臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上更㈠字第31號上 訴 人 涵碧樓大飯店股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李宗炎律師複 代理人 林錦隆律師被 上訴人 東岳營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃呈利律師
參 加 人 甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國85年11月2日臺灣南投地方法院84年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，上訴人東岳營造有限公司並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命涵碧樓大飯店股份有限公司給付超過新台幣肆佰參拾參萬陸仟玖佰捌拾陸元及其利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，東岳營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
涵碧樓大飯店股份有限公司其餘上訴駁回。
涵碧樓大飯店股份公司應再給付東岳營造有限公司新台幣壹佰壹拾伍萬玖仟叄佰捌拾陸元，及自民國八十九年六月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定及減縮部分外，由涵碧樓大飯店股份有限公司負擔百分之二十四，餘由東岳營造有限公司負擔；第二審追加之訴之訴訟費用由涵碧樓大飯店股份有限公司負擔。
本判決第四項於東岳營造有限公司以新台幣叄拾捌萬元供擔保後，得假執行；但涵碧樓大飯店股份有限公司如於假執行實施前，以新台幣壹佰壹拾伍萬玖仟叄佰捌拾陸元為東岳營造有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、涵碧樓大飯店股份有限公司（下稱涵碧樓公司）之法定代理人由甲○○變更為丙○○，則丙○○聲明承受甲○○本件訴訟，自無不合，應予准許。
貳、東岳營造有限公司（下稱東岳公司）於原審係起訴請求涵碧樓公司給付除工程保固金以外之承攬報酬新台幣（下同）21,389,426 元，經原審判決命涵碧樓公司給付5,032,628元及利息，而駁回東岳公司其餘16,356,798元及利息之請求，東岳公司不服提起第二審上訴，原聲明求為判決涵碧樓公司應再給付16,356,798元及利息，嗣減縮聲明為請求涵碧樓公司給付15,535,159元及利息，另追加請求涵碧樓公司給付之前保留之工程保固金1,159,386元及利息，東岳公司所為係屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，亦應准許。而經本院前審判決86年度重上字第12號（下簡稱本院前審判決）將原審命涵碧樓公司給付超過4,916,680元及利息部分廢棄，另准許東岳公司追加部分之請求後，兩造均對其不利部分提起上訴，經最高法院駁回東岳公司之上訴而告確定，並將不利於涵碧樓公司部分廢棄發回本院，是本件僅餘涵碧樓公司是否應給付4,916,680元暨利息部分，及東岳公司於二審追加之保固金1,159,386元及利息尚未確定。
乙、實體方面：
一、被上訴人方面東岳公司主張：兩造於80年8月6日簽訂工程承攬合約書，由東岳公司承攬涵碧樓公司涵碧樓臨湖大廈改建工程（下稱系爭工程），約定工程款總價為116,768,000元，工程期限為簽訂合約後十日內開工，四百五十工作天完工。系爭工程東岳公司於80年8月29日日開工，迄82年11月3日竣工，東岳公司已依約完成系爭工程，並經南投縣政府建設局查驗完竣後，於82年12 月15日核發使用執照，涵碧樓公司復於83年1月19日驗收合格，除保留工程總價百分之一之工程保固金外，依約涵碧樓公司應付清全部尾款。而系爭工程之施工期限，扣除不能工作之星期例假日與下雨天，及重要設備發電機、熱火爐應由涵碧樓公司自購，涵碧樓公司延誤交付，暨系爭工程涵碧樓公司有變更設計，應延長工期，東岳公司並無逾期完工之情事。系爭工程嗣經結算，實際之工程款總價為115,938,681元，扣除工程保固金1,159,386元，及東岳公司已受領之94,210,894元外，涵碧樓公司尚有工程尾款20,568,401元未給付。至工程保固金部分，保固期間自涵碧樓公司驗收合格之日起三年業已屆滿，涵碧樓公司亦應給付該工程保固金。爰依承攬之法律關係，求為命涵碧樓公司給付工程尾款20,567,787元（除原審所判決之5,032,628元外，應再給付15,535,159元），及自起訴狀繕本送達翌日（即84年5月14日）起算法定遲延利息；暨工程保固金1,159,386元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即89年6月17 日）起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人涵碧樓公司則以：兩造於80年8月6日簽訂工程承攬合約書，約定東岳公司應於簽約後十日內開工，當時東岳公司即知系爭工程南投縣政府尚未同意復工，東岳公司即應有隨即開工之準備，故於80年8月24日收到南投縣政府核准復工通知，東岳公司即應於翌日（即80年8月25日）開工；而東岳公司雖於82年11月3日申報完工，但初驗結果，尚有諸多缺失，自不能認已完工，何況東岳公司申報完工日尚未取得使用執照，無法接電，如何認定已完工？因此完工之日應以
