臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度建上易字第21號上 訴 人 彰化縣肉品市場股份有限公司法定代理人 乙 ○訴訟代理人 葉玲秀律師被上訴人 盧進益即慧美工程行訴訟代理人 黃勝雄律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣彰化地方法院95年度建字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實事實及理由
壹、程序方面：被上訴人之法定代理人張敬昌，於民國（下同）96年2月27日本件訴訟中變更為乙○，並據其檢附彰化縣政府營利事業登記證及彰化縣肉品市場股份有限公司變更登記表，具狀聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第175條規定相符，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人因承攬上訴人發包之廢水處理設備增設工程（下稱系爭工程），於93年7月1日與上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約），工程總價為新台幣（下同）3,420,000元，兩造並於系爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即上訴人）在6個月內，仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。詎被上訴人於93年7月9日提出開工報告書後，因上訴人無法提供經建築師簽證之完整設計圖說給被上訴人據以申請建築執照，致無法在6個月內使被上訴人合法施工，已構成被上訴人得終止契約之事由。因此被上訴人於94年11月9日以郵局存證信函向上訴人表示終止契約。系爭合約既已終止，上訴人所收受之履約保證金342,000元即構成不當利，應返還被上訴人，上訴人並應依系爭合約約定賠償被上訴人之損害。被上訴人所受之損害，依法包括所受損害及所失利益，其金額分述如下：①所受損害：被上訴人已製妥曝氣器89支，受有70,769元損害。②所失利益：系爭工程工程款為3,420,000元，依營造業93年度同業利潤標準「建築鋼架組立」淨利率為13%，即被上訴人終止契約所損失之利潤為444,600元。惟被上訴人仍依系爭合約之估價利潤397,581元扣除5%稅捐後之金額即377,701元，請求上訴人賠償。上開金額加計上訴人應返還之履約保證金共790，470元，爰依契約終止及不當得利之法律關係，請求上訴人如上給付。
二、被上訴人對上訴人答辯之陳述：
（一）依政府採購法規定，設計與施工不能同一家廠商。又系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點之規定，並非要求承包商負責設計並提供經建築師簽證之設計圖說，而僅規定承包商應依設計圖樣及施工規範與說明書提報施工計劃並負責施工而已，故被上訴人並不負設計及繪製設計圖之責任。況於系爭合約中亦無相關約定，上訴人主張被上訴人應負責委請建築師設計並提供設計圖，顯已超出契約範圍。因被上訴人承包之工程並不包括土木鋼棚工程之設計及繪製圖說，故被上訴人在估價單上亦僅記載「證照申請費」而已，證照申請費係指建造執照及使用執照之申請規費及代辦人工費用而言，金額是4 萬7千多元，並不包含建築師之設計及簽證費用在內，建築師的設計費用一般慣例是整個工程費的10%至15%，上訴人抗辯稱證照申請費係包含建築師之簽證費在內等語，洵無理由。
