臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上更㈠第56號上 訴 人 述震營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師被 上訴人 日南紡織股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳建勛 律師
乙○○上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人不服台灣台中地方法院93年度建字第67號中華民國94年10月26日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾捌萬元及自民國九十三年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算
。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續。公司法第24條、第25條，民法第40條第2項定有明文。是以公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內。公司如非合併、分割或破產而解散外，在尚未清算完畢前，公司人格未消滅，自仍有訴訟上當事人能力。本件上訴人公司雖於民國（下同）91年3月26日至92年3月25日申請停業（見原審卷31頁），及擅自歇業他遷不明（見原審卷89頁），惟並無上訴人公司聲報清算人就任或清算完結之民事事件，有臺灣臺中地方法院中院清民科字第69979號函附卷可稽（見原審卷50頁），被上訴人復未能證明上訴人公司已解散，進而清算完畢，則被上訴人泛稱上訴人公司已不具當事人能力，自無可採，合先敘明。
上訴人主張：上訴人於87年間承攬被上訴人定作之「苗栗大將
軍山九十一戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），同年6月3日簽立工程契約書（下稱系爭工程契約），契約第6條第2款約定系爭工程經被上訴人驗收合格後，以總工程費百分之一作為工程保固金，於所有房屋保固期滿後給付上訴人。系爭工程完工後，經被上訴人於90年11月22日驗收合格，毫無保留受領工作物，並發給完工結算證明書。上訴人則開立工程保固切結書與被上訴人，保固期間自90年11月22日起至91年11月21日止，保固金為新台幣（下同）258萬元。今保固期限已屆滿，被上訴人於此期間亦未曾主張系爭工程有遲延違約或保固事由發生，即應依約返還保固金，被上訴人竟拒不返還等情，爰依承攬之法律關係及系爭工程契約約定，求為命：被上訴人應給付上訴人258萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造於簽立系爭工程契約後，上訴人即將系爭
工程轉包與訴外人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司），被上訴人爰依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定，以93年8月11日之訴狀送達為終止契約之意思表示，上訴人依同條第2項後段約定即不得請求返還保固金。又上訴人遲至89年5月25日始取得系爭工程房屋之建築執照，與系爭工程契約第7條第1款約定於88年11月25日前負責向主管機關取得使用執照，已逾期181日，依系爭工程契約第20條之約定以每逾1日按工程承攬總價千分之一計算，上訴人應給付被上訴人損害賠償金4682萬4700元，被上訴人可在上訴人未領之工程款中扣除，經被上訴人行使扣除權後尚不足4424萬4700元，被上訴人保留是項請求權。另系爭工程未完成驗收，兩造為此於90年12月5日簽立協議書（下稱系爭協議書），被上訴人亦未收受工程保固切結書，且系爭工程之房屋尚有24戶未出售，上訴人自不得請求返還保固金。又系爭工程最早交屋時間為89年11月4日，依系爭工程契約第8條約定，加計一年保固期間之期滿日為90年11月4日，上訴人之請求已逾民法第127條第7款所定二年之時效期間。
再者，系爭工程因上訴人未依系爭工程圖說施作且施工品質不良，需另支出修繕費用1941萬6444元，被上訴人得於自行修繕後自保固金中扣除等語，資為抗辯，並求為駁回上訴人之起訴。
本件第一審對上訴人之請求，判決敗訴，上訴人不服，求為廢
棄原判決並請求被上訴人給付如聲明之金額。被上訴人則求為判決駁回上訴。
兩造不爭執於87年6月3日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬系
爭工程，約定工程總價為2億5870萬元（含稅），以工程總價百分之一即258萬元為保固金，約定於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付上訴人，被上訴人迄未給付保固金與上訴人，其餘工程款均已支付等事實，並有系爭工程契約影本附卷可稽（見原審卷21至30頁），自堪信為真實。
被上訴人抗辯兩造於簽訂系爭工程契約後，上訴人即將系爭工
