臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度智上易字第20號上 訴 人 龍楊國際有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甘龍強律師複 代 理人 蔡嘉容律師視同上訴人 廣通國際行銷股份有限公司法定代理人 丁○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 蕭智元律師複 代 理人 陳隆律師上列當事人間請求損害賠償（專利權）事件，上訴人對於中華民國95年10月16日臺灣臺中地方法院93年度智字第44號第一審判決提起上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人及視同上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣陸拾貳萬壹仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人龍楊國際有限公司其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例參照）。本件上訴人龍楊國際有限公司（下稱龍楊公司）經原審判決與共同訴訟人廣通國際行銷股份有限公司（下稱廣通公司）負連帶債務，龍楊公司提起上訴，並提出非基於個人關係之抗辯，經本院審酌後認部分為有理由（詳如後述），其訴訟標的對於廣通公司即屬必須合一確定，依上說明，龍楊公司之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人廣通公司，應併列之為上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人廣通公司經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決主文第二項及其訴訟費用之負擔部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一審除確定部分外及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人為專利權人，取得「橢圓軌跡運動器」之新型專利，專利期間自民國（下同）87年5月21日至98年11月2日止，證書字號：新型第135794 號（公告編號：332441號，下稱系爭新型專利）。詎上訴人龍楊公司自92年12月間起，未經被上訴人同意，以每台新臺幣（下同）3,360元購入侵害被上訴人系爭新型專利之「Orbitrek太空健身機」（下稱系爭產品）計615台，嗣以每台4,500元之價格販賣予視同上訴人廣通公司，再由視同上訴人廣通公司透過其所經營之電視購物頻道，亦未經被上訴人同意授權，以每台9,000元之價格，販賣上開「Orbitrek 太空健身機」予一般顧客，計107台；有違專利法第106條第1項規定。
是上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司販賣系爭產品之行為，已共同侵害被上訴人系爭新型專利權。上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司自應連帶賠償被上訴人所受之損害。查上訴人龍楊公司全部獲利計為701,100元〈計算式：（4,500－3,360）×615＝701,100〉。另視同上訴人廣通公司之獲利應為481,500元〈計算式：（9,000－4,500）×107＝481,500〉，兩者合計為1,182,600元（計算式：701,100＋481,500＝1,182,600）。爰依專利法第84條、第85條第1項第2款、第108條及民法第184條第1項、第2項、第185條規定，請求上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司不得為製造、販賣仿冒系爭產品之行為，及應連帶賠償被上訴人1,182,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判命上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司不得為製造、販賣侵害被上訴人系爭專利物品之行為；並判命上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司應連帶給付被上訴人882,600元及法定遲延利息。上訴人龍揚公司，就原判決命其與視同上訴人廣通公司連帶給付被上訴人882,600元及法定遲延利息部分提起上訴；對原判決判命其及視同上訴人廣通公司不得為製造、販賣侵害被上訴人系爭專利物品之行為部分未提起上訴；而視同上訴人廣通公司及被上訴人就原審判決敗訴部分，均未提起上訴）。
