臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上更㈠字第38號
上 訴 人 戊○○
寅○○子○○○甲○○卯○○○辰○○○丑○○庚○○乙○○丙○○己○○辛○○共 同訴訟代理人 蔡奉典 律師複 代理人 丁○○複 代理人 謝宗穎被 上訴人 國泰建設股份有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師蘇遠成 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國92年06月30日臺灣臺中地方法院90年度重訴字第1078號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院判決後經最高法院發回更審，本院於96年12月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審暨發回前第三審訴訟費用（含變更追加之訴部分），由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位聲明部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如附表一所示之金額，暨自附表一所示利息起算日起至實際清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明部分㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人如附表二所示之金額，暨自上訴人於93年01月09日所提出之上訴理由狀繕本送達翌日起至實際清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠本件事實略以上訴人或其前手分別於民國81、82年間向被上
訴人買受坐落台中縣太平市○○段第838 地號土地上之「香格里拉」大樓（係地下一層、地上五層鋼筋混凝土構造之店舖兼住宅社區）之系爭建物。被上訴人亦為該系爭建物之起造人，由被上訴人之職員林序予、宋鴻正、謝斌森、陳仁澤等四人負責設計、監造，第一審共同被告三井工程股份有限公司負責承造，詎渠等於系爭建物施工之時，未落實監造與現場監工之責，致使系爭建物有未按圖施作、混凝土澆灌不實、主要結構偷工減料等多項重大瑕疵。嗣於88.09.21發生九二一大地震時，系爭建物底樓之柱子混擬土剝落、鋼筋脆性破壞裸露、樑柱嚴重爆裂，致生公共危險，經台中縣政府會同鑑識機關勘查判定為危險建築。上述重大瑕疵，被上訴人故意隱瞞未告知上訴人或其前手，應負物之瑕疵擔保責任；又上訴人因上述瑕疵受有損害，被上訴人應負損害賠償之責。為此上訴人先位聲明主張①依民法第359條及第259條之規定，基於買賣標的物有瑕疵解除賣賣契約而請求回復原狀（被上訴人為系爭建物之出賣人，應按民法第354 條之規定，負物之瑕疵擔保責任，系爭建物既有重大且足生安全疑慮之瑕疵，且出賣人故意隱瞞未告知上訴人或其前手，故系爭不動產交付雖已逾6個月，上訴人仍得依據民法第354條、第359條及88年5月5日修正施行前之民法第365條之規定，解除與被上訴人間之買賣契約，上訴人並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。買賣契約既經解除，則依民法第 259條之規定，被上訴人即出賣人應將其所受領之價金並自受領時起按法定利率年息5%之利息，返還上訴人即買受人）。②依民法第227 條規定，基於債務不履行而請求損害賠償（被上訴人交付予上訴人之系爭建物，存有重大且足生安全疑慮之瑕疵，為瑕疵給付，顯未依債務本旨提出給付，且該瑕疵給付之發生，具可歸責於當事人之事由，本件核屬為88.05.05修正施行前之民法第227 條不完全給付之債務不履行。又系爭建物經判定為危險建物及半倒建物，且被上訴人於發回更審前之歷次開庭均主張系爭建物已無瑕疵故拒絕再為修補，故上訴人自得依修正施行前之民法第227條、第226條、第
256 條之規定解除契約並請求損害賠償，上訴人並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。買賣契約既經解除，則依民法第259 條之規定，被上訴人應將其所受領之價金並自受領時起按法定利率年息5%之利息，返還上訴人）。③依民法第184 條第1項前段、同條項後段、同條第2項等規定，基於侵權行為請求損害賠償（修正施行前民法第184 條規定：
「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失」；建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」。按建築法第39條核係規範起造人施工責任，自係保護他人之法律，被上訴人為系爭大樓之起造人，違反建築法第39條規定未依核定工程圖樣施工，造成諸多施工瑕疵，依法即推定其有過失，故上訴人得依侵權行為損害賠償請求權請求賠償，被上訴人已屢次表示無侵權行為且表示房屋之損害已修復，又修復該房屋之瑕疵需耗費二億餘元，而被上訴人本來於發回更審前已確定拒絕回復原狀，故回復原狀顯有重大困難，故上訴人得請求以金錢賠償，賠償之金額以系爭建物之售價為準）。上述①②③部分，為選擇合併之訴訟關係，請求擇一為上訴人有利之判決。而備位聲明聲明部分：則因買賣標的物有瑕疵，上訴人主張減少價金，依民法第359 條、第179 條之規定請求被上訴人返還溢領之價金（因系爭建物之重大瑕疵，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，故上訴人得依據民法第354條、第359條之規定，請求減少價金。又請求減少價金其性質上為形成權，經當事人以意思表示為之即生效力。本件既經上訴人對被上訴人為民法第359 條請求減少價金之意思表示，即生效力，被上訴人就減少後溢領之價金即無繼續保持受領之法律上原因，上訴人得依民法第 179條規定請求返還。而是項得請求返還之價額，應以起訴時「建物無瑕疵之價格」與「建物有瑕疵之價格」二者之差額，作為價金減少之數額。上訴人同意以本審囑託柏登不動產估價師事務所製作之估價報告書所載「建物無瑕疵之價格」與「建物有瑕疵之價格」二者之差額作為被上訴人應返還之溢領之價金，如附表二所示）。
㈡本件爭點為：①上訴人依民法第359 條規定解除契約或請求
