臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上易字第12號上 訴 人 祥益營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱坤棋律師被 上訴人 南投縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國95年5月18日臺灣南投地方法院95年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國95年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,021,580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，嗣於95年9月27 日言詞辯論期日減縮關於利息部分之請求為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,021,580元，及自原審最後一次言詞辯論期日之翌日即95年5月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,021,580元，及自第一審最後言詞辯論期日即95年5月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由方面：
一、被上訴主張：
㈠、上訴人於民國93年5月3日承攬被上訴人位於南投縣民間鄉之「坑內坑排水災害復建工程（新街堤防）」（下稱系爭工程），被上訴人本應於工程完成驗收合格後，結付工程尾款，嗣以違規棄土為由，逕自扣除合約中廢方運棄費用127,697.5元，並處所扣除廢方運棄費用之三倍罰款766,185元。惟上訴人並無違規棄土情事，依本工程契約條款（下稱系爭契約）第17條第4項第4款之約定，5000立方公尺以上廢棄土之棄運計畫，上訴人本應於開工前併同施工計畫提出，上訴人雖於91年5月3日締約後仍尚未提出完整之棄土計畫，惟被上訴人仍要求上訴人須於締約後10日內開工，同時亦請求上訴人加速趕工。嗣後上訴人基於施工必要及防止棄土造成災害、污染之考量，遂承租新街橋上○○○鄉○○段○○○○號做為棄土堆置場，並將工地內之棄土移置其內。其後被上訴人始在91年年8月1日來函令原告補正棄土計畫書，並要求上訴人在棄土計畫未核備前物將棄土棄運，對於上訴人早先將棄土移○○○鄉○○段○○○○號行為，被上訴人竟指摘上訴人惟違規棄土。按同業向來慣行之施工經驗，權宜性地移置棄土於上開地號，係非濫行棄土而妨礙排水、河川流水、破壞公共設施或危害公共安全。
㈡、依系爭契約第17條第4項第4款、系爭契約附件「土方管制施工說明書」第4、5條約定可知，土方分為「有價之合格土方」及「廢方」，僅「廢方」之運棄須預先擬定處理計畫，至於「有價之合格土方」上訴人則應依工地工程司之指示運至指定地點交其他工程廠商接收使用，並無應預先擬定處理計畫之約定，是系爭工程於施工產生5000公尺立方以上之廢棄土者，始有提出棄運計畫之必要。本件工程所開挖者為「有價之合格土方」，上訴人並無依系爭契約提出廢棄土棄運計畫之義務，亦無違反契約可言。再依系爭契約第17條第9款約定應報告被上訴人並依其指示處理者為有價之埋藏物，本件土石並非埋藏物，依土方管制說明書第5條規定除供本工程回填之需外，其餘應依被上訴人工地工程司指示運交其他工地使用，惟被上訴人工地工程司誤認系爭土方運棄應預先擬定處理計畫，不同意上訴人進行土方挖運工作，遑論指示有關土石如何運交其他工地使用，上訴人因無法依指示處理，為免妨礙工程進行，縱將土石運至他處堆放，亦無過失可言。
㈢、被上訴人對上訴人處以三倍罰款766,185元欠缺明文依據，為無理由。因系爭工程契約條款，未約定使被上訴人享有片面課處上訴人罰款之權利，另就「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」而言，其適用範圍雖不以表內所列項目為限，惟觀其條款之文意即可顯見本標準表係針對工程工作物之尺寸或工料之合格標準之管控條款，是以關於備註第5點所謂之「其他未列項目之適用」此一概括適用條款，仍應以工程工作物之尺寸或工料之合格標準有關之項目為限，始得適用之。而系爭本案有關之廢土方處理一事，本即與工程工作物之尺寸或工料之合格標準認定無關，自非屬本標準表之適用範圍。是以對上訴人課以三倍罰款為無法律上原因之不當得利。上訴人雖一部受領工程款，但非放棄未為給付部分之債權。按「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」於廢土棄運處理等工程契約之附隨義務內容並無適用餘地。蓋其備註記載此一概括條款，依其文義之意旨，仍應限於與工程工作物之尺寸或工料之合格標準有關之情形，始得適用之。雖行政院公共工程委員會認為可依此標準表予以扣款及罰款，惟此一函釋性質上屬內部行政規則，自不對外發生拘束力。縱認廢土棄運處理有此標準表之適用，惟此一扣款及罰款性質上屬懲罰性違約金，依民法第250條第2項之規定，以「除當事人另有訂定外」為限，始具備契約效力。易言之，必須限於契約雙方當事人明示之情形，始得認為有懲罰性違約金之訂定。「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」雖屬契約之一部，惟其備註記載5性質上屬概括條款，不符合「明示」之要求。