程轉包與訴外人永祥公司，被上訴人依系爭工程契約第21條第1項第1款之約定終止契約之意思表示，上訴人依同條第2項後段約定不得請求返還保固金等語。惟上訴人否認將系爭工程轉包與永祥公司。查，現任職永祥公司之證人鄧政昌證述，其原任職永聯營造工程股份有限公司，因總經理林永文是上訴人公司股東，曾受指示去領取系爭工程之工程款，領取後即存到上訴人公司帳戶內，上訴人公司並未將系爭工程轉包與永祥公司等語（見原審卷60至62頁），而被上訴人對其主張上訴人將系爭工程轉包與永祥公司一節，又未能提出證據證明，自難採信。上訴人並無工程轉包與第三人之情事，則被上訴人據此為終止系爭工程契約，即不生效力。系爭工程契約仍有效力。
系爭工程有無瑕疵，及被上訴人能否主張瑕疵擔保請求權之爭議：
㈠被上訴人主張其於93年12月22日在原審提出費用統計表主張
爭工程有瑕疵，其得主張損害賠償云云。按工作物之瑕疵擔保責任，民法第492條至第493條分別予以規定，而依民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補。」，由此規定得知，工作物有瑕疵，定作人應通知，並應定相當期限請求承攬人修補，否則定作人無瑕疵擔保請求權。本案之被上訴人自始至終並未曾通知（告知）系爭工作物有瑕疵，又如何謂其得主張瑕疵擔保請求權？㈡次按民法第514條規定：「定作人瑕疵修補請求權、修補費
用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。」，最高法院71年台上字第2996號判例意旨謂：「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」，而如前述事實及理由得知，兩造於90年12月24日前已完成驗收合格系爭工程，依系爭契約第八條約定保固期限為1年，亦即上訴人依約於91年12月24日以前依約應負保固（瑕疵擔保）之責任。簡言之，於91年12月24日以前被上訴人發見系爭工作物有瑕疵，上訴人應予以免費修繕。然由前述被上訴人自始至終未曾通知系爭工作物有瑕疵，亦即被上訴人從未曾主張瑕疵擔保請求權，依前揭法條規定，被上訴人之瑕疵擔保請求權於91年12月24日以前即已消滅。是則被上訴人於本案始主張瑕疵擔保請求權，依法自無理由。系爭工程有無遲延完工事由，被上訴人得否依約主張扣款？
㈠被上訴人主張謂：「上訴人於89年5月25日始取得建築使用
執照，與原約定之88年11月25日相較，逾期天數為181天，其自得依約懲處上訴人違約金。」云云。民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，而由被上訴人於原審言詞辯論時自認「原證一完工結算證明書為被上訴人90年11月22日簽立，且上訴人也已受領99%工程款無誤。」，據此事實得知，被上訴人於90年11月22日毫無保留的受領工作物，依前揭法條規定，縱使工作有所遲延，上訴人亦無須負遲延之損害賠償責任。
㈡退一步言之，如前述主張無民法第504條規定之適用，而依
系爭契約第7條工程期限第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後，始得延長完工日期。」，此條款中除加重乙方責任及免除甲方責任部份依民法第247之1條規定為無效約款外，依前揭規定，如有可歸責甲方（被上訴人）之原因，或甲方有變更設計之情形，上訴人自得延長完工期。但查系爭工程被告變更工程記錄有案的共有24次，其變更工程之時間自87年7月3日（87年6月16日開工）即開始變更，一直至90年1月29日仍在變更工程；再則系爭契約約定為91戶住宅工程（詳契約書第1條），唯取得使用執照已變更為92戶，由此事證顯示，系爭工程如果有延誤完全為可歸責被上訴人事由，是故被上訴人於90年11月22日驗收合格系爭工程時，始為毫無保留的驗收，據此被上訴人再為主張有遲延事由，即顯然與事實不合。
另保固金之法律性質有別於承攬報酬，被上訴人謂本案之保固
金返還請求權有民法第127條第7款二年短期時效之適用，為不可採。
依系爭工程契約第6條（付款辦法）第2項約定：「本約全部工
程完成經甲方（即被上訴人）驗收合格後，以總工程費１％作為本工程保固金，於所有房屋保固期滿後依付款辦法給付乙方（即上訴人）」，第8條（保固期限）約定：「乙方（即上訴人，下同）同意以甲方（即被上訴人，下同）與其客戶完成交屋之日視為乙方對甲方之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。保固期限為壹年。」依契約文義已知，兩造契約約定之保固期限為一年，計算方式為被上訴人與其客戶完成交屋之日視為上訴人對被上訴人之交屋完成日，並自交屋完成日開始起算保固期限。依上開約定被上訴人固應於「所有房屋保固期滿後」給付保固金予上訴人。惟按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。再查，除系爭保固金以外之系爭工程款，被上訴人已經全部給付完畢，為被上訴人所不爭。如此，依系爭工程合約第6條之付款辦法約定內容觀之，被上訴人已對系爭工程驗收合格點交完畢。則上訴人對系爭房屋已無管領力，何時售屋或要不要售屋及要如何管理維護房屋，完全操之在被上訴人之手，保固期間若非自系爭工程款給付完畢之90年11月22日起算（見一審卷第17頁），而以交屋（售屋）之日起算，對上訴人顯失公平，而非訂約之真意所在。則系爭工程保固期間於91年11月21日已屆滿，上訴人請求返還保固金，為有理由，應予准許。上訴論旨指摘原判決為不當，非無理由，應予廢棄，改判如主文所示。
兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
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