減少價金，無須待被上訴人先行修繕系爭建物瑕疵。按民法第359 條之解除權及請求減少價金，其性質為形成權，僅須買賣標的物存有民法第354 條之瑕疵，買受人即得以意思表示之方式行使之。本件系爭建物存有瑕疵，上訴人自可依上開規定對被上訴人行使解除權或請求價金減少，無須待被上訴人先行修復系爭建物。有爭執者不過為上訴人行使解除權或請求減少價金是否合法？非謂行使解除權或請求價金減少須標的物不能回復或回復顯有困難始得行使。被上訴人一再主張系爭建物已修繕，上訴人不得解除契約等以資抗辯，應有法律適用上之誤會。更何況系爭建物迄今仍未修復（註：上訴人等均未參加鹿島工程之修繕補強計畫）。②上訴人依民法第359 條解除買賣契約是否合法？系爭建物因存有結構上之重大瑕疵，且經洪呈和結構技師及陳秀傑建築師鑑定系爭建物原設計之耐震強度僅有 0.18G，另依被上訴人所提出之「築巢專案：：：協助受損集合式住宅『香格里拉』擬定修繕補強計畫第一階段報告」，系爭建物於921 地震之前之耐震強度僅0.134G，二份報告結果均顯示系爭建物之耐震強度明顯比系爭建物建築時法規要求之0.23G 還低。是以系爭建物在通常效用上無法達到最低標準（按法律規定標準為最低標準）的耐震度，難謂無重大瑕疵。又據柏登不動產估價師事務所製作之估價報告書中所載「建物無瑕疵之價格」與「建物有瑕疵之價」觀之，系爭建物因瑕疵致使價值減損程度達於百分之十九的程度，幾近五分之一。故系爭建物在價值上減損之瑕疵，應可肯認已達重大程度。
㈢民法第359 條但書所規定買受人解除契約是否「顯失公平」
，為抽象之法律概念，其實質內容有待實務見解之填補。上訴人爰參照最高法院90年度台上字第564 號判決：「按民法第359 條但書所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言」及最高法院84年台上第1334號判決：「系爭房地在兩造簽約後交付前，上訴人既未經被上訴人同意，變更設計將七樓以上每一層其中一戶，改為小坪數之套房三戶出售，顯已違反其債務本旨，有減少契約預定效用之瑕疵，此瑕疵且非無關重要者。被上訴人催告上訴人補正該瑕疵，經上訴人拒絕後，以該瑕疵為原因解除系爭房地買賣契約，核與民法第359 條規定，尚無不合」，及歷次書狀，主張解除買賣契約並無失公平之情形。
㈣上訴人等均為社會上之一般中等階級人士，並無特別雄厚的
經濟實力，一棟房子即佔去伊全部財產大半以上，甚至還須背負沉重房貸，如不許上訴人解除契約，無異於使上訴人花上半生積蓄而住在「因被上訴人未按圖施工、偷工減料」而致的危險建築，此公平乎？反觀，如許上訴人解除契約，對資產數以百億元計之被上訴人而言，返還系爭買賣價金之總額，對該公司不過為九牛一毛，且被上訴人對系爭重大瑕疵實難辭其咎，縱對該公司有何損害，也是自食惡果，何來不公？易言之，如不許上訴人解除契約，對上訴人而言可以說是「一輩子的惡夢」，如許上訴人解約，對被上訴人而言不過是「一次不愉快的經驗」，輕重之間，應不難衡量。系爭房屋既存有重大瑕疵，且解除契約對被上訴人而言並無不公平之處，應認為上訴人已合法解除買賣契約。
㈤針對最高法院發回意旨「又上訴人丙○○暨主張其系代位前
手曾桂珍，依民法第354條、第359條、第365 條之規定解除曾桂珍與被上訴人間之買賣契約，則其能否直接請求被上訴人對自己返還價金及利息？」，查丙○○之前手曾桂珍已於
91.05.27將其對於被上訴人之權利全部轉讓與丙○○（見上訴人於一審於91.06.13所提出之陳報狀），故丙○○應得主張被上訴人對自己給付。
㈥依柏登不動產估價師事務所製作之估價報告書：上訴人等對
該估價報告書無意見。亦即如認為上訴人先位主張無理由，備位主張民法第359 條價金減少請求權有理由，上訴人願以上開報告書中所載「建物無瑕疵之價格」與「建物有瑕疵之價格」二者之差額，作為價金減少之數額。
㈦至環宇不動產估價師事務所製作之估價報告書：①該估價報
告係估計系爭房屋經修繕補強後之價值增減，其結論略以：核算本案因九二一地震半倒而修繕完成後住宅建坪基準價為
4.6萬元，假設未受地震影響受損住宅建坪基準價為4.7萬元，以此為基準推算出系爭房屋「假設未受地震影響之不動產估價」、「修復後不動產估價」，並計算出二者之減損價額。②惟該估價報告書對於假設未受地震影響受損住宅建坪基準價為4.7 萬元部份，固以該報告書第26頁至第28頁加以論述，惟何以因九二一地震半倒而修繕完成後住宅建坪基準價為4.6 萬元？未見該報告書有任何論述。另雖於該報告書第25頁就「房地基準單價之推定」項目雖有房地坪單價46,000元之結論，惟該結論是否即為因九二一地震半倒而修繕完成後住宅建坪基準價為4.6 萬元之依據？因未見說明，尚難逕以推論。且縱使「房地基準單價之推定」即為其依據，然為何「房地基準單價之推定」等同於「因九二一地震半倒而修繕完成後住宅建坪基準價為新台幣4.6 萬元」亦非無疑。③系爭建物並未參與鹿島公司之修繕計劃，該社區除系爭建物外尚有諸多住戶未參與該修繕計劃，業經該社區主任委員葉溢祺證實，故該估價報告以系爭建物已修繕完成作為估價前提，乃建立在未完成之事實上，故該估價報告顯不值採。④再者該估價報告認為系爭建物雖因地震受損，被列為危險建物，但經該所人員訪查得知該社區近一、二年之空屋率低於二成，故被列為危險建物對該建物所產生之影響甚微，故修復後每坪僅貶損1000元，每戶僅貶損3至4萬餘元（見估價報告第3-4 頁）。此認定與該建物存有諸多重大瑕疵，營造工程人員因而被判處徒刑、政府發給每戶半倒之救助金10萬元，及該建物被列為危險建築長達8 年之紀錄，差距甚大。即使是5、60 萬元之車子經過碰撞，再修復後所貶損之交易價格，尚且不止3、4萬元，何況售價數百萬元之建物？又關於空屋率低於二成之記載，並無事實作根據，故該估價報告，昧於該建物有上開不良紀錄，不符合一般人之經驗法則，不值得採信。⑤又該估價報告對於建物受地震影響經過修繕後，估計之每坪單價為46000 元，其估價之方法為比較法及收益法（19-25 頁），其中比較法佔了90﹪，也就是選取同社區之預售價2戶，他社區之成交價1戶與上訴人甲○○之房屋作比較，得出每坪鑑定價為47520 元，又因此鑑定價比如未受地震影響，估計之每坪單價47000 元為高，顯不合理，所以該估價報告又採收益法將每坪之鑑定價拉低到每坪 46000元，足見該估價報告操縱鑑定價格痕跡斑斑，但手法又粗糙，毫無專業可言。