（二）系爭產品係大陸群鑫公司生產之仿冒品，該公司並為上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司美國供應商之仿冒製造工廠，美國供應商原先向被上訴人購買，後基於龐大經濟利益，委託臺灣不肖人士在大陸製造仿冒品銷售美國，影響被上訴人甚鉅，非如上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司所稱系爭新型專利早已在美公開，況系爭新型專利亦獲取美國發明專利，上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司主張舉發等情，純為卸責之詞。
（三）上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司辯稱臺灣省機械技師公會之鑑定報告與智慧財產局之認定，兩相歧異，明顯牴觸云云，惟二者評斷標準不同，適用情形自有不同，非謂主管機關認定被上訴人所有專利品具新穎性，而認上訴人龍楊公司舉發不成立，即可反證系爭產品不侵權，上訴人龍楊公司與視同上訴人混淆專利審查要件與專利侵權要件，並不足採。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）上訴人龍楊公司之舉發，業經智慧財產局駁回，行政訴訟復為臺北行政法院95年度訴字第4461號判決駁回，各該審定書與判決內容已詳細說明系爭新型專利無撤銷原因，被上訴人茲引用之，不再贅述。上訴人龍楊公司另稱上開審定書與判決書認系爭產品與系爭新型專利為不同專利、不同創作，即無侵害可言云云。惟系爭產品確有侵害情事，業經臺灣省機械技師公會鑑定在卷，且民事訴訟專利侵害之鑑定報告與專利舉發案之專利審查基準有別，尚難直接比附援引。況上訴人龍楊公司提出之操作手冊，販售日期為86年間與被上訴人主張之侵權時間係自92年12月起，並不相同。上訴人援引前揭審定書及行政判決之片段理由，逕謂無侵害被上訴人系爭專利云云，自不足採。
（二）上訴人龍楊公司既未對原判決主文第一項命其不得為製造、販賣侵害被上訴人系爭專利物品行為部分提起上訴，益見被上訴人之系爭新型專利合法有效。上訴人龍楊公司主張被上訴人先前受Sun Rider公司委託，製作Orbitrek太空健身機樣品時，已知悉該侵害專利之情事，卻仍接受委託製造該健身機，而不主張其新型專利受到侵害，嗣後其他廠商生產製造該健身機時，被上訴人始出面主張新型專利受到侵害，自屬違背誠實信用原則云云。惟查，本件被上訴人系爭專利既屬合法存在，且上訴人主張之事實縱屬真正，亦難認被上訴人有拋棄系爭專利權或不對上訴人主張系爭專利權之意思，則被上訴人對於上訴人請求損害賠償，自屬合法之權利行使。上訴人主張被上訴人違背誠信原則云云，洵屬無據，委不足採。
（三）本件上訴人龍揚公司係向訴外人德懋國際有限公司購入系爭產品而販賣予視同上訴人廣通公司，廣通公司再販買予一般顧客。則上訴人龍揚公司販售系爭產品之對象既僅有視同上訴人廣通公司，應無為廣告之必要；而被上訴人請求之損害賠償亦不包含上訴人龍楊公司販售予一般消費者之部分；且依證人丙○○之證述，上訴人龍揚公司所提出之廣告費用係其為出售予一般顧客所支出，並非為銷售予視同上訴人廣通公司所支出，自不應予扣除。另依證人丙○○所證述，上訴人龍楊公司提出之統一發票、其中買受人中信商行部分，係第三人中信商行所應負擔之廣告費用；所提出之房屋租賃契約書，其承租人與上訴人龍揚公司無關；所提出之員工薪資表上所列員工亦非上訴人龍揚公司之員工。是上訴人龍揚公司主張再扣除費用548,960元云云，殊無足取。
三、上訴人龍楊公司於原審答辯略以：