因此，本契約既未就廢棄土方之處理一事明示約定係懲罰性違約金，則此1,021,580之扣款及三倍罰款，均屬於法無據。又按違約金之約定倘係過高，法院得依民法第252條規定，本於職權核減至相當數額，而約定之違約金額是否相當，亦即過高與否，則應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為衡量標準（最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807號判例意旨參照），系爭工程已於工期內完工，無任何遲延情事，且工程品質良好，亦經被上訴人驗收合格核發工程結算驗收證明書，縱認上訴人將系爭土地外運具有過失，惟被上訴人未適時指示上訴人如何將土方運交其他工地使用亦難辭其咎，本件除土石方挖運工作不予計價外，倘又處以三倍罰款，其違約金數額顯然過高，請准酌減。
㈣、按合格土方及廢棄土石之認定標準，於本工程契約書中並未見明確約定。於系爭廢土暫置工地內之期間，均未見被上訴人出面主張其為有價資源，而另行辦理招標程序，待上訴人將之略做整理後，被上訴人即主張系爭廢土為有價值，實欠公允。按合格土方及廢棄土石之認定，屬事實認定之問題，應由法院依職權調查之，非被上訴人單方所得恣意認定者。
㈤、關於廢棄土石之處理事宜，性質上既非屬依圖施工之契約主要義務當本無「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」之適用餘地。若謂「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」可適用於一切違約情事，而不論其契約義務違反之屬性，則使被上訴人得無預警地加重上訴人之責任，使上訴人蒙受重大之不利益，如此顯失公平之定型化契約，應依民法第247條之1，認為自始、當然、確定之無效。依工程契約之施工慣行，為求施工進度之有效掌控，以俾即期完工，就攸關生態環境保育之「廢棄土之棄運計畫」，通常即容許施工業主於開工後，再行補正，蓋因廢棄土石之累積數量，須伴隨一定之施工期間，始足達到運棄之規模；若非如此，何以被上訴人亦要求上訴人須於締約後之10日內開工，同時亦要求上訴人加速趕工，並於91年8月1日始首次來函令上訴人補正棄土計畫書？被上訴人准許上訴人開工並要求上訴人趕工在先，嗣後再指摘上訴人違反此一廢棄土棄運計劃書之提出義務，實在有違誠信原則。上訴人於本件「坑內坑排水災害復建工程〈新街堤防〉」報請開工之時，即依工程契約書之約定提出廢棄土運棄計畫書送審，惟因適逢國有財產局就河川地進行地號整編，致上訴人所承租作為本工程棄土堆置場用途之新街橋上○○○鄉○○段土地之地號暫時未定，連帶方使此一廢棄土運棄計畫書一時未能完備。其後於91年6月27日更經行政院九二一震災災後重建推動委員會工程查核小組以未確實將工地內之棄土移置為由而作成改善紀錄。是以，非如被上訴人所云之上訴人未於開工同時提出任何廢棄土運棄計畫書。
㈥、被上訴人辯稱上訴人之請求權已罹於時效而消滅，惟按消滅時效係自請求權可行使時起算。上訴人對於被上訴人所享有之工程款債權，其請領須以南投縣政府所開立之結算驗收證明書為憑證，是以此一工程款給付請求權其實際可行使之時點，應係在結算驗收證明書做成日93年1月15日（上訴人在原審誤為93年1月5日）或上訴人91年1月19日開立發票予被上訴人之後，因此上訴人之請求仍未罹於時效。再依系爭契約第13條㈠⒉約定，本件工程估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成後，甲方（即被上訴人）驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款，準此，系爭工程尾款於工程驗合格並辦妥工程保固金的繳納後，上訴人始得請求給付，系爭工程雖於92年12月26日驗收合格，惟被上訴人於93年1月15日始填發系爭工程決算驗收證明書，其後上訴人再據以辦理保固金之繳納，則上訴人依約得請領工程尾款之時期必在93年1月15日之後，從而其請求權時效應至95年1月15日之後始會完成，上訴人於93年12月30日起訴請求，其請求權時效尚未罹於時效。
㈦、被上訴人以上訴人之工程負責人魏燈鑄經被上訴人函請臺灣南投地方法院檢察署依法偵查（92年度偵字第2905號），嗣經檢察官認定成立竊盜罪，而於92年10月30日從輕以緩起訴偵查終結，認上訴人之本件工地負責人魏燈鑄確有竊盜工地砂石之犯行云云。按單純工程契約中廢棄土處理義務之民事爭議，竟羅織成刑事竊盜罪名，正可謂欲加之罪何患無辭。承辦本件工程之證人蔡明豐先生，以上訴人所提出之廢棄土運棄計畫書不符約定為由，拒不給付上訴人估驗款，甚且於本工程92年1月6日竣工後，延宕至同年年底始報請驗收，非但以監工之名行構陷上訴人廠商入罪之實，更陷上訴人廠商於經營之困境，其心可議實昭然若揭。又其謂廢棄土運棄計劃書之不符約定屬工程契約之重大違約事項云云，相較於同樣為其所承辦之「坑內坑排水災害復建工程（新街四號護岸）」，工地內廢方棄運692立方公尺未運離工地，亦未見蔡明豐扣除該工程承包廠商佳煒營造有限公司工程款項即給予驗收完成，豈非廢棄土運棄之違約與否亦或違約情節之重大與否，悉操之於承辦人蔡明豐一念之間？而遑論依法行政。