（二）系爭工程之施工順序，必須先行完成結構體工程即土木鋼棚工程後，始能施做其他工程，而土木鋼棚工程必須取得主管機關核發之建築執照始能開工，否則即屬違反建築法第25條規定。如無土木鋼棚工程之完成，在無地基、屋頂、樑柱、牆壁存在情形，如何施作必須附著土木鋼棚工程結構體之設備及其他工程，上訴人抗辯被上訴人可以先行施作機電工程，不合情理。且「土木鋼棚」部分，係屬系爭工程之主體建築物、重要之操控機械、儀電設備之主控盤、污泥脫水機、調理劑加藥機、污泥餅貯槽滲出水抽汲等，均必須施設在內，主控全部廢（污）水處理運作，如無上開各設施，其他廢（污）水處理之末端機械、管線設備等，均無法運作，故土木鋼棚及其內部之重要機械及儀電設備等工程，如未能合法開工興建及施設，則僅就末端之機械設備及管線先行施作，只是徒增被上訴人之損害而已。而且，該末端之機械設備及管線設備，在未經申請核准之前，依前開法條規定不得動工，上訴人何能要求被上訴人作違法之事？上訴人又謂：土木鋼棚及其內部之重要操控機械、儀電設備、污泥脫水機、調理劑加藥機、污泥餅槽滲出水抽汲等在未核准施設完成之前，其他之末端機械及管線等先行施工完成後，可先行接在原舊有之主控機械運作等語。惟查，如此切割之主張，完全與被上訴人所承包系爭工程之完整本旨及原設計不符，況且又是違反水污染防治法第十三條、第十四條及事業廢（污）水排放地面水體許可辦法第十一條但書規定之行為，被上訴人無法接受，上訴人上開主張，於法洵屬無理由。
（三）系爭合約所定「開工」，係指合法之開工而言，如非合於法律之開工，而只是形式上有開工之名並無開工之實者，則非「開工」。被上訴人雖於93年7月9日申報開工，並經上訴人同意，惟上訴人一直不提出經建築師簽證之設計圖說，致被上訴人無法取得建築執照合法開工，因此被上訴人根本不能進行興建系爭工程之動作，怎能謂合法開工。上訴人又辯稱縱認上訴人無法在6個月內使被上訴人開工，惟被上訴人已於94年6月15日復工，顯見被上訴人已同意不行使契約終止權云云。惟被上訴人承包系爭工程，雖因上訴人違約，致無法在6個月內合法開工，但仍期待上訴人依約提供設計圖說，故暫未終止契約。況提出復工之申報，係依上訴人之命令所為，亦在復工申報書中敘明：「動工挖土掘基礎等建築事宜，仍須取得建築執照方得正式開工，否則即有違建築法之規定」，此乃單純基於忍受而暫時不行使契約終止權之行為，並無捨棄契約終止權之意思，尤無違反誠信原則可言。
（四）兩造所簽訂之「廢水處理設備增設工程」合約書，所稱之工程，係屬水污染防治法第十三條、第十四條及事業廢（污）水排放地面水體許可辦法第十一條所稱之增設及變更應核准登記之事項，並應於變更前重新申請，在未經申請核准前，不得動工，否則應依水污染防治法第四十五條規定處罰。上訴人及證人甲○○陳稱：系爭工程，雖土木鋼棚之設計圖，尚未送請建築師簽證及申請核准取得建造執照，無法開工，但其他機械設備、管線設備、儀電工程等，被上訴人均得先行施工等語；惟查：上開機械設備、管線設備、儀電工程等，均屬水污染防治法及事業廢（污）水排放地面水體許可辦法所規定應事先重新申請核准始可施工之事項，被上訴人就上開各項工程，根本均未重新申請獲得許可，依法均不得施工。上訴人之上述主張及證人甲○○之供詞，均屬違反上開法條規定，不足採信。
（五）被上訴人所提出之施工計劃書、品質計劃書、安衛計劃書之其中第27頁之四、施工程序之規劃說明，僅係被上訴人就將來施工時，應進行之施工程序全部作完整之規劃說明而已，並非兩造之契約條件，故並無契約之效力；各階段程序之工作項目，應由何人負責提供，仍應依兩造所簽訂之工程合約書為準據。而且，被上訴人在上開施工程序中，亦僅說明：土木鋼棚建築部分委託執業建築師依契約上之書圖繪製建築書圖及相關文件，經上訴人用印後向主管機關申請建築執照，此乃單純的說明其應進行之程序，並未指被上訴人應負責將設計圖說委託建築師簽證，故應由何方負委託建築師簽證之責任，仍應依合約書之約定為準據。系爭工程鋼棚工程，上訴人係委託甲○○環境工程技師事務所承包繪製設計圖說及送請建築師簽證，有上訴人提出之該委託設計、監造契約書為證。故被上訴人在上開文中所謂：「土木鋼棚建築部分委託執業建築師依契約上之書圖繪製建築書圖及相關文件」之意思，係在敘述甲○○環境工程技師事務所所承包應負責之工作程序，並非指被上訴人依約有此約定責任之謂。況，兩造所訂工程合約，並無被上訴人有上述責任之約定，上訴人據此指稱被上訴人有依約將設計圖說委請建築師簽證之義務一節，洵屬無據。
