3月9日無法施工日起97日後，即93年6月14日始向上訴人提出申請，有違系爭契約約定為由，不准許被上訴人上開申請，尚有未洽。本院綜合上情，認被上訴人申請上開不計工期，合乎契約約定，是被上訴人主張其並無逾期完工，自堪採信。至系爭工程穿越地下道之縱坡值原高達13%，於上訴人同意變更設計前，被上訴人無法繼續施工，得否不計工期部分，因該部分不計工期之期間，與上開不計工期期間相重疊，上開工期既已不計，此部分是否應不計，就事實之認定不生影響，自無須再加探究必要，併予敍明。
⑵被上訴人已繳罰款，得否主張不當得利請求返還：
被上訴人已繳納逾期完工罰款，固如前述，惟被上訴人主張其係為了請領工程尾款，不得已始繳交逾期罰款，被上訴人因而於94年3月8日、94年3月14日發函向元裕公司、上訴人表示異議，另於94年4月15日以函向上訴人聲明異議等情，有94年3月8日（94）清字第0314號函、94年3月14日（94）清字第0321號函、94年4月15日（94）清字第0426號函影本各一份在原審卷為證（見原審卷第119-123頁、第218頁），及系爭工程係於93年12月30日完工，於94年2月1日經驗收合格，第四期工程款卻遲至被上訴人於94年4月間繳交逾期罰款後始得辦理等情，益證被上訴人確係為了請領工程尾款，始向上訴人繳交逾期罰款，而非被上訴人明知其無此債務，仍任意為給付甚明。本件被上訴人既無逾期完工情事，又非明知無此債務，仍任意為給付，其繳交逾期罰款即無法律上之原因，上訴人因而受利益，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還上開逾期罰款，自有理由。上訴人辯稱其受領上開罰款，係有法律上之原因，縱認無法律上原因，惟被上訴人於給付時明知無給付義務，卻仍任意給付，依民法第180條第3款規定，已不得請求返還等語，自無可採。
⑶包商管理費及稅雜費為工程總價之12%或15%部分：
按系爭契約係承攬契約，為私法上之契約，依契約自由原則，關於包商管理費及稅雜費應為工程總價之12%或15%，自應依系爭契約之約定定之。經查，證人即全美公司負責人戊○○在本院結證稱：「當初我們編預算的時候，是依據一般慣例的15%，因為12%與15%是沒有什麼特殊的界定，如果甲方他們有一般情形是15%就是15% ，因為上訴人彰化縣員林鎮公所當時沒有有告訴我們，所以我們就以15%來編列，員林鎮公所發函給我們，表示比照彰化縣政府工局的工程課他們的統一單價，管理費都是12%，我們尊重業者的要求，後來我們就改成12%來編列預算」、「（問：既然不知道彰化縣政府是規定12%，為何要發給上訴人上開第103號函? 提示原審卷第201頁）這是業主（按指上訴人）他們行文給我們，要求我們改為12%，我們要尊重業主」、「（問：你發第103號函之前，被上訴人清隆營造有限公司是否知道內容？）應該不知道。事後當然就知道，他們知道後發函給我們，我們沒有經過他們同意，擅自改預算，後果要我們自行負責」、「（問：依照被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所的契約，如果將15%改為12%是否需要經過被上訴人同意？）一般的情形，如果要變更預算都需要經過被上訴人清隆營造有限公司的同意。」、「（問：你們公司6月8日檢附的編列預算書，被上訴人清隆營造有限公司有無同意？）因為找們是送給管理顧問公司沒有經過被上訴人清隆營造有限公司同意」、「（問：為何本件沒有經過被上訴人清隆營造有限公司同意？）因為當時很急，員林公所有給我們一個期限，好像只有幾天就要交件，我們來不及詢問被上訴人清隆營造有限公司的意見」等語（見本院卷第36頁反面、第37頁正反面、第38頁反面），足認系爭契約之包商管理費及雜稅費係以工程款總額之15%編列，上訴人未經被上訴人同意擅自將上開比例變更為12%，自有未合。上訴人另辯稱依彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表應為12%，被上訴人之計算方法有錯誤等語，惟彰化縣政府工務局工務課工程常用單價參考表係上訴人內部文件，如非經兩造合意引用，並非當然得列為系爭契約內容而生拘束被上訴人之效力，是上訴人上開抗辯，自無可採。綜上，本件上訴人依工程總價之12%計算包商管理費及稅雜費，並因而減少支付工程款1,090,414元予被上訴人，自屬無據，被上訴人請求上訴人給付其短少之工程款1,090,414元，洵屬有據。