㈧、依證人蔡明豐陳述：「上訴人所承租作為本工程棄土堆置場之新街橋上○○○鄉○○段土地793地號不得作為工程棄土堆置場」云云。按上訴人早先所承包南投縣政府90年度「新街大橋堤防工程」，亦是承租同一地段作為該工程棄土之堆置場，當時並未見有違約之指摘，而能依法完成驗收及請款之程序，就此相較於本案工程而言，何以相同之發包單位、相同之工程契約條款會因不同之承辦人員而有截然不同之結果呢？
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人外運之土方係有價值之資源。而施工所產生之有價值之資源，應報經被上訴人指示處理，不得擅自外運，工程契約書第17條㈨已明確約定，上訴人竟違約遲未擬具廢棄土棄運計畫書並經被上訴人核准前，即於91年5月12日開工。上訴人違約不履行此項規定，且上訴人之工程區負責人魏燈鑄，於竊取新街堤防工程區之工程土方後，將土方運送至砂石加工廠加工，為他人整地圖利，魏燈鑄並坦承有將土石外運並加工。該竊盜案經被上訴人函請台灣南投地方法院檢察署依法偵查（92年度偵字第2905號），於92年10月30日從輕以緩起訴偵查終結。依工程契約書附件之土方管制施工說明書規定，係將「合格土方」與「不適用填方之廢方」分開作不同之處理。廢土方部分，上訴人有義務於施工前擬具棄運計劃書，經被上訴人核准後，才能據以施作。至於有價之「合格土方」，則應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於被上訴人者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處。上訴人上開未依約完成處理而擅自運離並加工之土石方，數量為7297立方公尺，經被上訴人扣減違約部分之挖土費用及棄運費用，小計255,395元，並依約罰款三倍，即766,185元（依南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程統一單價表計價）。上訴人所承包之另件「他里溫排水幹線改善工程（第二期）」，監工陳育成雖係以上訴人未依廢棄土棄運計劃直接運至金元利有限公司土石方資源堆置場為由，制止上訴人外運土石，此足證上訴人確實不聽監工之制止，執意違約外運土石，由上訴人違約執意外運大量級配，可證上訴人顯是有利可圖。本件工程遭上訴人違約外運之土石，係屬有價值之資源。
㈡、依工程契約書第17條㈣4之約定，上訴人本有提出廢棄土運棄計劃書之義務，並應依約處理工程之土石方。上訴人違反工程契約書明定之義務，未於開工前擬具廢棄土運棄計劃書送請被上訴人審核，已屬嚴重違約，上訴人稱係工程慣行云云，並不可採。土方管制施工說明書及南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表，皆係本件工程契約之一部分，本件扣款及處以罰款係依上開說明書及標準表備註辦理，係屬合理有據。其他未列項目之不合格處理（與設計圖不符），應拆除重做或不妨礙安全時，經乙方（承包商）申請出具安全切結並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難情形下，以扣款或不計價方式處理，但應再予以罰款，其罰款方式為：⒈如尺寸或工料不合規定予以扣款，應再處罰扣款金額六倍之罰款。⒉如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」按解釋意思表示，應探求當事人真意，且應合符事理。即使是未依圖施工之一般性違約，且情節輕微不影響安全者，都應扣款並處罰，更何況是本件上訴人故意嚴重違約，執意大量外運土石資源加工之情形？依舉輕明重之法理，被上訴人之扣款及處以三倍罰款，與契約並無不符，亦合符事理。
㈢、上訴人承包被上訴人另件「他里溫排水幹線改善工程第二期」，亦違約不聽監造人制止，執意將土石外運，行政院公共公程委員會亦認為可依契約附件『工程抽驗驗收要領及容許標準表』，如該標準已納入旨揭契約之一部分，自應依契約規定辦理予以罰款。。參以上訴人上開另件工程亦是不聽監造人之一再制止，擅自違規外運工程土石，上訴人若不是有暴利可圖，豈可能竟會甘冒可能之竊盜罪責，不聽監造人之一再制止，而猶大量外運土石？若說上訴人無利可圖，其誰能信？「南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表」是本件工程契約之一部分，於本件工程自有其適用，且本件扣款及處以罰款係依上開標準表備註辦理，係有合理有據。南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註記載：「四、表列項目承包商未依合約圖說施工經抽驗不合格者（抽驗、初驗、複驗等），經乙方（承包商）申請出具安全切結並經甲方檢討不妨礙安全，可不必拆換或拆換有困難等條件，始可予以扣款方式處理，並再予以罰款。
㈣、本件工程之實際竣工日是92年1月6日，驗收合格日期是92年12月26日，而上訴人遲至94年12月30日始提起本件訴訟，已逾工程款之二年消滅時效期間，縱認被上訴人無權扣款及處以三倍罰款，被上訴人亦得拒絕給付。又如認上訴人於94年12月30訴請給付工程款766,185元，未逾二年之消滅時效，惟其有中斷時效之效力者，僅有94年12月30日已起訴之766,185元部分，上訴人遲至95年2月15日復追加聲明之部分，上開追加之部分，已逾二年 之消滅時效期間，被上訴人亦拒絕給付。