又估價報告假設如未受地震影響，估計之每坪單價為47000 元，其使用之方法無非也是比較法（但為什麼不如同前述鑑定兼採收益法，該鑑定報告也未說明，是否擔心兼採收益法會將鑑定價格拉低，以致與受地震影響經過修繕後之鑑定價46000 元差不多或更低，而難以自圓其說，故不兼採收益法？實令人不得不懷疑），也就是選取太平地區其他社區三戶之成交價分別以88/100作為樓層修正之比例（比較案例A）、106 /100作為屋齡修正之比例（比較案例 B）、112/100作為外觀維護修正之比例等（比較案例C），再與甲○○之房屋作比較，得出每坪47000 元之單價。但為什麼調整之比例是88/100、106 /100、112/100 等，該件報告則未說明。又一樣是甲○○之房屋（即永安街23號4 樓）為什麼與同社區二戶、他社區一戶作比較（估價報告第21之附表一）就是受地震影響經過修繕後之鑑定價，而與其他社區三戶之成交價作比較就是假設如未受地震影響之鑑定價（估價報告第26-28 頁）？該鑑定報告未作說明，如何令人信服？是環宇不動產估價師事務所製作之估價報告書在論述過程因有上述之重大瑕疵，上訴人否認其所作成估價報告之可信性。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴人之上訴暨其假執行之聲請均予駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者，均予以引用之外，另補稱：
㈠香格里拉社區（即系爭建物所在社區）自災後安置及第一次
修復工程已由被上訴人與訴外人三井工程股份有限公司花費共計伍仟貳佰餘萬元，住戶感念之餘，由該社區管理委員會代表致贈感謝狀牌匾乙面，有照片可證。有關整個修復過程之詳細處理經過，被上訴人等人亦詳述如被上訴人92.06.11民事答辯狀㈥及被證42至被證48等證據資料所載。且被上訴人另於95年1 月間依據香格里拉社區所有權人會議，另提供28,131,784元補助社區進行築巢專案之修繕補強工程，如無被上訴人之補助，該社區即無法進行築巢專案之修繕補強工程，此有該築巢專案之相關文件及證人癸○○（即香格里拉社區管理委員會主委）於95.10.03之證言可證。而由被上訴人提供上訴人社區自籌款，經鹿島工程技術顧問有限公司所規劃「築巢專案－補助受損集合住宅『香格里拉』擬定修繕補強計劃」已於日前經抽查鑑驗後認定補強修復完成，並經台中縣政府於96.01.17發函通知台中太平香格里拉社區管理委員會解除危險評估標誌（即解除半倒認定）在案。
㈡關於環宇不動產估價師事務所之鑑定報告，其鑑定之事項為
系爭建物於96.06.25經築巢專案修繕完成後，是否有交易增減為鑑定，其鑑定之結果每戶減損之金額約為32,000至45,000元不等，該鑑定報告以九二一震災建築物危險分級判定、台中縣政府工使字第0960019842號解除危險評估標誌函文為重要資訊，固符合系爭建物經被上訴人協助修繕後之現況，然其所鑑定之價格減損之原因，乃因市場心理面造成些微差距（見鑑定報告書第11頁），究非系爭建物本身瑕疵所致。
至柏登不動產估價師事務所之鑑定報告，其鑑定之事項為系爭不動產於上訴人起訴時之瑕疵為準，並無考量被上訴人依築巢專案修繕完成之事實，自不足以為本件被上訴人目前損害之認定。
㈢柏登不動產估價師事務所之鑑定報告，其鑑定之事項為系爭
不動產於上訴人90.10.24起訴時之現況與假設無瑕疵之情況下，合理之市場價值而言，該鑑定結果認定每戶因建物之瑕疵與未發生瑕疵之情況，約有30餘萬元不等（依每戶坪數而不同）價格之差距。惟系爭建物已於日前由被上訴人補助社區28,131,784元進行「築巢方案」之修繕計劃完成而解除危險評估標誌，柏登鑑定報告書亦載明：「本案標的經現場履勘，該社區公共空間受損狀況已修復完畢，而標的建築內部亦有些許修繕，故勘估標的於價額日期受損狀況係依委託者提供之中華民國建築技術學會於90.05.19會勘為依據」，既然被上訴人已於上訴人起訴後完成修繕，則關於本案上訴人是否有損害賠償請求權及其數額，自不得依起訴時為準。
㈣環宇不動產估價師事務所之鑑定事項為系爭建物於96.06.25
經經鹿島工程技術顧問有限公司規劃「築巢專案」修繕完成後，是否有交易增減為鑑定，其鑑定之結果每戶減損之金額約為32,000至45,000元不等（見環宇鑑定報告第11頁價值結論），該鑑定報告以九二一震災建築物危險分級判定、台中縣政府工使字第0960019842號解除危險評估標誌函文為重要資訊（見環宇鑑定報告書第10頁），然其所鑑定之價格減損之原因，乃因市場心理面造成些微差距（見鑑定報告書第11頁），究非系爭建物本身瑕疵所致。
㈤系爭建物（即國泰香格里拉社區）於921 地震發生時，距離
車籠埔斷層僅約一公里餘，附近多數建築物遭嚴重毀損，並非僅有系爭建物損害，此由台中縣政府95.11.29府工使字0000000000號函中所附之太平市公所95.11.14太平工字第0950033324號函中該市長億里921 震災住戶全半倒損毀清冊可知，其中更有7 戶全倒（全倒建築皆非被上訴人所建），而太平921震災紀念公園即興建於距系爭建物不到300公尺處，再再證明系爭建物之損害，主要是肇因921 地震所致無疑。然被上訴人仍本於負責之態度，提供巨額經費進行修繕完成，讓包括上訴人等在內之所有住戶，無需負擔任何修繕費用即可回復建物於地震前之耐震程度，上訴人根本無任何工程費用等支出之損失，上訴人請求損害賠償，洵無道理。
理 由
一、被上訴人之法定代理人，已由李肇基變更為劉秋德，再由劉秋德變更為壬○○，有其公司登記證明書影本存卷可參，經其委任律師為訴訟代理人，並具狀聲明承受訴訟，尚無不合。又上訴人於二審追加備位聲明，請求被上訴人應給付上訴人如附表二所示之金額及法定遲延利息，此部分請求之基礎事實為「買賣標的物有瑕疵，上訴人主張減少價金，並請求被上訴人返還溢領之價金」，與渠等起訴請求返還買賣價金，係基於「買賣標的物有瑕疵解除買賣契約而請求回復原狀」之基礎事實同一，且追加備位之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，於後請求之審理得予以利用，即先後兩請求在同一程序得加以解決，核與民事訴訟法第 446條第1項、第255 條第1項第2、3款規定相符，應予准許。而上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○就其請求關於本金部分，分別有所擴張或減縮，亦符合上述法文規定，並應准許。再上訴人於94.01.21具狀撤回侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，並陳明其先位聲明係合併依物之瑕疵擔保之法律關係解除買賣契約，請求返還買賣價金及依債務不履行之法律關係解除買賣契約，請求賠償如附表二所載金額，備位聲明則主張依物之瑕疵擔保之法律關係請求減少買賣價金。嗣94.02.21又具狀表明關於先位聲明部分，追加依侵權行為損害賠償請求權而為請求，並與前開「解除買賣契約，請求返還買賣價金」及「債務不履行請求損害賠償」為選擇合併之關係，均因其請求之基礎事實同一而應准其變更及追加。