⑷「固結灌漿」、「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」之工
程項目單價是否兩造合意調降部分：經查，系爭工程之工程總價經兩造合意調降為45,989,000元一節，為兩造所不爭，是系爭工程之總工程款自應為45,989,000元，惟如將上開「固結灌漿」之單價由7,438元調降為6,992元、將「基樁與特殊工程樑支撐併用組拆費」之契約單價由4,705,585元調降為4,142,454元後，系爭工程之總價將隨之調降，有違系爭契約之約定，被上訴人既已否認其有同意調降上開工項之工程單價，上訴人自應舉證證明之。按上訴人係以被上訴人提出之「員林鎮公所變更設計預算書」中載明「固結灌漿」每立方公尺單價為6,992元、「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，且上開6,992元業經被上訴人委託之大地技師公會鑑定係為合理價格，而「基樁與特殊工程樑支撐併用主拆費」修正為4,142,454元，係因被上訴人重覆計價所致，並非上訴人自行調降等語。惟查，證人戊○○在本院結證稱：「（問：特殊工程樑加工製造費用與特殊工程樑主拆工資，有無重覆計價的問題？）應該沒有」、「（問：既然沒有，為何兩個工項編碼卻是一樣，都是屬於0000000A04？）那個設施都是用在鐵路的部分，所以編號應該一樣，並沒有重複」等語（見本院卷第38頁），益認上開基樁與特殊工程樑支撐併用拆費並無重覆編列。至於上訴人抗辯被上訴人所填之結算申報書上係記載調降後之單價，足認被上訴人已同意該單價等語，惟債權人本得為部分之請求，自難遽為推論被上訴人已同意依調降後之單價計算工程款且不再向上訴人為其他部分工程款之請求，上訴人上開抗辯，並無足採。再查，上訴人於93年10月20日函請彰化縣政府審核之工程預算書上關於固結灌漿之單價雖有修改調降，惟上開工程預算書係以打字方式為之，而修改處則係以手工塗之方式為之，且僅有元裕公司之蓋章，並無被上訴人之簽章一節，有該預算書影本在卷可稽（見原審卷第95頁），難據為被上訴人已同意調降單價之證據。況被上訴人收受上開函文副本後，隨即於93年10月28日發函向元裕公司聲明異議，被上訴人並在該函中明確記載：「說明：．．．二、有關本公司對函報工程變更設計預算書案相關部份工程項目之單價前已據員林鎮公所於九十三年六月七日所召開本工程第三次契約修正變更協調會議紀錄作修訂契約全部總金額為四五、九八
九、０００元，即修正為本件所附之『標單總表及標單詳細表』為準，已明顯確認所協議全部工程項目單價均為固定單價無訛，且本公司已於九十三年十月十二日依據前所協調修訂內容重新編定函報工程預算書報核有案，惟如今貴公司竟不顧工程契約公平誠信原則，藉故以本工程部份施作數量減少及參照台灣省土木技師公會所鑑定報告內容舉例比較為由，擅自刪減變更設計預算書內工程項目單價計有：㈠壹一－04「固結灌漿」按原修正協議固定單價為七、四三八元/m3，貴公司則刪減為六、九九二元／m3。㈡壹一－29「基樁與特殊工程梁支撐併用拆費」契約單價為乙式按原修正固定單價為四、七０五、五八五元變更預算則刪減為四、一四二、四五四元．．．，如此一味侵蝕權益而不顧工程契約公平誠信原則，本公司已深感無端蒙受鉅額損失，特與聲請貴公司儘速函報恢復原協議修正之契約內容，．．．否則本公司將循工程契約第二十一條規定處理，以爭取本公司之權益．．．」等語，有被上訴人公司93年10月28日（93）清字第1040號函影本一份在原審卷為證（見原審卷第98、99頁），難認上開單價之調降業經被上訴人之同意。至於證人即台灣省大地工程技師公會鑑定技師丁○○雖在本院結證稱：「（問：被上訴人清隆營造有限公司當時有無表示他接受修正後的單價？單價部分有無告訴你？）被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所如何談我不知道，但被上訴人清隆營造有限公司告訴我，他到現場看了之後，發現不需要砂土，所以就同意扣除細沙的預算。至於最後整個預算是多少，我不清楚。」等語，然其亦證稱：「（問：被上訴人清隆營造有限公司當時有無表示他接受修正後的單價？單價部分有無告訴你？）被上訴人清隆營造有限公司跟員林鎮公所如何談我不知道，但被上訴人清隆營造有限公司告訴我，他到現場看了之後，發現不需要砂土，所以就同意扣除細沙的預算。至於最後整個預算是多少，我不清楚。」等語（見本院卷第40頁），及參以台灣省大地工程技師公會係93年8月12日受委託鑑定，於93年8月30日完成鑑定報告（鑑定報告詳原審卷第177-181），而員林鎮公所工程預算書（依契約金額調整後。