㈤、按工程契約書第10條：「工期計算基準：㈠乙方應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方．．。」上訴人開工日僅須以書面通知被上訴人，被上訴人並無再為准許與否之裁量權限，南投縣政府91年5月31日函，就上訴人報告訂於91年5月12日開工一節，被上訴人係於上訴人報告後，准予備查，即可明瞭。至於訂約後於10日內開工，係被上訴人工程契約書通常之約定條款，蓋工程發包、訂約後，要求承包商儘速開工、施工，以免工程延宕，係被上訴人對工程進度落實之控管，被上訴人之要求係屬合情、合理，上訴人強謂被上訴人違反誠信云云，實不可採。上訴人謂其已提出廢棄土運棄計畫書云云，其主張並不可採。且行政院九二一震災災後重建推動委員會請被上訴人確實依契約規定審查控管，被上訴人亦再正式發文函催上訴人儘速提出。按工程契約書第13條「付款辦法」之規定，被上訴人暫停給付上訴人估驗款，係依據兩造工程契約書之明確約定，上訴人強謂本件工程之承辦人蔡明豐先生，以監工之名構陷上訴人云云，其說法毫無可採。
㈥、本件工程驗收合格日為92年12月26日，驗收完成後，上訴人之工程請求權已達於可行使之狀態，上訴人自得行使其請求權。而被上訴人結算開立工程驗收結算證明，僅是被上訴人應盡之計算責任，並不影響上訴人工程款請求權之行使，否則豈非謂倘若被上訴人不依合約開立工程結算驗收證明書，上訴人即不得行使請求權？如此豈合事理。再按系爭契約第13條係約定：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：
㈠估驗款：．．２估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定；估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款。」另工程契約書第22條：「．．㈡保證金：乙方應於訂約時，依契約總價百分之十為履約保證金；依公告金額以上辦理結算驗收者，以總價百分之一為保固金，．．」，上訴人主張「依契約第13條第1款2約定，應該在工程保固金繳納完畢之後才起算（時效）。」云云，顯有違誤。因實務上並不會要求承包廠商另行繳納保固金，皆係於驗收合格後自動將履約保保證金，直接按保固金之比例轉為保固金。又系爭契約第13條僅係約定被上訴人之「付款辦法」，而上開付款辦法確實僅係約定被上訴人給付工程款之時間、方式，並不能擴張解釋為限制上訴人請求權之行使而為約定。
㈦、本件係承攬契約，應適用民法第127條之二年消滅時效：按「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」（最高法院89年台上字第831號判決要旨參照）。本件「坑內坑排水災害復建工程 (新街堤防)」之工程契約，兩造簽訂本工程契約之意思毫無疑問係重在工作之完成，期能發揮排水災害防治的功能，並非重在工作物財產權之移轉，故本件屬承攬契約，應適用民法第127條之規定，其請求權之消滅時效為二年。
㈧、被上訴人主張抵銷部分：⑴上訴人於95年09月12日上午準備程序時，主張「本件魏燈鑄
竊盜案件扣案的砂石應該已經發還給被上訴人，另外砂石外運，放置的地方也是河川區域，屬於被上訴人管轄的區域．．」云云，上開主張與事實有違，被上訴人爰否認之。查上訴人之工程負責人魏燈鑄基於竊盜土石之犯意，未經被上訴人核准，擅自將工程施工範圍內暫置之土石及範圍外之土石，搬運至名間鄉新街橋上左方未經核准之暫置場加工，且其故意違約外運之土石，並非僅是暫時之堆置，而係加工後為他人整地圖利（有被證五號：南投地方法院檢察署92年度字第2905號緩起訴處分書可證）。承上，魏燈鑄基於竊盜犯意，違約外運之土石，經加工後已為他人整地圖利，並無發還被上訴人之情事，上訴人之主張與事實不符。上訴人另主張本件作為棄土堆置場之新街橋上○○○鄉○○段○○○○號，係上訴人所承租，本件砂石外運加工後為他人整地圖利，已如上述，退一步言之，違約外運之砂石既係堆置於上訴人所承租之土地，顯係將砂石置於上訴人支配管理之下，上訴人猶強謂屬於被上訴人管轄之區域，亦與事實不符。本件上訴人外運之合格有價土方數量為7297立方公尺，即被上訴人受有7297立方公尺之合格有價土方之損害，參照南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程統一單價表影本及經濟部礦務局92年1至12月砂石產銷調查情形一覽表單價表所示，砂石天然級配料及購運，每立方公尺之單價，91年6月、91年8月均為176元，依上開一覽表所示，92年間南投縣每立方公尺砂及石之單價，至少為270元、230元（按一立方公尺天然級配料約可洗選產生1.10倍至1.15倍體積之砂及石）。如按上開南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程統一單價表所示，南投縣名間鄉之砂石天然級配料及購運，每立方公尺之單價，91年6月、91年8月均為176元。被上訴人因此至少受有7297×176元＝0000000元之損害。
⑵按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第334條第1項前段、第337條分別定有明文。本件倘認被上訴人有應給付上訴人之工程款，則被上訴人主張與上訴人所負之損害賠償債務抵銷之。
