臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上易字第1號上 訴 人 立洲電機工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊盤江律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司台中供電區營運處法定代理人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國94年12月6日臺灣臺中地方法院94年度建字第15號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年4月26日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾伍萬肆仟陸佰參拾元及自民國九十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）92年l月22日簽訂「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱工程採購承攬契約），由伊承攬被上訴人發包之「九十二年度豐原分隊輸電架空線路設備零星積點工程」（下稱零星積點工程），總價新台幣（以下同）17,141,905元，實際工程款按實做工程數量計算。履約保證金180萬元，由上訴人以台灣中小企業銀行太平分行出其每張45萬元之履約保證金連帶保證書四張作為履約保證，並約定依工程進度分四期平均發還。上開零星積點工程共分成18件，設計精點共八一０五五二．０八點，實際工程金額6,758,637元，除其中編號十八之「一六一ＫＶ德基～谷關南北線＃8～#12復舊工程」（下稱系爭工程）外，其餘17件工程已於93年l月2日前完工。系爭工程設計積點十一萬五千六百零三點，費用為979,368元，工程期限為39個日曆天。上訴人於92年ll月17日申報開工，同年12月5日即因路面崩塌而停工116天。因僅施工一萬九千九百零一點，實際施工金額為385,248元。嗣兩造於93年3月26日召開之施工協調會決議：㈠於＃8、＃9鐵塔兩端以手搖起重機（馬機）及利用＃10索道運搬，增建工程項目及數量，由被上訴人之檢驗員依規定提出陳核；㈡於93年3月30日復工；㈢依契約「零星輸電架空線路工程積點發包要點」（下稱積點發包要點）第十五條之七規定處理等情，上訴人在93年4月l日函被上訴人願依復工協調會議決議事項繼續未完成之工作，但考慮環境、天候因素影響工作安全，請求被上訴人准於93年5月6日復工；詎被上訴人覆稱上開決議事項㈠採行之施工方案僅供參考，另工安方面應由上訴人依工作場所之環境情形，採行立即措施因應。上訴人基於①現場施工道路多處坍塌無法通行，與原設計規劃不符，②上開決議事項㈠採行之施工方案被上訴人函覆僅供參考，無正式設計變更與任何圖面和公文說明，致無所適從；③天候因素，影響施工人員安全等不可歸責於己之因素，於93年4月20日申請放棄施工。被上訴人則於93年5月7日函覆稱：如道路不通，影響施工，可依規定申請停工，仍請上訴人儘速進場施工等語；復於93年6月8日通知上訴人，重申將依上開「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第十五條罰則處理。再於93年
6 月24日通知上訴人辦理工程核算。詎其於93年ll月22日通知上訴人依契約第23條規定辦理「契約終止、解除」。惟上訴人無法接受，請求被上訴人退還三張保証書即履約保証金135萬元，已完工之工程款385,248元及因被上訴人未返還保証金及保証書，致增加台灣中小企業銀行太平分行自93年l月起至94年4月止之保証手續費9.564元。故依約訴請被上訴人給付1,744,812元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假軌行。
二、經原審為上訴人一部勝訴判決，判令被上訴人應給付上訴人l,190,182元及法定遲延利息（即認定被上訴人應給付上訴人工程款385,248元、履約保証金1,089,180元、手續費9,564元，惟上訴人應給付被上訴人違約金293,810元，應予扣除），而駁回其餘之請求。上訴人不服，就其敗訴部分，提起本件上訴，聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾伍萬肆仟陸佰參拾元及自民國九十四年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。併稱：（一）被上訴人於93年3月26日施工協調會上要求上訴人於93年3月30日復工，但當時台8線因道路狀況差，而禁止人車進入，至93年4月8日才未管制通行，○○○區○○區○○道及台8線道路，豪雨時生道路坍方，施工現場既已變更，而被上訴人復不同意增加積點工程款，則上訴人於93年4月20日放棄施工係不可歸責於上訴人之事由，且可歸責於被上訴人及情事變更所致，無適用系爭契約第25條第l項第4款之餘地。被上訴人請求違約金違反誠信原則及民法第227條之2情事變更原則。（二）系爭工程採購承攬契約第25條第l項第4款及所附「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第15條之7約定以觀，均非懲罰性違約金，即工程違約金與履約保証金，均屬賠償總額預定性違約金，縱認上訴人有違約，亦不得同時請求上開二項。（三）況上訴人放棄之系爭工程，其工程款僅979,368元，上訴人已施工之金額為385,248元，已超過三分之一，原判決判令上訴人放棄施工所定之違約金合計達554,630元，顯然過高，應予酌減。（四）另被上訴人嗣後另行發包，其工程項目與系爭契約不同，復採限制性招標以議價方式辨理，且迄今未完工；而被上訴人原先同意增加積點給上訴人之索道新設工程項目，其費用即達1,384,500元，而上訴人承攬系爭工程報酬僅979,368元，故被上訴人並未受有損害等語。【本院審究者，僅上訴人上訴之未確定部分即上訴人請求返還履約保証金260,820元（1,350,000元－1,089,180元），及原審判決認定應自上訴人請求給付中扣除之違約金293,810元】