二、上訴人主張：彼等均係坐落台中縣太平市○○段第838 地號土地上之「香格里拉」大樓（為地下一層、地上五層鋼筋混凝土構造之店舖兼住宅社區大樓）區分所有建物之所有權人，其所有之建物門牌號碼如附表一所示。該系爭建物係以被上訴人為起造人，由其公司員工即具有建築師資格之訴外人林序予、宋鴻正、謝斌森、陳仁澤等四人設計並監造，訴外人三井公司則負責承造系爭建物，並由三井公司之員工即訴外人蔡忠志、洪煥昇分別擔任主任技師及工務所所長職務，負責工程之施工及督導承包商按照合約及圖說施工之責任。該系爭建物於80年間申請建築執照，經台中縣政府工務局以80工管建字第3588號核准建築，並於81年12月間完工，取得台中縣政府工務局80工建使字第3588號使用執照後，以「香格里拉」為名對外銷售。林序予等四人均係系爭建物之設計人與監造人，依建築師法第18條之規定，負有監督營造業依照設計之圖說施工及查核建築材料規格、品質之義務，而蔡忠志、洪煥昇依規定應監督施工，並依設計圖施工，負責上工人數與材料之管理。詎林序予等四人、蔡忠志、洪煥昇於系爭建物構造施工期中，竟未落實監造與現場監工，要求施工廠商遵守建築管理技術規則等相關法令，不得偷工減料，以維該建築結構達到安全無虞之程度，致使該系爭建物於營造時發生下列瑕疵：①依原設計圖，該建築物二樓 G5、G11、G16、G28、G29之設計應施作8座結構主樑，然竟未依法辦理變更設計，亦未重新進行結構安全之分析評估，逕予省略未按圖施作，且一樓結構挑高設計，亦未按圖施作。②柱主筋未依規定預留搭接之鋼筋，仍繼續往上建築，形成斷柱毫無作用，威脅該建築物主體結構之安全。③樑柱主體結構，實作尺寸嚴重縮水，與設計不符，依據設計圖應為25公分，然實際施作僅21公分，不足誤差達百分之15，顯未按圖施工而偷工減料，嚴重影響結構安全及建築物之耐震能力。④該建築物建築之混凝土強度，經鑽心取樣試驗結果，二樓試驗體 1834psi、三樓試驗體1971psi、地下室試驗體3143psi，平均強度為2319psi，不符合建築技術規則第352條規定，混凝土平均強度必須在設計強度3000psi之85%以上，即在2550
psi 以上，是該建築物之混凝土強度，明顯不足，對結構物耐震強度影響甚大。⑤混凝土搗實不確實，施工不良造成蜂窩，又因鋼筋過於密集，造成混凝土無法到達樑底，產生樑底鏤空現象，此現象將嚴重影響建築物使用年限，於鋼筋過度鏽蝕後發生危險。⑥依照設計圖樑柱箍筋間距為10公分，經以鋼筋探測器量測本建築物之鋼筋間距，發現箍筋間距普遍均較設計圖之間距為大，因間距大，致箍筋量使用短少，將導致樑柱抵抗剪力能力及其軔性不足，對於樑柱耐震能力有嚴重之影響。⑦依照本建築物之結構設計圖上，對於柱鋼筋斷面箍筋之施作，明顯繪出135 度彎鉤，並註明繫筋之一端也須有135 彎鉤的施作，然本件並未按圖施工，依照鋼筋混凝土耐震設計，樑柱接頭必須要有軔性，當地震來襲時，鋼筋外面之保護層極易破裂而脫落，如果沒有135 度彎鉤的施作，在保護層破裂而脫落後，箍筋將被繃開，而造成樑柱毫無軔性可言，如果有135 度彎鉤的施作，由於箍筋仍然深入混凝土之中不致於被繃開，而保存其軔性。沒有135 度彎鉤的施作，對於柱子的耐震能力有很大的影響。⑧地下室部分柱與水箱共構，會產生短柱效應，以致柱與水箱接頭處剪力大增，必須增加該處箍筋以防發生剪力破壞，但設計者並未增加該處箍筋量，顯然有所疏失而造成損壞。⑨林序予等四人、蔡忠志、洪煥昇明知有上開瑕疵，竟未就上開違反建築術規則及施工規範事項為監造與現場監工，要求施工營造商改善，致88.09.21凌晨發生「集集大地震」時，該建築物大部分底樓之柱子混凝土剝落、鋼筋脆性破壞裸露，樑柱嚴重爆裂，致生公共危險，並經台中縣政府會同鑑識機關勘查後認定為危險建築，該大樓住戶陳永月並遭倒塌之磚牆壓住窒息死亡。上述事實業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以90年偵字第1436號起訴在案。為此上訴人主張依㈠解除契約後之回復原狀請求權：①本件系爭買賣標的物，有如前項所述之重大瑕疵，而出賣人故意隱瞞未告知上訴人（或其前手），故系爭不動產交付雖已逾六個月，上訴人仍得依據民法第354條、第359條、第365 條規定，解除上訴人（或其前手）與被上訴人間之買賣契約，上訴人並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。②契約既經解除，則依民法259 條之規定，出賣人應將所受領之價金返還買受人，且依同條第二款之規定，被上訴人應將前已受領之買賣價金返還上訴人，並應附加自受領時起之利息償還之，且所應附加之利息，亦均以法定利率即年息5%計算。㈡依債務不履行之不完全給付關係請求損害賠償：①本件出賣人即被上訴人所交付之買賣標的物，有重大之瑕疵，經判定為危險建物，應拆除重建，上訴人得適用（或類推適用）給付不能之規定請求損害賠償，故上訴人依民法第256 條規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。②契約既經解除，則上訴人依民法第
259 條第1、2款之規定，請求返還所受領之買賣價金，並附加自受領時起至清償日止之利息。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文，而上訴人所受之損害，除上訴人已給付之價金及利息外，上訴人所支出之契稅、登記費用等，亦為上訴人之損失，故得一併請求如上訴聲明所載。