（六）施工現場有一建築物，須取得雜項執照，始能再在其上申請建造執照，此與系爭土木鋼棚工程申請建築執照所提出之設計圖說，應經執業建築師簽證始可，係屬兩回事。被上訴人因認上訴人必會依約提供經建築師簽證之設計圖說交被上訴人申請建築執照，故於函請上訴人准予辦理停工時，未一併提及，並無不當。又被上訴人在請上訴人釋示本案建築執照未獲核准之前，如何開工興築疑義之函中稱：洽妥建築師吳啟智積極申請建築許可事宜，係指申請建築執照之手續而言，並非指委請其在設計圖說簽證之謂，申請指定建築線，則係於獲得建築執照後，必須申請指定建築線始能開工。與提供設計圖說委請建築師簽證責任之歸屬無關。上訴人據此主張被上訴人負有將設計圖說委託建築師簽證之義務，自非有據。
（七）依上訴人與甲○○技師所簽訂之「廢水處理設備增設工程委託設計、監造契約書」內容以觀，上訴人係將系爭工程全部之設計及委請建築師簽證並監造工作，均委由甲○○技師承作，建築師簽證之費用，已包含在甲○○技師承作之服務費內；甲○○技師就該「土木鋼棚」工程部分，亦確有依約完成設計並提出設計圖說及土木設計規範等，附於兩造所簽訂之系爭合約書內作附件；只是，該設計圖未提經建築師簽證，致無法提供給被上訴人據以申請建造執照。上訴人於94年9月23日，召開協調會議，雖作成協調結論：「設計單位－甲○○環境工程技師事務所願意協調處理本工程建築物之書圖並經建築師簽署後，提供予承包商申請建造執照之用。」但上訴人一直未能督促甲○○技師提出經建築師簽證之設計圖說供被上訴人據以申請建造執照，故被上訴人在不得已之情形下，始主張終止契約，此項延誤應由上訴人負全部之責任。
（八）被上訴人承攬系爭工程之價格，係以總價承包得標，承包總價係經兩造之意思表示一致始成立承包工程契約。故關於證照申請費用列若干？其金額是否合情合理？均不影響被上訴人之得標資格及契約之成立，至於上訴人所編列之預算若干？係其內部之文書，與被上訴人無涉；自不能作為認定被上訴人是否有應負責將設計圖說委請建築師簽證義務之依據。
（九）系爭增設工程，就其92年1月13日核准，關於採行之水污染防治措施之用水量，廢污水、廢污泥之產生量、處理水量、回收使用水量、排放水量、以及廢污水及污泥之產生、收集處理、廢污水之放流情形，等均有變更，並超過原核准之每日最大量，係屬涉及許可內容之變更，依「事業廢（污）水排放地面水體許可辦法」第11條規定，應於變更前重新申請，乃屬灼然，上訴人亦未否認系爭增設工程係屬必須重新申請之工程；乃彰化縣環境保護局96年7月17日彰環水字第0960027045號覆函稱無法判斷系爭增設工程是否屬於應重新申請之事項，顯屬故意推諉。
三、上訴人抗辯如下：
（一）依系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點規定，應由被上訴人負責完成經建築師簽證之設計圖，而非由上訴人提供。系爭工程上訴人係先行委託訴外人甲○○環境技師事務所辦理設計、監造，因甲○○環境工程技師事務所對於土木工程並非專業，不可能委託其處理這方面的設計。上訴人將系爭工程發包後，即應由被上訴人負責委請建築師完成設計書圖以便聲請建築執照。再者，系爭合約約定被上訴人負責證照申請，是包含設計圖、簽證的全部費用，若如被上訴人所述僅包括證照申請而已，則不會有預算書所列之申請證照費60,000元，因為相關的申請規費僅為1,718元。
（二）被上訴人簽立系爭工程合約後，於93年7月6日所製作、提出之『廢水處理設備增設工程之施工計劃書、品質計劃書、安衛計劃書』，其中第二十七頁之肆、施工程序規劃載明：『1、依契約項目土木鋼棚建築部份委託執業建築師依契約上之書圖繪製建築書圖及相關文件再經業主彰化肉品市場股份有限公司認可後用印後向當地建築主管機關彰化縣政府申請建築許可並取得建築執照核發後再就此鋼棚建築工程依程序向有關機關申辦開工手續後再向業主報備正式動工興築土木。』等語，是被上訴人負有依上訴人所先提供之未經建築師簽證之設計圖說，委託建築師繪製且簽證設計圖說之義務，再經上訴人認可用印後請領建築執照甚明。蓋若是上訴人負有提出經建築師簽證之設計圖說義務，而被上訴人僅需請領執照核發，則何來『經業主認可用印』之情形。且根據系爭工程合約第五條、第六條觀之，前揭由被上訴人所製作、提出之『廢水處理設備增設工程之施工計劃書、品質計劃書、安衛計劃書』亦為兩造契約之範圍。