（一）被上訴人所主張之系爭新型專利，是在86年11月3日提出專利申請，而於87年5月21日經主管機關核准公告，惟在被上訴人提出專利申請之前，美國THANE DIRECT公司至遲已在86年11月前公開販售ORBITREK 太空健身機運動器材（即系爭產品），且該公司於同年8月22日尚有委託加拿大WESTMAS TER MARKETING公司印製「ORBITREK太空健身機操作者使用說明書」，因此被上訴人所主張之系爭新型專利實已違反專利法第22條第1項第1款之規定。上訴人龍楊公司已於93年4月10日向主管機關舉發被上訴人所有之系爭新型專利欠缺新穎性（申請前已見於刊物或已公開使用）、不具進步性（運用申請前既有之技術或知識，為熟習該項技術者所能輕易思及且未能增進功效），顯然違反核准當時專利法第98條第1項第1款及同條第2項之規定（即現行專利法第94條第1項及第4項），應撤銷被上訴人不當取得之專利權。嗣雖此舉發案業由經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）專利舉發審定書認定為舉發不成立，惟上訴人龍楊公司已於95年3月21日就該審定書提起訴願進行中。另依智慧財產局上開專利舉發審定書認定：「二者構造及功效有別，尚屬不同創作」，亦即認定系爭產品與被上訴人所有系爭新型專利為不同創作，並未侵害被上訴人之專利權保護範圍，則上訴人龍楊公司、視同上訴人廣通公司自無侵害被上訴人具有之上開系爭新型專利可言。上訴人廣通公司販賣系爭產品，縱認已侵害被上訴人之系爭新型專利權，然亦無有故意、過失之情形。退步言之，縱認上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司須依上開規定，負賠償之責任，然上訴人龍楊公司、視同上訴人廣通公司為販售系爭產品，計分別支出廣告費20萬元、30萬元之必要費用，亦應予以扣除，被上訴人本件請求自無理由。
（二）依經濟部93年10月5日智專字第0000000000-0號函釋，臺灣省機械技師公會之鑑定依據「專利侵害鑑定基準」，業停止適用，該鑑定程序自有未合。再者，依「鑑定侵害判斷之流程」，應先為「全要件原則分析」，結果為無時則作「均等論」分析，嗣此結果為有時，始為「禁反言」分析，待結果為無，方足確定構成專利侵害。臺灣省機械技師公會之鑑定報告就「全要件原則」分析結果既認定未完全相互符合，後因原法院未檢送有關資料而未進一步作「禁反言」分析，鑑定程序顯有瑕疵，鑑定結果自無可憑採
四、上訴人龍楊公司於本院補充陳述略以：
（一）上訴人龍楊公司於原審業以答辯四狀聲請向智慧財產局調取系爭新型專利之申請卷、舉發卷及新修正完成之「專利鑑定要點」，再送請鑑定機構作禁反言原則分析。原審無視上揭聲請，竟於判決理由中載稱上訴人龍楊公司就此未提出任何證據以供審酌云云，其有違誤，實不待言。
（二）專利權人之專利權受侵害時，其請求損害賠償，屬民法第一百八十四條第一項前段之範疇，不可能為同法條第二項之問題。原審認專利法保護專利權之規定，屬民法第一百八十四條第二項所稱保護他人之法律云云，顯有違誤。因此，原審認上訴人應舉證證明其過失，始能免其賠償責任云云，亦屬違誤。事實上，上訴人關於被上訴人系爭新型專利不具新穎性之抗辯，所舉事證，已足以證明上訴人就所謂侵害被上訴人專利權之行為，並無過失可言。而被上訴人就上訴人侵害其專利權，係出於故意或過失，並未舉證證明，原審遽命上訴人賠償被上訴人之損害，其有違舉證責任分配之規定，亦不待言。再按審查決定、訴願決定及高等行政法院判決，均認上訴人龍楊公司販售之系爭產品與系爭新型專利之橢圓軌跡運動器，兩者構造及功效有別，尚屬不同創作，從而為舉發不成立之認定。兩者構造及功效既有別，而屬不同創作，上訴人龍楊公司販售之系爭產品自無侵害系爭新型專利可言。被上訴人主張侵害而請求賠償，即屬無據，原審判准其所請，自屬違誤。
（二）系爭新型專利係由訴外人樺陽實業股份有限公司（下稱樺陽公司）於86年11月3日提出申請，而上訴人龍楊公司販賣之系爭產品係由美國Sun Rider公司研發，交由ThaneDirect公司銷售，訴外人樺陽公司提出系爭新型專利申請前，曾受Sun Rider公司委託，製作系爭產品之樣品，被上訴人亦陳明上訴人龍楊公司之供應商，就系爭產品原向伊購買，後基於經濟利益，始轉向大陸廠商購買。倘系爭產品確侵害系爭新型專利，則被上訴人先前受託製作樣品之際，已可知悉侵害情事卻不主張，嗣其他廠商生產製造系爭產品時，被上訴人始主張侵害，使人相信產銷系爭產品，並無侵害系爭新型專利，或縱有侵害，其亦不行使權利。故其嗣後行使權利，違背誠實信用原則，併屬與有過失。
（三）上訴人龍楊公司銷售系爭產品期間支出廣告、房租、薪資等費用計10﹐979﹐202元，有統一發票影本、託播廣告證明單、房屋租賃契約書影本等為證，並據證人丙○○證述屬實。上開費用，約占全部銷售項目之20分之1，故銷售系爭產品之費用即為548,960元，如鈞院認上訴人應賠償被上訴人損害，則於計算上訴人販賣健身機之所得時，應扣除該等費用，以符規定。至上訴人支出廣告費用部分，證人丙○○雖稱「我們是為了自己賣Obitrek太空健身機做廣告」，惟應當然包括賣給代銷公司與賣給個別消費者部分。而廣告效果，使消費者對產品產生購買慾望，縱消費者係向代銷商購買，上訴人龍楊公司仍可蒙受利益，而代銷商所購產品如滯銷退貨，上訴人龍楊公司即有不利。因此，被上訴人主張廣告費用不得計入本件損害賠償之成本云云，自非可採。