三、被上訴人則以：（一）系爭工程，約定三十九日曆天完工，雖上訴人於92年ll月17日開工後，因道路崩塌，台八線道路不通，施工機具無法運至現場，因此被上訴人先後同意延期三次，共一百二十九天。惟兩造於93年l月29日至現場勘查結果，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至＃8、＃9鐵塔處，繼續未完成之工作，另增設至＃9鐵塔之「巡視路新設」，嗣兩造於93年3月26日上午9時30分召開系爭工程「復工協調會議」，決議該工程訂於93年3月30日復工。
上訴人雖另於93年4月l日函請被上訴人准於同年5月6日復工，惟因當時台八線道路已清通，可以進場施工，而未予同意。上訴人嗣於93年4月20日函被上訴人表示放棄施工。被上訴人則未同意，乃於93年6月8日依系爭契約第23條第2項第2款規定終止承攬契約。（二）上訴人既拒絕履約而不續進場施工，被上訴人另與訴外人雙安企業有限公司訂立採購承攬契約，將該部分工程發包與該公司，總金額為2,733,788元，此較上訴人承攬金額多出1,754,420元，依民法第227條及系爭承攬合約第25條第l項第9款，上訴人自應賠償此項損害。原審依「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第15條罰則七，以系爭工程金額979,638元之30％計，此有懲罰性違約金性質，從而認上訴人應賠償被上訴人違約金293,810 元，即無不合。（三）又系爭未完成工程金額占全工程金頷之
14、49％，依系爭工程合約第25條第l項第4款，被上訴人自得沒收履約保証金260,820元。（四）雖被上訴人發包與訴外人雙安企業有限公司之上開工程金額較上訴人承攬金額多出1,754,420元，其係因上訴人承攬工程時，道路尚未崩塌，且台八線道路通暢，施工機具可順利運抵現場，另未完工程，僅係上訴人承攬工程之一部等語置辯。併聲明：駁回上訴。
四、查上訴人主張兩造於92年l月22日訂有工程採購承攬契約，由伊承攬被上訴人發包之零星積點工程，總價17,141,905元，實際工程款按實做工程數量計算。履約保證金180萬元，由上訴人以台灣中小企業銀行太平分行出具每張45萬元之履約保證金連帶保證書四張作為履約保證，並約定依工程進度分四期平均發還。上開工程實際工程金額6,758,637元，除系爭工程外，其餘工程均已完工。系爭工程設計積點十一萬五千六百零三點，費用為979,368元，工程期限為39個日曆天。上訴人於92年ll月17日中報開工，同年12月5日即因路面崩塌而停工116天。因僅施工一萬九千九百零一點，實際施工金額為385,248元。嗣兩造於93年l月29日至現場勘查結果，認為可在台八甲線道路上架設索道柱，索道拉至＃8、＃9鐵塔處，繼續未完成之工作，另增設至＃9鐵塔之「巡視路新設」，復於93年3月26日上午9時30分召開系爭工程「復工協調會議」，決議該工程訂於93年3月30日復工。上訴人雖另於93年4月l日函請被上訴人准於同年5月6日復工，惟為被上訴人所拒，上訴人嗣於93年4月20日函被上訴人表示放棄施工。被上訴人則未同意，乃於93年ll月22日函覆依契約第23條規定解除契約等情。已據上訴人提出工程採購契約書、積點發包要點、履約保證金連帶保證書影本、工程款核算單，工程明細表、施工協調會紀錄、兩造函等附卷足稽，復為被上訴人所自認，自堪認上開事實為真正。雖被上訴人以上訴人違約拒不履行，依「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第15條罰則七、民法第227條、兩造合約第25條第l項第9款，上訴人應給付違約金及履約保證金等前揭情詞置辯。而本院審究者僅為未確定部分之履約保證金260,820元（1,350,000元－1,089,180元），及原審判決認定應自上訴人請求給付中扣除之違約金293,810元。按民法第227條關於不完全給付之損害賠償及兩造合約第25條第l項第9款關於定作人得請求違約金，均以債務人有可歸責之事由為條件。故本件首應審究乃兩造合約終止是否有可歸責於債務人即上訴人之事由？經查：
（一）兩造於93年3月26日曾於被上訴人台中線務段召開系爭「復工協調會議」，而於協調會議中決議該工程於93年3月30日復工。並採行之復工方案為：①於＃8、＃9鐵塔兩端以手搖起重機（馬機）及利用＃10索道運搬，增建工程項目及數量，由被告之檢驗員依規定提出陳核；②於九十三年三月三十日復工；③至於增減工作項目及數量，另行陳核等語。惟系爭工程所在之台八甲線道路，事實上自93年3月30日至93年4月12日均因豪雨落石、道路不通、設有之管制站禁止人車進入，而無法施工。此為被上訴人所製作之工程款核算單所載明（見原審卷第71頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第196頁）。故事實上，兩造於93年3月26日所為約定自同年月30日開始復工之約定係非可歸責於上訴人之因素，致無法履行。