㈨、上訴人以系爭工程所開挖者屬「有價之合格土方」，主張其依約並無提出廢棄土棄運計畫之義務云云，其主張並不可採：本件「坑內坑排水災害復建工程 (新街堤防)」，原本預計會產生5000立方公尺以上之廢棄土，且上訴人於承包本件工程之初即知悉此情事，上訴人才會在其包商估價單，列「（工程項目）廢方棄運，（單位）Ｍ３，（數量）7201，（單價）22，（複價）000000」，既預計本件工程會產生逾5000米之廢土須棄運，則上訴人確有依約於開工前提出廢棄土棄運計畫之義務，縱嗣後發現本件工程之土方係有價之合格土方，惟上訴人已違約未提出棄運計畫在先，不能因嗣後發現係合格土方，而解消其已違約之事實。再系爭土石係有價之資源，上訴人即有報告被上訴人之義務，並應遵照上訴人之指示處理，惟上訴人之工程負責人魏燈鑄竟基於竊盜土石之犯意，未經被上訴人核准，擅自將工程施工範圍內暫置之土石及範圍外之土石，搬運至名間鄉新街橋上左方未經核准之暫置場加工（按非僅是暫時之堆置，而是進一步將土石加工！顯有不法所有之犯罪意圖）。該竊盜案經被上訴人函請台灣南投地方法院檢察署依法偵查，嗣經檢察官認定成立竊盜罪，但因魏燈鑄並無前科，而於92年10月30日從輕以緩起訴偵查終結。又魏燈鑄於偵查中亦自承有將外運之土石加工打碎（見臺灣南投地方法院檢察署92年度他字869號偵查卷第56頁反面）。查被上訴人原本以為系爭工程產生之土石方係廢棄土，故要求上訴人應依約提出廢棄土棄運計畫，乃係依照契約合理有據之要求；於工程進行中，上訴人既發現本件工程之土石係有價之土石方，自應報告被上訴人並依被上訴人之指示辦理，惟上訴人並未依約報告被上訴人，反將土石違規外運並加工，足證上訴人確係為圖私利，而故意未依約報告被上訴人並等候被上訴人之指示處理。上訴人故意違約外運之土石，並非僅是暫時之堆置，而係加工後為他人整地圖利，其不法所有之犯罪意圖明確，上訴人猶謂「將土石運至他處堆放，應無過失可言」云云，其主張並非事實，毫無可採。
㈩、上訴人違約情節嚴重，本件違約金並無過高之情事：上訴人自承外運之土方數量為7297立方公尺，本件係就上訴人違約外運土方部分，「不予計價部份：機械挖普通土及廢方棄運各7297立方公尺，金額共計7297乘以（13＋22）＝255395元，三倍之罰款部份：255395乘以3＝766185元。」。上開扣款及懲罰性違約金之罰款部分，並經上訴人確認無訛同意後，由上訴人於驗收紀錄上加蓋上訴人公司章及負責人章。豈容上訴人事後翻悔而無理爭執。況上訴人係故意違約外運土石，並加工後為他人整地圖利，倘認被上訴人猶須給付上訴人違約外運部分之「機械挖普通土」及「廢方棄運」之費用，豈合情理？參照南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程統
一單價表所示單價表，南投縣名間鄉之砂石天然級配料及購運，每立方公尺之單價，91年6月、91年8月均為176元。
則上訴人違約外運有價之合格土石7297立方公尺，其獲得之不法利益至少為7297Ｘ176元＝0000000元，被上訴人僅罰款766185元，並無過高之情事。
三、兩造對下列事實不爭執（見原審卷第134、135頁），堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造於91年5月3日訂立南投縣政府工程契約書（下稱系爭契約書），由上訴人承攬被上訴人位於南投縣名間鄉之「坑內坑排水災害復建工程（新街堤防）（下稱系爭工程）」。又「土方管制施工說明書」為上開契約之附件，為契約之一部分。
㈡、依系爭契約書第17條第4項第四款約定，如工程產生5000立公尺立方以上的廢棄土，乙方應於開工前併同施工計劃，提出廢棄土之棄運計劃，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，並請甲方核備，並據以執行。其改變者亦同，並應隨時接受甲方的檢查。
㈢、被上訴人曾於91年5月31日函文上訴人，將上訴人91年5月12日開工案准予備查，並請上訴人速趕工。
㈣、上訴人承租土地作為堆置場，並將系爭工程工地內之土石移置其內並加工將較大土石打碎。
㈤、被上訴人於91年8月1日函文上訴人令上訴人補正廢棄土棄運計劃書送核，未核備前請勿棄運。
㈥、依系爭契約書第13條、第22條規定，工程保固金為總價百分之一，保固金於保固期滿三年（驗收合格後起算三年），期滿發還，由上訴人按實做進度申請估驗，估驗款每期均應扣百分之五作為保留款，並於工程驗收合格後，給付工程尾款
㈦、系爭工程已於92年1月6日完工，並於92年12月26日驗收合格由被上訴人製作驗收紀錄，被上訴人於93年1月15日填發系爭工程決算驗收證明書，決算金額總價8,918,600元。上訴人於93年1月19日開立系爭工程8,918,600元工程款發票給被上訴人。
㈧、92年12月26日驗收紀錄上備註記載：「1、依據南投縣政府施工說明書─土方管制施工說明書承包商違約部份之挖土及棄運另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）處以三倍之罰款。2、不予計價部份：機械挖普通土及廢方棄運各7297立方公尺，金額共計7297乘以（13＋22）＝255395元。3、三倍之罰款部份：255395乘以3＝766185元。」。
㈨、上開驗收紀錄上上訴人及法定代理人之印章為真正。
