臺灣高等法院臺中分院民事裁定 95年度抗字第402號抗 告 人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人相 對 人 甲 ○○上列當事人間聲請假扣押強制執行事件，抗告人對於民國95年6月30日臺灣臺中地方法院民事執行處95年度裁全字第2930號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：伊依原審法院95年度裁全字第6238號裁定，聲請對相對人之財產為假扣押執行，雖為原審裁定駁回。惟依最高法院74年度台上字第1359號判例意旨，及有訴訟代理人時不適用民事訴訟法第170條規定，則抗告人並無當事人能力及訴訟能力問題，自無民事訴訟法第249條第l項第3、4款之適用。至台灣台中地方法院93年度執全字第1705號何秋平與何金隆間假處分執行，係就93年裁全字第2769號假處分為之，乃禁止何金隆提領在台中第七商業銀行、台中市農會、台中地方法院提存所、台中地方法院扣押之現金，但何秋平只提存新台幣（下同）50萬元擔保金，並未就執行內容依千分之八繳納執行費用，則該假處分並無執行。另案外人何清照對何金隆訴請確認管理權不存在事件，經台中地方法院92年度訴字第3272號判決駁回何清照之訴確定，該院93年度訴字第1244號何秋平與何金隆間確認何金隆管理權不存在事件、亦經與台灣高等法院台中分院94年度上字第138號判決同為案外人何秋平敗訴之判決。本件祭祀公業前管理人何阿水違反公業規定之分配方法，而逕予分配公業財產，確有保全之必要性、急迫性，雖何金隆受假處分之執行，惟祭祀公業於確認管理權之訴訟中難召開臨時大會改選管理人，亦不宜指定管理人，故應准暫為訴訟行為，原裁定駁回抗告人假扣押執行之聲請，自有不當，求予廢棄等語。
二、查台灣之祭祀公業，皆有其獨立之組織、一定之名稱、財產，並設有管理人，應已備非法人團體之成立要件，自應由管理人為代理人。行政法院68年8月25日庭評聯席會議決議，亦認祭記公業有當事人能力。至其訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，應於當事人欄記載其姓名，並於姓名下方記載其為祭祀公業管理人，以表示其非為自己起訴或被訴。最高法院著有74年台上字1359號判例足參。是必以合法之管理人代為訴訟行為。又原告或被告無當事人能力，或無訴訟能力未由法定代理人合法代理者，應以裁定駁回原告之訴。民事訴訟法第249條第l項第3、4款定有明文。本件抗告人謂依前開最高法院判例，本件無民事訴訟法第249條第l項第4款之適用，顯有誤解。再者，何金隆固為祭祀公業何子旋之管理人，但其管理權，業經案外人何秋平聲請假處分，由台灣台中地方法院93年度裁全字第2769號、本院93年度抗字第680號、最高法院93年度台抗字第989號裁定於何秋平提供擔保50萬元後不得行使，何秋平於提供上開擔保後聲請台中地方法院93年度執全字第1705號執行，何金隆祭祀公業何子旋管理人之管理權業經假處分裁定不得行使並執行在案，抗告人認假處分之內容，為禁止何金隆提領祭祀公業在台中第七商業銀行、台中市農會、台中地方法院提存所、台中地方法院假扣押之現金，而何秋平只提存50萬元擔保金，但並未就執行內容價值依千分之八繳納執行費用，該假處分未執行云云，亦有誤解。
三、台灣台中地方法院前開93年裁全字第2769號假處分裁定，既已禁止何金隆行使祭祀公業何子旋管理人之管理權，且尚未經撤銷，確認何金隆之管理權是否存在之本案訴訟復未確定，亦為抗告人所自承，則何金隆自不得以祭祀公業何子旋管理人之身分，為祭祀公業何子旋聲請本件假扣押執行，原審因而駁回抗告人之聲請，即無不當。至祭祀公業何子旋現無人可行使管理人之管理權，何金隆可依民事訴訟法第538條之規定，聲請選任管理人，或依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請選任特別代理人，並非無救濟之道，抗告人以依內政部函釋，確認祭祀公業管理人之管理權訴訟未確定前不宜指定管理人或召開臨時大會選任管理人云云，亦與前述選任管理人或聲請選任特別代理人無關。而抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，即非有理，應予駁回。
四、爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第499條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 江玉萍中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
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