（三）被上訴人標得本件工程後，於93年7月28日函請上訴人准予辦理停工，被上訴人來函時僅陳：『…為於申辦有關建照事宜時發現，現場原有一層建物尚未取得雜項執照以致無法申請辦理本案工程建造事宜…』等語，並未提及因上訴人未提供經建築師簽證之設計圖說致使其無法申請辦理本案工程建造事宜一情。益證被上訴人投標系爭工程合約時，非常清楚其本身負有依上訴人所先提供之未經建築師簽證之設計圖說，再委請建築師提出經建築師簽證之設計圖說，進而申請相關建築執照之義務。被上訴人嗣於94年6月15日函請上訴人釋示「有關本行承攬貴公司廢水清理設備增設工程乙案之建築執照之建築許可未獲核准之前如何開工興築疑。」時陳稱：『說明：（二）本行已於94年6月14日恰妥建築設計師吳啟智積極申辦建築許可事宜，並已開始申請指定建築線，依一般而言指定建築作業需費時15天，近日即將備妥表格並依據貴公司與本行合約附上之設計圖送請相關單位核辦』等語。可證被上訴人對於本身負有提出經建築師簽證之設計圖說一情知悉且已積極辦理，否則又何以需委託專業之建築設計師辦理。而來函時亦未指摘上訴人未提出經建築師簽證之設計圖說，導致其無法順利申請建築許可相關事宜，凡此種種均足以證明被上訴人始負有提出經建築師簽證之設計圖說義務。
（四）系爭工程合約主要涵蓋土木鋼棚工程、機械設備、管線設備、儀電工程及運什按裝等，系爭工程需由建築師簽證設計圖，所涉及者僅土木鋼棚工程部分，因該部分工程涉及土木結構，故須有建築師簽證之設計圖以辦理相關建築執照，然此部份工程量僅占總工程之8分之1，被上訴人縱無法立即處理該部分工程，但就另外之機械設備工程、管線工程、儀電工程與土木鋼棚工程是否進行無涉，均得以先行施工，因此被上訴人所稱無法合法施工，顯非事實。又被上訴人亦曾於雙方對於建築師簽證設計圖說應由誰提出商議，期間分別於94年3月29日及94年6月18日函請被上訴人先行施作其他部份工程；惟被上訴人並無回應，亦無提出上訴人應先申請核准，顯無意先行施作其他部份工程，益證上訴人當初根本無施作其他部份工程之意。
（五）水污染防治法第14條、第45條規定及事業廢（污）水排放地面水體許可辦法第11條規定，乃涉及工程完工時之排放許可證事宜，與本件系爭工程合約被上訴人若欲先行施作其他部份工程，被上訴人應否申請核准無關。又95年10月16日廢止前之「事業廢 (污)水排放地面水體許可辦法」第11、8條規定下，必須污水、污泥之產生量或排放量超過原核准之每日最大量時或廢 (污)水及污泥之產生、收集、處理流程不同時，才需於變更前重新申請；惟系爭工程之用水、污水、污泥之產生量或排放量並無超過原核准之每日最大量，且廢水污染防治設備之處理流程亦無改變，故系爭工程應僅需在施工完工後30日內檢具相關證明文件，向彰化縣環境保護局申請辦理變更即可。又本案之系爭工程合約，並未有開挖或增設蓄水池，因此並未超過原來所核准之最大排水量、廢（污）水、污泥產生量等情形，故動工前未申請核准，並未違反水污染防治法第13條之規定；再者，水污染防治法第13條，僅是訓示規定，縱有違反，亦無適用水污染防治法第45條規定加以處罰之餘地。且水污染防治法中不論是第13條、14條等或其他衍生的相關辦法都僅對「列管之事業」具有約束力，亦即縱有處罰之規定亦僅針對上訴人，故被上訴人工程之進行並不受影響，被上訴人並無無法開工之情事。
（六）被上訴人於93年7月9日提出開工報告書，請求於93年7月10日開工，上訴人已同意其開工，可知被上訴人就系爭工程已經開工，並無在6個月內無法開工之情形。況本件縱認在6個月內無法使被上訴人開工，惟被上訴人已於94年6月15日復工，顯見被上訴人已同意不行使契約終止權，並同意繼續履約，嗣後被上訴人向上訴人表示終止契約之意，顯然違反誠實信用原則。