83 年1月15日東岳公司將瑕疵修繕完畢通知涵碧樓公司複驗之日為準，系爭工程東岳公司應共施作八百七十五日曆天。系爭工程之工程期限依工程承攬合約書第4條之約定，應以內政部訂定之「營繕工程工期計算方式」為準，工作天係指工地能實際工作之天數，星期例假日及下雨天須全天確無工人到工地施工者始得不計工作天，則星期例假日及下雨天，全天若有工人到工地施工即自己到工地加班，當然應計入工作天，系爭工程由80年8月25日起至83年1月15日止得扣除不予計入工作天之星期例假日有四十五天，下雨天有二十七天。又系爭工程涵碧樓公司縱有延誤交付發電機、熱水爐之情事，但依東岳公司之工程日報表（下稱工程日報表）所載，東岳公司在該延誤之期間除星期例假日、下雨天外，均有施作其他工程，該延誤對整個工期自不會有所影響。至系爭工程變更設計部分縱應增加工期，亦僅地下室機電室加設地坪導線槽二天，五樓樓層高度增加50公分六天，屋頂機械室加高一公尺機械台二天，屋頂Ｔ型架各端ＲＣ柱加高二天，合計十二天。故系爭工程東岳公司共逾期三百四十一天完工，東岳公司依約應按系爭工程實際工程總價115,938,681元，每日支付千分之一之違約金，則東岳公司所應支付之違約金已超過系爭工程其尚未領取之金額21,727,787元，東岳公司自不得再向涵碧樓公司請求給付工程尾款及工程保固金等語，資為抗辯。
三、本件經原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決命涵碧樓公司給付5,032,628元及利息，而駁回東岳公司其餘16,356,798元及利息之請求，兩造均對其不利部分提起第二審上訴，東岳公司並追加請求涵碧樓公司給付之前保留之工程保固金1,159,386元及利息，經本院前審判決將原審命涵碧樓公司給付超4,916,680元及利息部分廢棄，另准許東岳公司追加部分之請求後，兩造均對其不利部分提起上訴，經最高法院駁回東岳公司之上訴而告確定，並將不利於涵碧樓公司部分廢棄發回本院。上訴人涵碧樓公司於本院聲明：⑴原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⑵廢棄部，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。被上訴人東岳公司則聲明：⑴上訴人涵碧樓公司之上訴駁回。⑵上訴人涵碧樓公司應再給付被上訴人東岳公司1,159,386元及自89年6月17日起至清償日止，按年息百之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
四、下列事實經本院整理後為兩造所不爭執，堪信為真實，本院採為判決之基礎：（本院卷第127頁背面、第161頁）
（一）兩造於80年8月6日簽訂工程承攬合約書，由東岳公司承攬涵碧樓公司系爭工程，約定工程總價為116,768,000 元；工程應於簽約後十日內開工，並於四百五十工作天完成，工期以內政部訂定之「營繕工程工期計算方式」為依據，但其他地方性習俗如拜拜，東岳公司不得要求不計工作天；全部工程完成經正式驗收合格，除保留工程總價百分之一為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款應付清，保固期間為自經涵碧樓公司驗收合格之日起三年；若因東岳公司之責任未能如期完工，東岳公司每逾期一天須按工程總價千分之一支付違約金予涵碧樓公司。
（二）兩造簽約時系爭工程因東岳公司之前手佑德建設有限公司承作建築時未做好水土保持，致土石滑落日月潭底，遭南投縣政府勒令停工，至80年8月24日南投縣政府始准涵碧樓公司系爭工程復工，東岳公司即於同月29日開工。
（三）系爭工程東岳公司於82年11月3日申報竣工，經南投縣政府核發82年12月15日（82）投縣建管（使）字第2752 號使用執照，涵碧樓公司定期於83年1月5日初驗，結果發現有部分瑕疵要求東岳公司修繕，東岳公司於83年1 月15日將瑕疵修繕完畢通知涵碧樓公司複驗，涵碧樓公司則於83年1月19日複驗通過。
（四）系爭工程於完工後經結算，工程總價實際之金額為115,938, 681元，涵碧樓公司應依結算之金額支付工程款予東岳公司，扣除東岳公司已受領之工程款94,210,894元，涵碧樓公司尚有工程款21,727,787未支付，該未付之工程款中有1,159, 386元係屬工程保固金，現東岳公司之保固期間已屆滿。