三、被上訴人則以：㈠上訴人寅○○、子○○○、辛○○、乙○○、丙○○、己○○等六人為間接買受人，並未與被上訴人成立系爭建物之買賣關係，間接買受人自不得依買賣關係，請求被上訴人負擔物之瑕疵擔保或不完全給付之責任，且其前手對於被上訴人並無債權存在，是以上訴人寅○○等六人所受讓或代位前手之權利，並不存在。①被上訴人與住戶之買賣合約第24條固有「本約對於甲乙雙方權利義務之受繼人均具拘束力」之規定，惟該條僅係表示買賣合約中雙方具體所生之權利義務，繼受人均可繼續行使與負擔，核其性質，應屬於債權讓與及債務承擔之結合，且債權債務之繼受亦僅限於該合約中所約定之事項，並不及於其它未於合約中所約定之事項，是以間接買受人僅係取得合約中所約定之債權及債務，其並不因此而成為買賣契約之當事人，此亦為債權讓與和契約承擔之區別，從而間接買受人既未取得買賣契約當事人之地位，自不得依民法買賣契約之規定，請求被上訴人負擔物之瑕疵擔保責任。②上訴人寅○○等六人之前手，均無發生何等之損害，對於被上訴人自無何等損害賠償請求權之存在，從而彼等所受讓或代位自前手之債權，自始即失其標的，渠等所受讓或代位之損害賠償請求權，均不存在。㈡關於物之瑕疵擔保責任部分，系爭建物均係依建造當時之建築法規及施工規範設計、施作，並無上訴人指訴之瑕疵存在，建物發生損害，係源於不可抗力之自然力，上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，要屬無據。①按系爭建物於九二一地震中，若干部分發生損害，固為事實，惟系爭建物係由被上訴人委由林序予等四人建築師事務所規劃設計，三井公司承攬施工建造，被上訴人對於設計、建造之專業工作，並未參與，更無故意不法，致系爭建物發生損害之行為可言。②上訴人指訴系爭建物存有瑕疵，均屬不實，被上訴人援引林序予等四人、三井公司之答辯理由為據，證實並無上訴人所指訴之瑕疵存在，而建物於地震中發生損害，係應為天災事變不可抗力之因素，無關建築師人為設計或承造廠商施工之故意過失。查系爭建物係於80.07.31取得建造執照，依當時之建築技術規則，台中地區之設計耐震度為五級強震，而九二一地震已超過六級烈震之三倍以上，係世界上少見之強震，對於耐震度僅五級之建物，必然造成損害。㈢被上訴人為系爭建物之定作人，並未參與實際施工，縱使系爭建物確有瑕疵，被上訴人亦不知情，殊無故意不向上訴人告知瑕疵之可言，是上訴人主張物之瑕疵擔保責任期間尚未逾期，實屬無據。①系爭建物並無上訴人指訴之瑕疵，已如前述，既無瑕疵存在，被上訴人當無故意不向上訴人告知瑕疵之可言。況且系爭建物係由被上訴人委由林序予等四人設計後，發包予三井公司承攬，是被上訴人係起造人即定作人，並非系爭建物之承攬人，系爭建物之監造人依法為設計該建物之林序予等四人，並非被上訴人，則被上訴人既非承攬人，對於瑕疵是否存在，實無從知悉，從而被上訴人當無故意不向上訴人告知瑕疵之可言，是上訴人主張被上訴人故意不告知瑕疵，而認為瑕疵擔保責任期間尚未逾期，自不可採。②依修正前民法第365條第1項之規定，買受人因物有瑕疵而得解除契約之權利，自物之交付六個月後不行使而消滅，系爭建物於交屋後至今已逾六個月，上訴人之解除權應已罹於時效，從而上訴人解除系爭合約，並不合法。㈣行政院公共工程委員會僅係就系爭建物可否修復出具鑑定意見而已，並未就系爭建物之瑕疵進行認定。①上訴人提出之行政院公共工程委員會就系爭建物之鑑定資料記載，其鑑定範圍係「係據委託鑑定單位提供卷證資料，辦理鑑定標的物原地重建或修繕補強之最終鑑定」，此觀上訴人提出之鑑定書自明。②是以行政院公共工程委員會僅係就系爭建物可否修復出具鑑定意見而已，並未就系爭建物之瑕疵進行認定，至洪呈和結構技師固認系爭建物應以重建為宜，惟行政院公共工程委員會既為全國最高之工程管理機關，則有關工程方面之問題，自以行政院公共工程委員會之意見為最終之鑑定意見，況亦如上訴人所言，洪呈和結構技師之鑑定報告係由上訴人方面所委託，故該鑑定人之立場自始即不可能公正客觀，是以尚難憑洪呈和結構技師之鑑定意見，即遽為推論系爭建物有如何之瑕疵或應當辦理重建。㈤縱認系爭建物確有瑕疵，惟該等瑕疵於買賣契約成立之前即已存在，被上訴人以現狀交付系爭建物，屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付。①按給付係以交付特定物為標的者，應以契約成立時之現狀交付之，即使該特定物於契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存瑕疵，為物的瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆；是以不完全給付之構成，必以瑕疵係於契約成立後發生，始足當之，如瑕疵於契約成立時即已存在，則或為物之瑕疵擔保責任問題，絕不能構成不完全給付。茲縱認系爭建物確有瑕疵，惟該等瑕疵於買賣契約成立之前即已存在，被上訴人以現狀交付系爭建物，屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，因之，上訴人主張被上訴人應負不完全給付責任云云，要屬無據。②至於瑕疵於買賣契約成立後發生者，其瑕疵係可歸責於債務人之事由所致，債務人始負不完全給付之賠償責任。查系爭建物發生損害，如前所述，係因九二一地震之自然力所生。退步而言，縱其間夾有人為之過失，但此乃系爭建物製造人之過失行為，而非被上訴人即出賣人之行為，且製造人於建物建妥之後，已為被上訴人取得使用執照，被上訴人無從察覺有瑕疵之處，故被上訴人於依買賣契約，交付系爭建物時，亦不知有瑕疵之存在。由此可知，買賣標的之系爭建物現有之瑕疵，並非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自不負不完全給付之責任。㈥退步言之，即使被上訴人應負不完全給付責任，惟系爭建物之瑕疵已修復完成，並無給付不能之情事，上訴人主張依給付不能解除系爭買賣契約，顯不合法。①本社區九二一地震後，經台灣省土木技師公會進行「九二一集集大地震震後結構修復可行性評估鑑定」，認為「結構系統仍保持完整，混凝土剝落、裂紋皆可由經由工程技術予以修復」。②被上訴人於九二一地震後，隨即擬妥「九二一地震後房屋修復計劃書」修復回復至原設計強度以上為原則，並由結構補強修復專業廠商確實施工，有施工過程及完工相片為證。③九二一地震發生後，系爭社區起造人即被上訴人及承造人即三井公司，於88.09.30即申請台灣省土木技師公會鑑定，該公會經過一星期之現場堪驗，確認可修補恢復原結構體之承載力，遂即告知該社區管理委員會，自88.10.28開始進行修補工程，工程進行中，88.11.16台灣省土木技師公會完成「修復可行性評估鑑定報告書」，認定結構系統仍保持完整，傾斜值尚在容許安全範圍內，混凝土剝落及裂紋皆可由工程技術予以修復，且該社區管理委員曾邀請中興大學結構學顏聰教授至該社區勘查，結果認為被上訴人之修繕計劃及作業相當完善，至88.12.23修復工程大部分完成，住戶亦陸續搬回居住，社區住戶對地震發生後，被上訴人積極聯絡住戶，經專業單位鑑定系爭建物有修復可能時，即立刻投入人力、財力進行修復，均至為感謝。而修復工程完成翌日即88.12.24再度申請台灣省土木技師公會為「九二一地震，房屋損害修復後測量複測鑑定」，於89.01.14完成鑑定報告書。其鑑定結果，與