其固結灌漿之單價為7,438元）係93年10月份編製（工程預算書見本院卷第147-179頁，固結灌漿單價部分詳本院卷第149頁），是縱認被上訴人同意扣除細砂之預算，然其同意扣除之時間既在上開93年10月工程預算書製作之前，而93年10月之工程預算書所載之「固結灌漿」單價係7,438元，即應認7,438元係已考量無需使用細砂後之單價，是難因之認固結灌漿之單價於扣除細砂之價格後應變更為6,992元，是證人丁○○之證詞並不足以證明被上訴人已同意「固結灌槳」單價減少為6,992元。另證人乙○○在本院結證稱：「（提示本院卷第70頁、71頁，問：本件工程固結灌漿工項原來編列單價為新台幣8,665元整，93年6月7日第三次契約修正變更協調會議後固結灌漿工項單價變更為新台幣7,438元整，固結灌漿工項變更後單價是否應扣除淨沙部分，如應扣除淨沙細項，水泥部分的數量是否應該隨之調高？）固結灌漿原來單價新台幣8,665元整是我們在投標的時候的價格，因為投標以後，我們在93年6月因為工程規模縮減，所以有辦理契約減帳修正，加上施工的時候清隆營造有限公司用高壓噴射灌漿，監造單位認為他用高壓噴射灌漿沒有用沙子，所以在民國93年6月11日員林鎮公所發文以員鎮工字第0930015894號函，要求配合規模縮減之契約減帳修正，及沒有用沙的部分要辦理變更設計修正，當時的單價是6千9百多元，這是我們送了好幾次，這個數目是其中的一次，至93年7月14日員林鎮公所以員鎮工字第0930017432號函，對我們6月送的有意見，要我們辦理修正，93年10月的工程預算書是依照契約金額調整為新台幣7,438元整，這個金額是沒有扣除淨沙的金額。
」、「（問：淨沙的金額是否需要扣除？）因為6月他們說我們工地沒有淨沙要我們拿掉，至93年10月依契約調整後的預算書，是公所要我們依照減帳後的總金額跟原來預算金額比例去調整細項單價，所以才得出單價為新台幣7,43 8元整。」、「（問：為何淨沙的金額不需要扣除？）我們是依據比例去調整單價，所以淨沙金額沒有拿掉，我認為不需要扣除。」（見本院卷第90頁反面、第91頁）、「新台幣8,665元整預算書並沒有審查通過，新台幣7,925元整才是經過核定的，新台幣6,992元整是93年6月變更很多次沒有審核通過的價格，我說的新台幣7,438元整是依照新台幣45,989,000元與新台幣49,000,000元比例調整的。」、「（新台幣7,438元公所核定的依據為何？）96年1月22日上訴人提出書狀的附件，這是被上訴人訴訟代理人轉交給我的，這份是單價新台幣7,438元，是公所核定的，是我們依據比例調整後送給公所，公所核定的。」等語（見本院卷第99頁反面、第100頁），足認經兩造合意之「固結灌漿」單價為7,438元，而非6,992元。綜上所述，本件上訴人既未能證明與被上訴人合意調降上開工程項目單價，是被上訴人於未經合意即自行調降「固結灌漿」、「基樁與特殊工程樑支撐併用拆費」之單價，並依調降後之單價計算工程款，自有未合。被上訴人主張上訴人短少給付其工程款1,918,532元，並請求上訴人給付其上開工程款，自屬有據。
⑸綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還
逾期罰款2,575,384元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月18日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；另被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款3,008,946元（0000000+0000000=0000000），及自工程完工驗收合格日即94年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（被上訴人於96年8月1日在本院減縮此部分利息請求為自94年2月2日起算，見本院卷第189頁反面），為有理由，應予准許。原審因而就上開金額為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，酌定相當供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
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