五、視同上訴人廣通公司於本院未提出書狀及陳述。
參、法院得心證之理由
一、被上訴人主張：上訴人龍楊公司自92年12月間起，以每台3,360元購入系爭「Orbitrek太空健身機」計615台，嗣以每台4,500元之價格販賣予視同上訴人廣通公司，再由視同上訴人廣通公司透過其所經營之電視購物頻道，以每台9,000元之價格，販賣予一般顧客，計107台等情，為上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司所不爭執，自堪信為實在。
二、被上訴人復主張：被上訴人為「橢圓軌跡運動器」新型專利之專利權人，專利期間自87年5月21日至98年11月2日止；上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司未經被上訴人同意，所販售之系爭「Orbitr ek太空健身機」，侵害被上訴人系爭新型專利，有違專利法第106條第1項規定等語。則為上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司所否認，並以前揭情詞置辯。查：
（一）被上訴人主張其為系爭新型專利之專利權人，業據其提出系爭新型專利證書影本1紙可稽（見原法院卷93年度補字第461號卷第12頁）。而上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司所販售之系爭產品，由被上訴人於原審當庭提出，經上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司當庭確認為其等所販賣之系爭產品無訛，並經兩造合意選任臺灣省機械技師公會為鑑定人（見原審93年12月8日審理筆錄，原審卷一第118頁），而由原審囑託上開技師公會鑑定，其鑑定結論為上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司2人所販賣之系爭產品與被上訴人具有之系爭新型專利之申請專利範圍實質相同（即侵害被上訴人之系爭新型專利權），此有臺灣省機械技師公會函覆之鑑定報告可稽（見原審卷一第126頁）。按就申請專利範圍與專利侵害之認定，係根據所謂「全部要件原則」（All Eleme nts Rule），該原則之適用在於除非上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司的物品或方法具備申請專利範圍（或在均等原則意義內與之均等）所有要件，否則不構成侵權。而均等原則（Doctrine of Equivalents，亦稱「均等論」）之主要目的在於以實質解釋彌補形式解釋之不足，且不以影響技術範圍之安定性為前提。就「均等」之文義以觀，即所謂侵害態樣與發明專利為技術之實質同一，擴張於專利法上之同一技術。亦即全要件原則先於均等原則而為判斷，於全要件原則不符合之後再以均等原則判定，若符合全要件原則，即勿須再以均等原則判別，而再以逆均等過濾。上開鑑定報告其鑑定之程序、原則，係依前開所述認定直接侵害之步驟，分別以「全要件原則」、「均等原則」而為先後判定，並無不妥之處，並核與智慧財產局之判斷專利侵害之流程相符，自堪採信。另按禁反言（estoppel）乃源自英美法之衡平原則，在我國法中則與民法誠實信用原則相當；美國法上之審批歷史禁反言，在1980年代以前又稱為申請卷夾禁反言（file wrapp er estoppel），係指申請專利過程中，任何階段或任何文件，申請人為獲准專利而已表示放棄的部分，在專利權取得後或在專利侵權爭訟中，不得重行主張該「放棄部分」為其專利權所涵蓋，如果有重行主張之狀況，即可據以適用而判斷為不侵權，當然專利權人可提出反證，明示此一修正只是完善用字，完全與可專利性無涉，則可排除其適用。查本件系爭新型專利，並無任何事證，足以顯示存有上開「禁反言」之情事。是上開鑑定報告，雖未就此專利審批歷史禁反言，而為分析，然並未影響上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司販賣之系爭產品，已侵害被上訴人系爭新型專利之認定。