88.11.16「修復可行性評估鑑定報告書」之傾斜測量結果作複測分析，整體複測結果應可視為無變化，亦有鑑定報告書可稽。是以系爭建物之瑕疵均已修復完畢，並無給付不能之情事，上訴人主張依給付不能解除系爭買賣契約，顯非合法。㈦買賣標的物如自始存有瑕疵，亦不能認為係所有權被侵害，此屬於契約責任範疇，不得依侵權行為請求。①按我國民法第184 條侵權行為之規定，係採「自己行為責任原則」，行為人僅就自己之行為負責，對於他人之行為不負責任，被上訴人固為系爭建物之原始取得人，惟被上訴人依據與林序予等四人間之委任關係，將系爭建物交由三井公司興建，被上訴人除出資外，對於系爭建物設計及興建之行為，並未參與，且被上訴人與上訴人間，亦僅有買賣關係而已。出資及買賣行為，均非「建築技術規則」所規範之行為，自無違反該規則，致生侵權行為之可能。系爭建物之設計、興建，既屬其他人之行為，縱他人有侵權行為之可能，被上訴人亦無須就他人行為，負侵權行為之責任。②買賣標的物如自始所存有之瑕疵，亦不能認為係所有權受侵害，此項原則，於承攬亦適用之，例如甲為乙承攬建造某屋，因施工不當致發生嚴重漏水或傾斜，乙亦不能主張甲侵害其所有權而請求賠償其修繕費用。易言之，在此等情形，非屬所有權被侵害，而是發生純粹經濟上損失，屬契約責任的範疇。本件應屬於契約責任範疇，從而上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵無理由。③上訴人認為被上訴人應負侵權行為責任，無非以被上訴人於施作系爭建物時，發生檢察官起訴書所載之八大瑕疵，姑不論該等瑕疵是否確實存在，惟該等瑕疵應即為被上訴人實施侵權行為之「行為」，換言之，所謂侵權行為必有侵害他人的「行為」存在，而行為是否存在，此為權利發生之要件事實，應由上訴人負舉證責任，不能籠統泛稱自開始建築之日起至建築完成時，每天均有可能發生侵權行為，而被上訴人施作系爭建物，有一定的工程進度及流程，每天施工的行為都不同，上訴人自應指出究係何種行為構成侵權行為。另依民事訴訟法第244條第1項之規定，所謂訴訟標的即為實體法上之各種請求權，請求權不同，訴訟標的自有不同，上訴人依法自應加以表明，被上訴人始能加以防禦，而依上訴人主張依據侵權行為向被上訴人請求，惟單以民法第184條而論，即有不同之侵權行為類型，上訴人未能將法律事實涵攝於法律條文中，僅泛稱其所主張之侵權行為包括所有侵權行為類型，實有未當。㈧再退步言之，縱認建物自始存有瑕疵得依侵權行為法請求，惟上訴人之請求權，均已罹於短期消滅時效，其中上訴人戊○○、卯○○○、丑○○之請求權，更罹於10年之除斥期間。①設若上訴人之主張為真，系爭建物於買賣契約成立之時，自始存有瑕疵，則被上訴人之侵權行為，應於買賣契約成立之時即已發生。經查上訴人戊○○、卯○○○、丑○○係分別於80.10.29、80.08.20、80.08.21向被上訴人購買系爭建物，而彼等遲至90年10月始向法院請求，依民法第197條第1項之規定，上訴人戊○○、卯○○○、丑○○之請求權既已罹於時效，依法自不得再為請求。②侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。系爭建物係於88.09.21因地震而發生損害，縱使上訴人於買賣契約成立之時，並不知有損害，惟至遲於地震發生之後，應已知悉損害及賠償義務人，殊無待檢察官提起公訴之後始知悉賠償義務人之理，則上訴人遲至90年10月始向法院請求，揆諸前揭民法之規定，上訴人之請求權，既已罹於時效，依法自不得再為請求。㈨上訴人自81年12月間起即使用系爭建物，迄88年九二一大地震發生前，已使用該系爭建物長達5、6年，該期間內無任何重大瑕疵產生，足見系爭建物應屬堪用，上訴人亦享有多年之使用收益。系爭建物縱或有上訴人所指之瑕疵情事，惟該系爭建物之主結構與其餘建物部分堪稱完好無損，並經被上訴人進行補強修復完成，上訴人要求解除買賣契約、返還幾乎接近重建所需費用之修繕費用，實有失經濟公平與社會正義，不應准許等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：①上訴人均係坐落台中縣太平市○○段第838 地號土地上之「香格里拉」大樓（地下1層、地上5層鋼筋混凝土構造之店舖兼住宅社區）區分所有建物之所有權人，其所有之建物門牌號碼如附表一所示。系爭建物係以被上訴人為起造人，由該公司員工即具有建築師資格之林序予等四人設計並監造，三井公司則負責承造系爭建物，並由該公司之員工蔡忠志、洪煥昇分別擔任主任技師及工務所所長職務，負責工程之施工及督導承包商按照合約及圖說施工之責任。②系爭建物於80年間申請建築執照，經台中縣政府工務局以80工管建字第3588號核准建築，並於81年12月間完工，取得台中縣政府工務局80工建使字第3588號使用執照，以「香格里拉」為名對外銷售。林序予等四人均係本件系爭建物之設計人與監造人，依建築師法第18條之規定，負有監督營造業依照設計之圖說施工及查核建築材料規格、品質之義務，而蔡忠志、洪煥昇依規定應監督施工，並依設計圖施工，負責上工人數與材料之管理。③系爭建物於81.12.31經台中縣政府工務局核發使用執照。④上訴人所陳述購買系爭各自所有不動產之經過，及88.09.21發生「集集大地震」等事實，為兩造所不爭執。復有上訴人提出台灣台中地方法院檢察署90年度偵字第1436號檢察官起訴書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、不動產買賣契約書、土地暨建物登記簿謄本、台中縣稅捐稽徵處契稅繳款書、登記費用保管單、被上訴人系爭建物付款辦法表、債權轉讓同意書、存證信函、台灣台中地方法院90年度訴字第1862號及本院92年度上訴字第1007號刑事判決，暨被上訴人提出台中縣政府工務局建造執照、使用執照等在卷可稽，且有調閱之台灣台中地方法院檢察署90年度偵字第1436號案卷，暨原審影印部分卷證存卷可憑，自堪認為真正。而依前揭兩造之主張及抗辯，其雙方所爭執者為：①系爭建物有無上訴人指述之施工瑕疵存在？②如有該瑕疵存在，現是否業已修復？③上訴人得否向被上訴人主張物之瑕疵擔保責任或不完全給付之賠償責任？④上訴人先位聲明主張依民法第359 條規定解除契約而請求回復原狀；或依民法第227 條不完全給付之規定，請求債務不履行之損害賠償；或依民法第184 條之規定，請求侵權行為損害賠償是否有理由？⑤上訴人備位聲明主張依民法第359 條規定請求減少價金是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人主張系爭建物存有施工瑕疵，其中①「依照原設計圖