㈩、魏燈鑄為上訴人南投區工程負責人。魏燈鑄因於91年5月3日起至不詳時間止，將系爭工程內之土方，運送至上開承租土地上堆置加工之行為，經臺灣南投地方法院檢察署於92年10月30日以92年度偵字第2905號為緩起訴處分。
、兩造約定挖土費用為每立方公尺13元，運輸費用則為每立方公尺以22元（見本院卷第93頁反面）。
、上訴人於系爭工程工地內挖出外運之土方為7297立方公尺。
、上訴人於系爭工程實領的工程款金額為8,152,415元。
四、至於上訴人主張依系爭契約第17條第4項第4款約定，雖應於開工前併同施工計畫提出廢棄土之棄運計畫，惟因被上訴人要求上訴人於簽約後十日內開工及加速趕工，上訴人因而未能開工前提出廢棄土棄運計畫，上訴人另租土地放置棄土，並無違規，兩造亦未就廢棄土方之處理事宜明示約定懲罰性違約金，被上訴人對上訴人處以三倍罰款766,185元，並無依據，另上訴人之請求權應自可行使時起算，上訴人對被上訴人之工程款債權之請領，須以被上訴人開立結算驗收證明書為憑證，自應認於93年1月15日結算驗收證明書做成日或上訴人93年1月19日開立發票予被上訴人後，其請求權始得行使，另因系爭契約第13條㈠２明文約定應於工程完成經驗收合格且辦妥工程保固金的繳納後，一次無息給付尾款等語，足認工程驗收日上訴人尚不能請求尾款，是本件工程款之請求權時效，應自上訴人實際繳納工程保固金後始開始進行，而繳納工程保固金之時間必在上開93年1月15日結算驗收證明書做成之後，是上訴人於94年12月30日提起本件訴訟，尚未罹於時效，況本件不應適用二年短期時效，而應適用民法第126條五年時效，另系爭工程係由被上訴人發包由上訴人自行提供材料興建完成，再移交予被上訴人接管，應認係承攬契與買賣混合之混合性質，而適用民法第125條之15年時效規定等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人提出開工計畫的時候是否並提出棄廢土棄運計劃？㈡上訴人於系爭工程施工期間外運之土方為廢土方或有價值之資源（即天然砂石級配）？㈢如上訴人未依工程契約書之約定，提出廢棄土棄運計劃書經被上訴人核備即外運土石及加工，是否違約？㈣上訴人未依規定處理土石方之部分255,393元，被上訴人得否不予計價？㈤被上訴人得否按上開金額之三倍罰款766,185元？㈥上訴人之工程款請求權消滅時效期限為何？本件請求權是否已罹時效消滅？被上訴人以時效抗辯是否有理由？經查：
㈠、本件兩造約定如工程產生5000立方公尺以上的廢棄土時，被上訴人應於開工前併同施工計劃，提出廢棄土之棄運計劃，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，並請被上訴人核備，並據以執行等情，已詳前述，堪信為真。再本件工程原本預計會產生5000立方公尺以上之廢棄土，上訴人承包系爭工程時即在包商估價單上列有「（工程項目）廢方棄運、（單位）Ｍ３、（數量）7201、（單價）22.00、（複價）158,422.00」一節，有上訴人提出之包商估價單影本一份在原審卷可稽（見原審卷第17頁），足認兩造預計系爭工程會產生逾5000立方公尺之廢土須棄運，是上訴人依系爭契約確有在開工前提出廢棄土棄運計畫之義務，是縱嗣後發現系爭工程之土方係有價之合格土方（本件土方均為合格土方，詳下述），惟上訴人已違約未提出棄運計畫在先，自不能因嗣後發現為合格土方，而認其之前並無違約之事實。是本件上訴人確負有於開工前提出廢棄土之棄運計劃敘明其棄土之位置、棄運之路線等相關資料送請被上訴人核備之義務，且於被上訴人核准前，不得執行廢土棄運，核先敍明。經查，本件工程係於91年5月12日開工，被上訴人於91年5月31日函准對上訴人之開工案予以備查等情，有行政院九二一震災災後重建推動委員工程查核紀錄表、南投縣政府91年5月31日府工水字第0000000 000-0號函影本各一份在原審卷可稽（見原審卷第34、38頁），參以證人即系爭工程之主辦人員蔡明豐在原審證稱略以：記得上訴人開工時應該是沒有同時提出廢棄土棄運計劃書等語（見原審卷第138頁），及被上訴人於91年8月1日即上訴人開工後二個多月時發函予上訴人令其補正廢棄土棄運計畫書一節，有南投縣政府91年8月1日府流利字第0000000000 -0號函影本一份在原審卷可稽（見原審卷第35頁），若上訴人於開工前有提出廢棄土棄運計畫，被上訴人豈會於開工後二個多月函催上訴人提出廢棄土棄運計畫，堪信被上訴人抗辯上訴人未於開工前提出廢棄土棄運計畫等語為真。至於上訴人雖提出被上訴人92年1月7日府流利字第09200088780號函證明其已提出廢棄土棄運計畫（見原審卷第143頁），然僅足以證明上訴人於開工後已補提該計畫，不足以證明該計畫係上訴人依契約約定於開工前提出之事實。