（五）系爭工程所需之發電機及電能熱水爐應由涵碧樓公司提供，發電機部分涵碧樓公司於82年4月16日訂購，同年7 月2日交付東岳公司安裝；電能熱水爐部分涵碧樓公司於82年3月8日訂購，同年7月7日交付東岳公司安裝。
（六）系爭工程之開工日為80年8月29日。
（七）系爭工程之完工日為83年1月15日。
（八）系爭工程進行中不能工作之例假日如本院前審判決附表二所示之五十三天，星期日如本院前審判決附表二所示之一百十六天。
（九）系爭工程進行中不能工作之下雨天如本院前審判決附表三、四所示之四十七天。
（十）涵碧樓公司雖有遲延交付熱水爐、發電機之情事，但該遲延交付對系爭工程之工期並無影響，不應增加工期。
（十一）系爭工程之變更設計係東岳公司在獲得涵碧樓公司之同意始施作，惟系爭工程因變更設計所應增加之工期，應僅限於涵碧樓公司所承認之十二天。
（十二）涵碧樓公司八十二年十一月八日、八十二年十一月十六日、八十二年十二月八日函內之未完成工程及瑕疵事項，工作日數為三天，東岳公司應作而未作之日期兩天，兩造同意涵碧樓公司再扣五天之違約金。
（十三）系爭工程如有逾期情形，依約以每日按工程總價115,938, 681元千分之一計算違約金，並無過高之情形。
五、本件經兩造協議上開事實不爭執後，簡化之爭點為：
（一）被上訴人有無涵碧樓公司八十二年十一月八日、八十二年十一月十六日、八十二年十二月八日的函內，所謂的未完成工程（屋頂及房間漏水、客房浴室蓮蓬頭未裝置、客房玻璃窗、紗窗部分未裝置、部分鐵門未裝置、部分燈具及大廳照明、天花板未安裝、客房枱燈未裝、部分牆面未油漆和補修、排水管未接、大套房電燈未裝置）？本件被上訴人東岳公司原爭執有上開涵碧樓公司函內所指未完成工程，然於本院準備程序及言詞辯論中已同意上開函內之未完成工程及瑕疵事項須三個工作日，應作而未作之日數為二日，而同意加計五個工作天如上述，故本院認應可認定系爭工程確有上開涵碧樓公司函內所載之未完成工程及瑕疵事項。
（二）上訴人主張上開未完成工程及瑕疵事項延遲日數之違約金抵銷後，應給付被上訴人公司之金額若干？東岳公司施工期間，自80年8月29日起至82年11月8日及自83年1月6日起至15日，共八百十三日曆天，扣除不能計算工期之國定、民俗假日共五十三天，星期日共一百十六天，下雨天共四十七天，為五百九十七天，再加上兩造協議不爭執事實涵碧樓公司八十二年十一月八日、八十二年十一月十六日、八十二年十二月八日函內之未完成工程及瑕疵事項，工作日數為三天，東岳公司應作而未作之日期兩天，共五天，則合計東岳公司施作之工作天為六百零二天，再扣除因變更設計應增加之工期十二天，東岳公司應有逾期一百四十天（000－00－000＝140），以每日按工程總價115,938,681元千分之一計算違約金，東岳公司應支付涵碧樓公司違約金16,231,415元（000000000×1/1000×140＝00000000），涵碧樓公司以該違約金抵償其尚未支付之工程尾款20,568,401元，東岳公司所得請求之工程尾款為4,336,986元。至保留之工程保固金1,159,386元，東岳公司之保固期間為自系爭工程驗收合格之日起算三年，而系爭工程業經涵碧樓公司於83年1月19日驗收合格，現保固期間已屆滿，該工程保固金涵碧樓公司亦應給付。
六、東岳公司請求涵碧樓公司給付工程尾款20,567,787元，及自起訴狀繕本送達翌日（即84年5月14日）起算之法定遲延利息，在4,336,986元及其利息之範圍內應予准許，原審判決命涵碧樓公司給付5,032,628元及其利息（就超過0000000元及其利息部分經本院前審廢棄，駁回東岳公司之請求後業已確定），而駁回東岳公司其餘請求，涵碧樓公司聲明不服，指摘原判決不當，原判決所命涵碧樓公司給付之金額超過4,336,986元及其利息之部分，原判決尚有未洽，此部分涵碧樓公司之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，其餘部分，原判決並無不當，此部分涵碧樓公司之上訴為無理由，應予駁回。另東岳公司追加起訴命涵碧樓公司給付工程保固金1,159,386元，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即89年6月17日）起算之法定遲延利息，當無不合，應予准許，兩造就此部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以宣告。
據上論結，本件涵碧樓公司之上訴為一部有理由，一部無理由；東岳公司追加之訴部分為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
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