該建築物二樓 G5、G11、G16、G28、G29之設計應施作8座結構主樑，竟未依法辦理變更設計，亦未重新進行結構安全之分析評估，即逕予省略未按圖施作，且一樓結構挑高設計，亦未按圖施作」、「柱主筋未依規定預留搭接之鋼筋仍繼續往上建築」、「樑柱主體結構，實作尺寸嚴重縮水與設計不符，依據設計圖應為25 x55公分，然實際施作地下層僅23.3x53.6公分，地面一至五層僅22x55公分，樑之原設計尺寸為25x60 公分，實際施作一樓僅21.2x57.26公分，第二至五樓僅 22x53.7公分」、「混凝土搗實不確實，施工不良造成蜂窩，又因鋼筋間距不足以及混凝土搗實不確實，導致多處混凝土中空未確實澆灌（經檢查出43處）」、「依照設計圖樑柱箍筋間距為10公分，經以鋼筋探測器量測本建築物之鋼筋間距，發現箍筋間距普遍均較設計圖之間距為大」、「依照本建築物之結構設計圖上，對於柱鋼筋斷面箍筋之施作，明顯繪出135度彎鉤，並註明繫筋之一端也須有135彎鉤的施作，然本件並未按圖施工」、「地下室部分柱與水箱共構會產生短柱效應，以致柱與水箱接頭處剪力大增，必須增加該處箍筋以防發生剪力破壞，但設計者並未增加該處箍筋量，顯然有所疏失而造成損壞」、「因梁柱尺寸實際施作不足，加以局部須配置三英吋落水管，嚴重影響主鋼筋配置，致多處梁、柱主鋼筋間距過小或幾乎無間距（經檢查出20處）」、「A11-1G4梁（A區27號地下室車道下來右邊第一支樑）樑主筋未錨定柱內：四支鋼筋原均應由樑穿過柱，始能發揮作用，然而其中三支施作為遇柱即往上彎曲，未適當錨定，僅一支有貫入柱內」、「永安街32號（即B16 區）三樓丑○○住處編號4G27樑主筋不足：原應力報表定為：端部上層筋3支7號鋼筋、端部下層筋2支7號鋼筋，設計圖定為：端部上層筋5支7號鋼筋、端部下層筋3支7號鋼筋，實際施作為：端部上層筋2支7號鋼筋、端部下層筋2支7號鋼筋，亦即端部上層筋較應力報表短少1支7號鋼筋」等事實。，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官會同交通大學鄭復平教授勘驗鑑定屬實，製有鑑定報告，並有現場照片存於原審法院90年度訴字第1862號刑事案卷內可稽，復經原審刑事庭法官於91.06.25勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附於該刑事案卷可參，又有「築巢專案--協助毀損集合或住宅『香格里拉大樓』擬定修繕補強計劃第一階段報告」共二冊及原審90年度訴字第1862號、本院92年度上訴字第1007號刑事判決影本在卷可參，復經證人洪呈和、黃添坤於原審刑事庭審理時陳明屬實。是系爭建物存有上述施工瑕疵之事實，堪以認定。②上訴人主張「該建築物建築之混凝土強度經鑽心取樣試驗結果，二樓試驗體1834psi、三樓試驗體1971psi、地下室試驗體3143psi，平均強度為2319psi，不符合建築技術規則第 352條規定，混凝土平均強度必須在設計強度3000psi之85%以上，即在2550 psi以上，是該建築物之混凝土強度，明顯不足，對結構物耐震強度影響甚大」部分，固據台灣台中地方法院檢察署檢察官會同鄭復平勘驗，製有鑑定報告一件，並有現場照片存於原審90年度訴字第1862號刑事案卷內可證，復經原審刑事庭法官於91.06.25勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附於上開刑事案卷可參。但查：⑴混凝土強度是否已因地震而受影響，不無疑義，況上訴人所指二樓、三樓及地下室等三處鑽心取樣試驗試體平均強度不足，係僅於全區就住戶指定取樣位置取樣三個試體所做結果，其客觀性明顯不足，代表性亦值得懷疑，且鑽心取樣之原則未符合建築技術規則第352 條規定。⑵據訴外人李隆輝所遴選並委託之洪呈和結構技師事務所，曾於90.05.19在本案現場重做混凝土鑽心取樣，從地下一層到地上五層共計六個樓層，每層分別取樣12個試體，並於90.05.30將全部72個試體送交通大學材料試驗室進行抗壓強度試驗，結果經數據換算顯示，地下室試驗體平均強度3228psi，一樓試驗體平均強度2828psi，二樓試驗體平均強度3728psi、三樓試驗體平均強度3243psi、四樓試驗體平均強度 3014psi、五樓試驗體平均強度3086psi，全區總平均強度為 3188 psi，符合建築技術規則第352條規定，混凝土平均強度須達設計強度 3000psi之85%以上，即 2550psi以上，有交通大學材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告附卷可參。比較上開二次之鑽心取樣之試體，顯然90.05.19取樣之試體較為週密，且其採集試體較多，可信度應較大，故應以此次取樣試體檢驗之結果為可客觀可採。從而系爭建物之混凝土強度，應認符合標準，是上訴人此部分之主張，尚非可採。
㈡關於前段①存有施工瑕疵部分，被上訴人抗辯稱其業已修復
補強完成，除於提出有關整個修復過程之詳細處理經過之證據資料（詳原審92.06.11民事答辯狀㈥及被證42至被證48）及相片、台灣省土木技師公會89.01.14複測鑑定報告書為證外，並以被上訴人另於95年1 月間依據香格里拉社區所有權人會議，提供28,131,784元補助該社區進行築巢專案之修繕補強工程，由鹿島工程技術顧問有限公司規劃執行，於日前經抽查鑑驗後認定補強修復完成，並經台中縣政府於96.01.17發函通知台中太平香格里拉社區管理委員會解除系爭建物之危險評估標誌（即解除半倒認定）在案。雖上開台灣省土木技師公會之複測鑑定，係申請單位為了解鑑定標的物修復後斜之變化情形及水準高程質，而辦理房屋修後測量複測鑑定，且其鑑定內容為⑴傾斜複測⑵水準測量，未及於該建築物之興建過程中有無瑕疵存在，亦未就前揭各項瑕疵內容，是否已修復完成加以說明，未能憑以認定上開瑕疵已修復完成。惟系爭建物之香格里拉社區，經鹿島工程技術顧問有限公司規劃「築巢專案－補助受損集合住宅『香格里拉』擬定修繕補強計劃」，被上訴人確於95年1 月間依該社區所有權人會議，提供28,131,784元補助該社區進行築巢專案之修繕補強工程，業已補強修復完成，經台中縣政府於96.01.17發函通知解除系爭建物之危險評估標誌（即解除半倒認定），有被上訴人所提該築巢專案之相關文件可稽，並經證人即香格里拉社區管理委員會主委癸○○於95.10.03到庭證述無訛。是以系爭建物雖有前段①存有之施工瑕疵，但既經修繕補強，而達於安全居住之程度，則被上訴人辯稱上開瑕疵已修繕完成，自堪採認。