㈡、再按「本工程施工中，在興建地下結構物，挖掘過程中如發現有價之資源，上訴人應即報告甲方（按指被上訴人，下同），依照指示處理，或會同協調有關機關處理，乙方（按指上訴人）不得擅自搬離現場，否則應由乙方負全部法律責任」，系爭工程契約書第17條㈨條定有明文（見原審卷第9頁正反面）。再按屬於系爭契約內容一部分之附件即「土方管制施工說明書」中定明，開挖之合格土方，應將不適用填方之廢方分開不得混合；有價之合格土方，則應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於被上訴人者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處，有土方管制施工說明書影本一份在原審卷可稽（見原審卷第28頁），再本件挖土費用為每立方公尺13元，運輸費用則為每立方公尺22元，及上訴人於系爭工程工地內挖出並外運之土方合計為7297立方公尺，且均為合格土方等情，為兩造所不爭（見本院卷第93頁），並業經證人蔡明豐在原審證稱屬實（見原審卷第137頁），參以魏燈鑄在上開偵查案件中亦供稱其有將外運之土石加工打碎等語（見臺灣南投地方法院檢察署92年度他字869號偵查卷56頁反面），足證上訴人運載之土方為合格土方，上訴人自應依系爭契約及上開附件之約定，報告被上訴人，且不得擅自將上開土方搬離現場，而應依被上訴人之指示調度之期程、數量，將該土方載運至指定地點交其他工程廠商接收使用，始符契約約定，核先敍明。惟查，上訴人未依上開約定報告被上訴人及依指示處理前揭土方，竟任由其南投區工程負責人魏燈鑄於自91年5月3日起至不詳時間期間內，將系爭工程內之土方運送至上訴人承租之土地上堆置並予以加工，魏燈鑄因而經臺灣南投地方法院檢察署於92年10月30以92年度偵字第2905號處分書為緩起訴處分一節，業經本院依職權調閱該偵查案卷屬實，魏燈鑄既為上訴人南投區之工程負責人，自為上訴人就系爭工程之代理人，是其將系爭工程內之土方外運至他處堆置之行為，應視為上訴人所為，是被上訴人抗辯上訴人未依約完成處理而擅自運離合格土方並加工，違反系爭契約及附件約定，自屬有據。縱退步言之，認上訴人自系爭工程內外運之土方7297立方公尺係屬廢棄土，而非有價之合格土方，惟關於廢土方之棄運，上訴人亦應在施工前擬具棄運計畫書送經被上訴人核准才能施作，惟上訴人實際上並未在開工前提出棄運計畫書，即將土方載運至河川，已詳前述，並經證人蔡明豐在原審證述屬實（見原審卷第128、129頁），是被上訴人亦已違反系爭契約之約定，上訴人辯稱其未違反系爭契約約定，係因被上訴人未指示而無法運至其他工地等語，惟參以前開說明，上訴人於發現有價值之合格土方時，負有先向被上訴人報告及依被上訴人指示處理之義務，本件既經上訴人否認上訴人有向其報告發現合法土方之事實，上訴人亦未證明其發現合法土方時有報告被上訴人，被上訴人自無從指示上訴人處理上開合法土方，上訴人辯稱被上訴人未指示其處理土方，致其另覓他地安置等語，顯係避重就輕之詞，所辯不足採信。
㈢、末按，依南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五規定：「其他未列項目之不合格處理．．．．以扣款或不計價方式處理，但應再予以罰款，其罰款方式為：．．⒉如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」，有南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表影本一份在原審卷可稽（見原審卷第80頁正反面），再該份標準表為系爭契約內容之一部分一節，亦為兩造在本院所不爭執（見本院卷第），被上訴人抗辯其得依該標準表規定於不予計價外，另處以不予計價金額三倍之罰款，自屬可採，核先敍明。綜上所述，上訴人於開工前未提出廢棄土棄運計畫書，未依約報告被上訴人而擅自運離合格土石，縱認上訴人外運之土地為廢棄土方，上訴人仍有未依約擬具棄運計劃書送經被上訴人核准即外運至未經被上訴人核准之地上堆置加工之違反系爭契約約定行為，是被上訴人抗辯其得依系爭契約扣款及罰款，自屬有據。準此，上訴人自系爭工程挖土及外運土方之數量為7297立方公尺，被上訴人自得不予計價並處以三倍罰款。再查，爭工程之驗收紀錄上備註記載：「1、依據南投縣政府施工說明書─土方管制施工說明書承包商違約部份之挖土及棄運另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）處以三倍之罰款。2、不予計價部份：機械挖普通土及廢方棄運各7297立方公尺，金額共計7297乘以（13＋22）＝255395元。3、三倍之罰款部份：255395乘以3＝766185元。」等情，亦為兩造所不爭，並有南投縣政府驗收紀錄影本一份在原審卷可稽（見原審卷第57頁），本院審酌上訴人已於上開驗收紀錄上簽章一節，應認兩造間已有就違約挖土及棄運部分，同意另依據南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註五（2）不予計價並處以三倍之罰款之合意，上訴人自難再於事後爭執上開罰款之效力及被上訴人因而受有不當得利等情，是上訴人主張上開南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表係定型化契約，及違約金約定過高，應予以酌減等語，自無可採。