（七）被上訴人既未合法終止契約，且至今仍未履行契約，故依系爭合約書第24條第1項第2款第1目規定，上訴人得終止契約並沒收履約保證金，上訴人已於94年12月26日發函告知被上訴人，因此被上訴人請求返還履約保證金及賠償損害自屬無據。
四、原審判命上訴人應給付被上訴人626﹐485元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，並上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部份廢棄；（二）第一項廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回；（三）若受不利判決，上訴人願供擔保請准予宣告免為假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人對原審駁回其餘請求部分，未據聲明不服，並答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於93年7月1日與上訴人簽訂系爭合約，承攬上訴人發包之廢水處理設備增設工程，工程總價款為3,420,000元。系爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即上訴人）在6個月內，仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。
（二）被上訴人於93年7月9日提出開工報告書，惟因無經建築師簽證之設計圖說，被上訴人無法申請建築執照合法施工，被上訴人乃於93年7月28日向上訴人函報停工。被上訴人於94年6月15日向上訴人申報復工，惟仍無經建築師簽證之設計圖說可供申請建築執照進行施工。
（三）被上訴人於94年11月9日以存證信函通知上訴人終止系爭工程合約。
（四）上訴人以被上訴人違約為由，已沒收被上訴人繳納之工程履約保證金342,000元。
（五）系爭工程招標適用政府採購法。
六、兩造爭執事項：
（一）兩造何者有義務提出經建築師簽證之設計圖說以申請建築執照？
（二）上訴人是否在6個月內無法使被上訴人開工，被上訴人因而得終止契約？
（三）被上訴人所失利益如何計算？
七、本院之判斷：
（一）兩造何者有義務提出經建築師簽證之設計圖說以申請建築執照？被上訴人主張依契約規定被上訴人僅負責證照申請，設計圖說應由上訴人提出，不可能由被上訴人自己設計自己施工，如此有違政府採購法之規定；上訴人抗辯：依投標「一般說明」，被上訴人應負責完成系爭工程設計圖說之全部工作，應由被上訴人負責提出設計圖並請建築師簽證等語。經查：
１、按機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。政府採購法施行細則第38條第1項第1款定有明文。揆諸上開法文，承攬公共工程施工之廠商應不得同時負責設計工作，甚明。上訴人抗辯依系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點規定，應由被上訴人負責提出設計圖並請建築師簽證云云。惟查，系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點係規定：「承包商必須配合相關證照（建照、使用執照）之申請，費用含於工程費中」、「承包商完成訂約手續後，即應負責完成本工程設計圖說、規範、施工說明書及合約所規定之全部工作，不得以任何理由要求增加工程費用」。觀諸上開規定，承包商僅應配合申請證照，並「負責完成本工程設計圖說．．．所規定之全部工作」，而非「負責完成本工程設計圖說」，上訴人執系爭工程「一般說明」上開規定，謂應由被上訴人負責完成工程設計圖說並請建築師簽證云云，自非可採。