㈢本件上訴人寅○○等六人為間接買受人，並未與被上訴人成
立系爭建物之買賣關係，而係分別向與被上訴人成立系爭建物買賣關係之前手購買系爭建物之所有權，此為兩造所不爭執。準此，上述間接買受人之上訴人原不得逕依買賣關係，請求被上訴人負擔物之瑕疵擔保或不完全給付之責任。惟①上訴人寅○○等六人之前手，其中除上訴人丙○○之前手曾桂珍，未將其對被上訴人之債權請求權讓與上訴人丙○○外，其餘五人之前手，已將就系爭建物對被上訴人得主張之債權等權利，讓與各該上訴人，有債權讓與書四紙在卷可憑。且彼等復於訴訟中以訴狀送達為債權讓與之通知，此經鄭梅枝、徐敏如等人陳明在卷，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人寅○○、子○○○、乙○○、己○○、辛○○等五人，自已取得其讓與人原得主張之權利。②上訴人丙○○因其前手怠於行使權利，而陳明代位前手行使契約上權利等情，亦據提出之存證信函影本在卷，核無不合。③從而上訴人寅○○等六人，自得依民法買賣契約之相關規定，對被上訴人主張物之瑕疵擔保責任或不完全給付之賠償責任。被上訴人抗辯稱寅○○等六人為間接買受人，未取得買賣契約當事人之地位，不得依民法買賣契約之規定，請求被上訴人負擔物之瑕疵擔保責任或不完全給付之賠償責任，即無可採。至上訴人寅○○等六人以外之其餘上訴人，均與被上訴人間為直接買賣關係，即得依上開規定主張權利。
㈣系爭建物早在81年12月間即興建完工，而自斯時起即交付買
受人使用迄今，在九二一大地震發生前，買受人即已使用系爭建物長達6、7年，並無任何重大危及居住安全之瑕疵產生，足見系爭建物雖存有前㈠①之施工瑕疵，但顯然其瑕疵並非重大。而88.09.21發生之大地震，其震度達六級以上，已超過系爭建物原設計規範值，由於震央在集集，為車籠埔斷層，而系爭建物距離車籠埔斷層僅約一公里多，附近同樣也有多數建築物遭嚴重毀損，此經台中縣政府95.11.29府工使字0000000000號函附太平市公所95.11.14太平工字第0950033324號函檢送該市長億里921 震災住戶全半倒損毀清冊可資佐證。則系爭建物之損害，主要是肇因921 地震之強震所致，並非完全是上述施工瑕疵所造成，至為明灼。而地震所造成之損害，既經修繕補強完成，則上訴人等應無實際損害可言。是以上訴人主張應依柏登不動產估價師事務所之鑑定報告，以系爭不動產於上訴人90.10.24起訴時之現況與假設無瑕疵之情況下，合理之市場價值，與該系爭不動產嗣因發生瑕疵所造成減損之差額，據以認定上訴人因系爭建物存有施工瑕疵之損害，並不合理。況依柏登鑑定報告書所載：「本案標的經現場履勘，該社區公共空間受損狀況已修復完畢，而標的建築內部亦有些許修繕，故勘估標的於價額日期受損狀況，係依委託者提供之中華民國建築技術學會於90.05.19會勘為依據」，亦未就該系爭建物業經「築巢專案」修繕補強完成加以考量，故無足採。至環宇不動產估價師事務所之鑑定，雖就系爭建物於96.06.25經築巢專案修繕完成後，是否有交易增減為鑑定，然其所鑑定之價格減損之原因，仍有因市場心理面造成些微差距（見該鑑定報告書第11頁），究非系爭建物本身存有前開施工瑕疵所致，上訴人亦不能憑此向被上訴人請求賠償。
㈤系爭建物雖存有前㈠①之施工瑕疵，但其瑕疵並非重大，不
致危及居住安全，嗣因88.09.21之大地震，其震度達六級以上，已超過系爭建物原設計規範值，其所造成之損害，不能歸責於被上訴人，且所受損害又已修繕補強完成，故上訴人等並未因上開施工瑕疵受何損害。是上訴人雖得向被上訴人主張物之瑕疵擔保責任或不完全給付之賠償責任，但上訴人等實際上並未因系爭建物之施工瑕疵受何損害，是無論上訴人先位聲明主張依民法第359 條規定解除契約而請求回復原狀，或依民法第227 條不完全給付之規定，請求債務不履行之損害賠償，或依民法第184 條之規定，請求侵權行為損害賠償，或上訴人備位聲明主張依民法第359 條規定請求減少價金，均為無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人先位之訴及其追加備位之訴，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其失所附麗之假執行聲請，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，其上訴及追加之訴暨假執行之聲請，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
Ｃ◎ 附表一：
上訴人 金額（新台幣） 利息起算日
1 戊○○ 2,622,770元 82.09.24
2 寅○○ 3,139,570元 82.09.24
3 甲○○ 2,492,770元 82.10.19
4 卯○○○ 2,692,770元 82.10.19
5 子○○○ 2,972,770元 82.09.24
6 羅房渝萱 3,072,770元 82.12.24
7 丑○○ 2,752,770元 82.10.19
8 辛○○ 2,519,570元 83.01.06
9 庚○○ 2,727,008元 82.09.21
10 乙○○ 3,007,008元 82.10.19
11 丙○○ 3,240,000元 82.10.19
12 己○○ 3,427,008元 82.10.08◎ 附表二：
上訴人 金額（新台幣） 上訴人 金額（新台幣）
1 戊○○ 310,444元 7 丑○○ 326,783元
2 寅○○ 365,789元 8 辛○○ 326,783元
3 甲○○ 240,278元 9 庚○○ 337,735元
4 卯○○○ 253,625元 10 乙○○ 355,510元
5 子○○○ 343,856元 11 丙○○ 383,408元
6 羅房渝萱 346,941元 12 己○○ 403,587元