㈣、按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文，本件被上訴人扣減不予計價部分之工程款255,395元及並依約罰款三倍766,185元並無不當，上訴人主張並無理由，已如前述。縱退步言之，認上訴人主張被上訴人有扣減不予計價部分工程款255,395元及依約罰款三倍766,185元與契約約定不符等語不虛，然查，系爭契約第13條約定：「付款辦法：本工程依下列規定辦理付款：㈠估驗款：⒈本工程自開工日起，乙方（按指上訴人，下同）得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方（按指被上訴人，下同）核符簽認後付款。⒉估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定；估驗款每期均扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款。」，有系爭契約書影本在原審卷可稽（見原審卷第7頁），依前開約定，系爭工程除保留款外，應於工程驗收合格後，給付各期工程款及尾款。再查，系爭工程係於92年1月6日完工，於92年12月26日驗收合格並由被上訴人製作驗收紀錄，已如上述，揆諸前開說明，自92年12月26日起，上訴人即得向被上訴人請求給付上開1,021,580元之工程款，二年之消滅時效應自斯時起算，惟上訴人遲至94年12月30日始向原審法院提起本件訴訟，顯已逾二年消滅時效，被上訴人執以抗辯，自屬有據。上訴人辯稱本件請求權時效應自93年1月15日收到被上訴人之驗收證明或93年1月19日其開立8,918,600元工程款發票交付被上訴人時起算，因為工程驗收程序至其時才算結束，上訴人之請求權始得行使等語。惟查，被上訴人發給驗收合格證明書之目的係為證明被上訴人工程已驗收合格，若認上訴人須於收受驗收合格證明書後始得請求工程款，則於被上訴人故不發給或遲延發給時，上訴人將無法或延後請求工程款，對上訴人至為不公，亦非被上訴人核發驗收合格證明書之本意，上訴人之抗辯既為被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說，惟上訴人迄未舉證證明，此部分抗辯即無可採。再上訴人開立發票予被上訴人收受，應係上訴人向被上訴人請求工程款，及被上訴人支付款項後之動作，依常情，開立發票行為通常在請款行為之後，上訴人抗辯應於其開立發票後，工程款請求權始得行使，有違常情，上訴人復未舉證證明兩造間有由上訴人開立發票後始得請求工程款之約定，是上訴人上開抗辯，亦無足採。再上訴人另抗辯依系爭契約第13條㈠⒉約定：「⒉估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定；估驗款每期均扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後一次無息結付尾款。」，應於辦妥工程保固金的繳納後，其始得行使工程款之請求權，本件保固金之繳納必定在93年1月15日以後，是本件起訴未逾二年消滅時效期間等語。惟查，參以上訴人在其起訴狀自陳：「．．．坑內坑排水災害復建工程（新街堤防）．．．並於系爭工程合約第十三條約定付款辦法．．。被告（按即被上訴人）本應於工程完成，為驗收合格後，結付工程尾款，．．」等語（見原審卷第3頁），及於95年4月6日在原審協議爭點整理時，就「㈥、依系爭契約書第13條、第22條規定，工程保固金為總價百分之一，保固金於保固期滿三年（驗收合格後起算三年），期滿發還，由上訴人按實做進度申請估驗，估驗款每期均應扣百分之五作為保留款，並於工程驗收合格後，給付工程尾款。」之事實不予爭執，並列為不爭執事項㈥（見原審卷第134頁），足認上訴人就系爭工程驗收合格後即得請求工程款一節原無爭執，嗣因被上訴人提出時效抗辯後，始更改其關於此部分之主張，及本院審酌上開第13條㈠⒉之約定係就被上訴人應付款之時間及方式予以具體約定，以利兩造依循，並非就上訴人工程款請求權予以限制之約定，況繳納工程保固金之程序通常後於請款程序，上訴人抗辯於繳納工程保固金後，本件請求權始得行使等語，亦違常情，不足採信。至上訴人另辯稱系爭契約係由上訴人供給材料與建完成後，再移交由被上訴人接管，並非純粹之承攬契約，而係有不動產買賣混合契約性質、或承攬與買賣之混合契約，應適用民法第126條五年或第125條規定之15年消滅時效等語。惟按「工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅」（最高法院89年度台上字第831號裁判意旨參照），本件係系爭契約第15條㈠約定：「本工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方自備」等語（見原審卷第7頁反面），惟系爭工程為排水災害復建工程，契約性質重在工作物之完成，而非工作物財產權之移轉，揆諸前開說明，應認系爭契約係承攬契約之一種，非如上訴人抗辯之不動產買賣混合契約或承攬與買賣之混合契約，是其報酬請求權自應適用二年之時效，而無適用五年或十五年時效餘地，上訴人上開抗辯，同無可採。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人尚有工程款未付，既無可採，是上訴人本於兩造間工程合約書之承攬關係，請求被上訴人給付1,021,580元本息，自屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之事證已臻明確，被上訴人主張抵銷部分已無論述必要，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審核後亦認對判決結果不生影響，爰不予一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
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