２、兩造間系爭工程估價單上科目名稱為「證照申請費」，參以系爭工程招標「一般說明」第3點載明：「…承包商必須配合相關證照（建照、使用執照）之申請，費用含於工程費中」；足證系爭工程估價單所稱「證照申請費」部分，係指建照及使用執照之申請費用，並未包括建築師簽證費用。反觀上訴人與甲○○環境工程技師事務所簽訂之「廢水處理設備增設工程委託設計、監造契約書」第三條第一款約定：「委託事項：乙方（即甲○○環境工程技師事務所）工作範圍，以從事本工程設計、監造等工作。當設計完成時，乙方應即將圖說送甲方查核，審核結果，認為有必要修改設計時，乙方應負責完成修改，且按甲方規定期限內辦理，不另計算服務費（設計費），乙方絕無異議」。第三條第二款約定：「斟對本工程完成工程設計圖說說明書（包括構造、材料、設備等）、工程預算書。主要器材規範，應以國內外廠商製造有品牌而不侵犯專利權者，並協助甲方辦理工程發包」第四條約定：「甲方委託乙方之作業內容，若涉及專業技師業務者，乙方須委託相關專業技師辦理，並應依法於圖樣及書表上簽證，所需簽證費用，已包含於設計、監造服務費內，甲方不另給付」內容以觀（見原審卷第187、188頁），上訴人係將系爭工程全部之設計、監造及相關專業技師業務之簽證，均委由甲○○環境工程技師事務所承作，所需簽證費用，已包含於設計、監造服務費內，不另給付。自不可能將屬專業建築師簽證部分，單獨分割，委由未負責設計、監造之施工包商即被上訴人負責；此由證人甲○○於本院準備程序證述：「…設計圖就是由我們環境工程事務所規劃，如原證十
三、十四號所示，但設計圖需要經過建築師審核後提出申請建照。建築師審核後，如認需要局部修正，我們會根據建築師公會的內審來修改」等語（見本院卷第88頁反面）；益足為證。且兩造間之合約，並無被上訴人應承作上開設計及繪製圖說工作並委請建築師簽證之約定；故證人甲○○另證述應由得標廠商負責將設計圖說委請建築師簽證，所編列之「證照申請費」包括建築師簽證費用云云，均與上訴人、甲○○環境工程技師事務間簽訂之上開委託設計、監造契約書及兩造間簽訂之系爭合約約定不符，自不足採。又被上訴人承攬系爭工程之價格，係以總價承包得標，上訴人所編列之預算為何？是否合理？均與被上訴人無涉；自不能作為認定被上訴人是否有應負責將設計圖說委請建築師簽證義務之依據。故上訴人既係將系爭工程全部之設計及委請建築師簽證並監造工作，均委由甲○○技師承作，有關建築師簽證之費用，依上開合約約定並已包含於設計、監造服務費內。上訴人於原審抗辯應由被上訴人負責完成工程設計圖說並請建築師簽證；於本院就系爭工程係委由甲○○環境工程技師事務所設計，固不爭執，惟仍抗辯應由被上訴人負責辦理建築師簽證，均無可採。
３、上訴人抗辯稱：被上訴人簽立系爭工程合約後，於93年7月6日所製作提出之『廢水處理設備增設工程之施工計劃書、品質計劃書、安衛計劃書』，其中第27頁之四、施工程序規劃載明：『1.依契約項目土木鋼棚建築部分委託執業建築師依契約上之書圖繪製建築書圖及相關文件，再經業主彰化肉品市場股份有限公司認可用印後向當地建築主管機關彰化縣政府申請建築許可並取得建築執照核發後，再就此鋼棚建築工程，依程序向有關機關申辦開工手續後再向業主報備正式動工興築土木。』等語，被上訴人負有依上訴人所先提供之未經建築師簽證設計圖說，將之委託執業建築師繪製及簽證設計圖說之義務云云。惟查：依兩造所簽訂之系爭工程合約書第5條契約範圍約定: 「本契約包括契約條文、開標紀錄、標單、（含工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、領款印模單、建照、使用執照之申請包含於本工程內。」第6條約定：「乙方（即被上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書提報施工計劃責施工責任，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」內容觀之，被上訴人所提出之上開施工計劃書、品質計劃書、安衛計劃書並非系爭合約第5條所約定之契約範圍，被上訴人所提出上開計劃書其中第27頁之四、施工程序之規劃說明，僅係被上訴人依兩造系爭工程合約書第6約定，就將來施工時，應進行之施工程序全部作完整之規劃說明而已，既非兩造之契約文件，自無契約之效力。