（二）再者，依兩造合約第6條約定：如因變更設計，或不可抗力之天災人禍，或因其他歸責於甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方即得即時提出工期延期申請。第8條約定，承攬人在擬定工期時，應考量施工當地颳風、海氣象或其他惡劣天候對契約之影響。（見原審卷第21頁）兩造契約之特訂條款第45條亦載：德基至谷關線（即本件系爭工程所在）及青山至谷關線施工環境特殊等語（見本院卷第53頁）。足見系爭工程施工所在地確有上訴人所稱道路環境特殊之情況。
從而，上訴人於93年4月l日函覆被上訴人願完成工作，但考慮環境、天候等影響安全因素，請延至93年5月6日復工等語，即屬有理。再參以本件系爭工程施工所在之台八甲線道路，至93年4月12日均無法通行，且停止施工日期92年ll月17日申報自開工後已長達129日之情況，其施工現場與系爭契約訂立時，已顯然不同；而依「零星輸電架空線路工程積點發包要點」中關於施工說明規定，積點發包僅人工及直接費用，材料由被上訴人供給，施工依「電桿輸電線路工程施工規範」辦理，交辦工程施工應按照甲方（即被上訴人）設計確實執行，如有擅自變更設計或改變用料，則乙方（指上訴人）應負損害賠償之責。（見原審卷第76至78頁）是定作人之被上訴人自應依約提出設計圖、施工圖面等。而本件被上訴人於原設計圖後情況變更下，猶於93年4月14日以0000－0000號函通知上訴人謂：「有關93/03/26復工前協調會議決議事項
（一）採行施工方案，僅供參考，另工安方面應自行依工作場所之環境情形，採行立即措施因應。」（見原審卷第87頁），益證本件如依原設計圖無法施工之情事，被上訴人復不肯依約負責任的指示施工方式，故上訴人於93年4月20日拒不進行施工，即非可歸責於其一己之因素。
（三）又本件施工環境確屬困難，此觀被上訴人嗣後於93年6月另行就系爭工程之一部發包予訴外人，完工期限定25個日歷天，惟迄今仍無法完成，亦為被上訴人所自承在卷（見本院卷第84頁反面、第91頁）自明。兩造「關於線路工程積點發包要點」第15條罰則七、固約定：甲方（指被上訴人）交辦工程如乙方（指上訴人）拒絕接受，應視為乙方違約，甲方得處罰乙方拒絕該交辦工程款30％作為違約金，在乙方應得之工程款或保證金內扣繳，甲方並得主動收回部分或全部工程自營或另行發包。拒絕接受超過三次，得終止契約等（見原審卷第83頁）。惟此依兩造前述發包要點及契約內容以觀，因契約訂立時，並無確定之工程內容，被上訴人復不保證於契約期間內所交辦之工程，可達契約所載積點，個案施工方式等亦不相同，故上開罰則應以承攬人無正當理由或有過失等可歸責之原因而拒絕接受上訴人所指派工程之情況為限。是如系爭工程，定作人對施工方式仍無法明確指示，且施工環境確屬困難下，93年4月l日時，系爭工程所必經之台八甲線道路復至同月12日前仍因道路坍方而未能通行，且時值梅雨季節，苟猶不允許上訴人申請於93年5月6日始再續行施工，復未能指示施工方式，亦與契約公平誠信原則有違。故上訴人於93年4月20日拒絕續行施工，應無前開發包要點第15條罰則七之適用。
五、次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。此觀兩造合約第23條第3項約定：
「．．．終止全部契約或解除契約時，乙方（指上訴人）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（指被上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第25條規定辨理。．．．」（見原審卷第32頁），足見履約保證金之功能在於保證廠商依契約約定履約之用。與違約金之功能在於對債務人之違約行為所造成之損害予以填補或懲罰債務人之功能不同。是以定作人對履約保證金負有發還之義務，即履約保證金僅可供扣抵各項違約金之用，而非違約金本身（其功能類係租賃關係之押租金）。至兩造合約第25條第l項第4款固規定，因可歸責於乙方（上訴人）之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，不發還云云。惟此係以定作人解除或終止契約，且其終止或解除契約之原因係可歸責於上訴人之情形。而本件係兩造均主張終止契約，其終止契約之原因，係因自然災害導致施工方式之須變更及施工環境有危及施工人員安全之虞，被上訴人復未能依93年3月26日決議提出增建工程數量及項目，而拒不增加點數及展期復工，反要求上訴人在工安方面，自行立即採取因應措施，至上訴人拒絕施工，洵屬不可歸責於上訴人本身之因素，自與該要點罰則七之約定不符。被上訴人執此約定，請求扣抵履約保証金，顯非可取。
六、綜上所述，被上訴人辯稱就上訴人之請求金額中，其得扣抵違約金293,810元及未確定部分之履約保証金260,820元（1,350,000元－1,089,18O元）等，即無理由，即原審所命被上訴人之給付，應不得扣抵違約金及履約保証金共554,630元（即260,820＋293,810），上訴人請求被上訴人應返還上開部分之金額及法定遲延利息，自屬有據。上訴人指摘原審就此部分，為上訴人敗訴之判決為不當，求予廢棄，洵屬有理，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江玉萍中 華 民 國 95 年 5 月 15 日
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