故各階段程序之工作項目，應由何人負責提供，仍應依兩造所簽訂之工程合約書為準。被上訴人在上開施工程序中說明：「土木鋼棚建築部分委託執業建築師依契約上之書圖繪製建築書圖及相關文件，經上訴人用印後向主管機關申請建築執照」等語，此乃單純說明系爭工程進行之程序，自不足為被上訴人應負責將設計圖說委託建築師簽證之證明。而系爭工程鋼棚工程，上訴人係委託甲○○環境工程技師事務所承包繪製設計圖說及送請建築師簽證，兩造所訂工程合約，並無被上訴人有上述責任之約定，已如前述，故上訴人據此指稱被上訴人有依約將設計圖說委請建築師簽證之義務云云，洵屬無據。
４、上訴人又抗辯：被上訴人標得本件工程後，於93年7月28日函請上訴人准予辦理停工，來函中僅陳：「…為於申辦有關建照事宜時發現，現場原有一層建物尚未取得雜項執照，以致無法申請辦理本案工程建造事宜…」等語，並未提及因上訴人未提供經建築師簽證之設計圖說致使無法申請辦理本案工程建造事宜，益證被上訴人負有將設計圖說委請建築師簽證之義務云云。惟查：施工現場有一建築物須取得雜項執照，始能在其上申請建造執照，與申請建築執照所提出之設計圖說應經執業建築師簽證始可，係屬二事，尚難謂被上訴人在上開文中，未提及上訴人應提供經建築師簽證之設計圖說供被上訴人申請建照，即謂被上訴人負有將設計圖說委託建築師簽證之義務。上訴人上開抗辯，顯屬無據。
５、上訴人又抗辯：被上訴人於94年6月15日函請上訴人釋示本案建築執照未獲核准之前，如何開工興築疑義之函中稱：「㈡本行已於94年6月14日洽妥建築師吳啟智積極申請建築許可事宜，並已開始申請指定建築線，依一般而言，指定建築線作業，需費時15天，近日即將備妥表格並依據貴公司與本行合約附上之設計圖，送請相關單位核辦。」等語。足證被上訴人知悉本身負有將設計圖說提出委請建築師簽證之責任云云。惟查：被上訴人在上開文中所稱：「洽妥建築師吳啟智積極申請建築許可事宜」等語，核與被上訴人依系爭合約負有申請建築執照手續之義務，並無不合；上訴人據此即謂被上訴人有將設計圖說委請建築師簽證之責任，亦非可採。
（二）上訴人是否在6個月內無法使被上訴人開工，被上訴人因而得終止契約？被上訴人主張：系爭工程因上訴人無法提供經建築師簽證之完整設計圖說予被上訴人據以申請建築執照，致無法在6個月內使被上訴人合法施工，已構成被上訴人得終止契約之事由等語。上訴人則抗辯被上訴人縱無法立即施作土木鋼棚工程，但就另外之機械設備工程、管線工程、儀電工程與土木鋼棚工程是否進行無涉，均得以先行施工，被上訴人所稱無法合法施工，顯非事實。又張被上訴人已於94年6月15日復工，顯見被上訴人已同意不行使契約終止權，繼續履行契約，嗣被上訴人向上訴人表示終止契約，顯違反誠實信用原則，不生終止契約效力等語。查：
１、系爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即上訴人）在6個月內，仍無法始乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。
所謂「開工」，自係指合法之開工而言，如非合於法律之開工，而只是形式上有開工之名並無開工之實者，自非「開工」。本件被上訴人雖於93年7月9日申報開工，並經上訴人同意；惟系爭土木鋼棚工程部分，因涉及土木結構，須有建築師簽證之設計圖，始得據以辦理相關建築執照。雖系爭工程合約內容包括土木鋼棚工程、機械設備、管線設備、儀電工程及運什按裝等，其中僅土木鋼棚工程部分，因涉及土木結構，須有建築師簽證之設計圖以辦理相關建築執照。惟系爭工程中重要之操控機械、儀電設備之主控盤、污泥脫水機、調理劑加藥機、污泥餅貯槽滲出水抽汲泵等，均必須施設在土木鋼棚內，以主控全部廢（污）水處理運作，此有系爭工程平面位置圖附卷可證（見原審卷第153頁）。再參以系爭工程總工程款為342萬元，其中土木鋼棚工程之工程款為454﹐833.76元，污泥脫水機之工程款為1﹐081﹐422. 92元，調理劑加藥機之工程款為31﹐806.56元，污泥餅貯槽滲出水抽汲泵之工程款為15
903.28元；合計占總工程款百分之四十六強（見原審卷第
128、129頁）。足徵土木鋼棚工程為系爭工程之主體工程。又建築法第25條規定：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。故上訴人就系爭主體工程即土木鋼棚工程部分，既未提出經建築師簽證之設計圖說，以供被上訴人據以申請建築執照，自難謂被上訴人已得合法開工。上訴人抗辯被上訴人尚得末端之機械設備及管線先行施作，被上訴人並無不能合法施工云云，自不足採。
２、被上訴人雖於94年6月15日申報復工，惟係應上訴人之要求，此由被上訴人提出之復工報告書上載明「奉彰化肉品公司函令於94年6月10日復工，本行即於94年6月15日開始復工」可知。被上訴人並於復工申報書中敘明：「…動工挖土掘基礎等建築事宜，仍須取得建築執照方得正式開工，否則即有違建築法之規定」等語（見原審卷第65頁）；自難認被上訴人有捨棄契約終止權之意思。且被上訴人應上訴人要求復工後，上訴人猶未能提供經建築師簽證之設計圖說，以供被上訴人據以申請建築執照；則被上訴人行使系爭合約約定之契約終止權，自無違反誠信原則可言。上訴人前揭抗辯，亦不足取。
３、本件被上訴人於93年7月9日提出開工報告書後，因上訴人無法提供經建築師簽證之設計圖說予被上訴人據以申請建築執照，致無法在6個月內使被上訴人合法施工，已構成系爭合約第24條第1項第4款第4目所約定被上訴人得終止契約之事由；被上訴人於94年11月9日以郵局存證信函向上訴人表示終止契約，自生合法終止系爭合約之效力。被上訴人既合法終止系爭合約，上訴人沒收被上訴人所繳交之履約保證金342,000元，即無法律上之原因，故被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還342,000元，洵屬有據。
（三）被上訴人所失利益如何計算？依系爭合約第24條第1項第4款第4目約定，被上訴人得終止本契約並得要求上訴人賠償所受損失。而被上訴人所受之損害，依法包括所失利益。查系爭工程土木鋼棚工程部分工程款為454,834元（元以下四拾五入，下同），依93年度同業利潤標準，建築鋼架組立業之淨利率為13%，則被上訴人於土木鋼棚工程部分所失利益為59,128元；系爭工程機械設備部分工程款為2,018,921元、管線工程部分工程款為254,452元、儀電工程部分工程款為151,081元、運什按裝部分工程款為79,51 6元，合計與機電、電路及管道工程部分有關之工程款為2,503,970元，而機電、電路及管道工程業之淨利率為9% ，則被上訴人於機電、電路及管道工程部分所失利益為225, 357元。準此，被上訴人於系爭工程所失利益合計為284,485元。
八、綜上所述，本件被上訴人主張其依系爭合約並無提出經建築師簽證之設計圖說之義務，系爭工程因此無法取得建築執照進行合法施工，上訴人有無法於6個月內使被上訴人開工之違約情事，被上訴人自得終止系爭合約，為可採信；上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人依不當得利及系爭契約終止之法律關係，請求上訴人給付626﹐485元（計算式：342,000＋284,485＝626﹐485）及均自起訴狀繕本送達翌日即95年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如上給付，並依兩造陳明酌定相當擔保金額，分別為假執行及免為假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
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