（二）上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司雖抗辯：被上訴人系爭專利不具新穎性、進步性，違反核准當時專利法第98條第1項第1款及同條第2項之規定，應撤銷被上訴人不當取得之專利權，並據上訴人龍楊公司於93年4月10日向主管機關舉發等語。惟按我國專利權（含發明、新型、新式樣專利）之取得，係取「實體審查」制（93年7月1日之前，本件系爭新型專利權之核發在此時間之前），亦即就保護之實體要件（即新穎性、產業上利用性、進步性），於賦予權利之前，由主管機關詳細遂一加以審查，審查通過之後才授予權利。如對於主管機關之審定有不合者，得向主管機關為異議或舉發，以撤銷之。換言之，對於專利申請審查及不服決定之救濟程序，係透過訴願、行政訴訟之方式為之。故而，於經主管機關實體審查後所賦予權利後，未撤銷前，私法機關不應就主管機關所為實體審查之當否，自行認定，而應尊重主管機關之職權。本件上訴人龍揚公司雖以被上訴人系爭專利有不具新穎性、進步性，提出舉發，惟業經經濟部智慧財產局駁回，上訴人龍揚公司提起訴願、行政訴訟，亦經經濟部以經訴字第09506180870號訴願決定書駁回、台北高等行政法院95年度訴字第4461號判決駁回，有前揭審定書、訴願決定書及判決書附卷可參（見原審卷二第14至19頁、本院卷一第61至69頁、107至114頁；嗣亦經最高行政法院98年度判字第928號駁回上訴人龍揚公司之上訴確定在案）。前揭審定書及判決書業已詳細說明被上訴人系爭專利具有新穎性、進步性，並無撤銷原因。是上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司此部分之抗辯，自不足採。
（三）上訴人龍揚公司雖又抗辯：前揭審定書及高等行政法院判決，均認定上訴人龍揚公司販售之Orbitrek太空健身機與系爭專利之橢圓軌跡運動器，兩者之構造及功效有別，尚屬不同之專利，既然兩者構造及功效有別，而屬不同創作，則上訴人龍揚公司販賣之Orbitrek太空健身機自無侵害系爭專利可言云云。惟上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司販賣之系爭產品有侵害被上訴人系爭專利，業經台灣省機械技師公會鑑定在卷，已如上述。又民事訴訟專利侵害之鑑定報告，係以全要件原則就專利申請專利範圍與待鑑定物品之所有構成要件逐一比較論究異同，而專利舉發案之專利審查基準係以專利申請案之可利用性、新穎性及進步性審究其是否具可專利性之行政處分，二者有別，自難直接比附援引。況上訴人前揭舉發及行政訴訟中所提出之Orbitrek太空健身機操作手冊之販售日期為86年間，而被上訴人主張上訴人販售侵權產品之時間則係92年12月起，二者時間並不相同。則上訴人龍揚公司援引前揭審定書及行政判決之理由，逕謂無侵害被上訴人系爭專利云云，亦不足採。
三、按專利法第56條規定，物品專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。旨在保障專利權人之智慧財產權，倘未經專利權人之同意而製造專利權之物品，即難謂其未違反保護他人之法律，依修正前民法第184條第2項規定，即應推定其有過失（最高法院94年台上字第1340號判決意旨參照）；而新型專利權人，除本法另有規定者外，亦專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第106條第1項定有明文，其內容與專利法第56條相同，則專利法第106條規定亦屬保護他人之法律。且專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展而制訂（專利法第一條參照），自屬保護他人之法律，如有侵害專利權者，致專利權人受有損害，依民法第一百八十四條第二項規定，除證明其行為無過失外，即應負賠償責任（最高法院96年台上字第2787號判決參照）。又專利權有專利公報之公告及專利權簿等之登記制度，故如無特殊情事，侵害行為既然存在，即可推定侵害人有過失，侵害人如不能證明無過失，即不能免其責任。本件上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司所販賣之系爭產品，既已侵害被上訴人所有之系爭新型專利權，依上揭說明，自應由上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司證明其上開之販賣行為無過失，然渠等就此並未提出任何證據以資審認，是其空言泛稱其上開販賣之行為，並無過失等語，自無足採。再按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔民法第185條亦有明文。本件上訴人龍楊公司係向訴外人德懋國際有限公司購入系爭產品而販賣予視同上訴人廣通公司，視同上訴人廣通公司再販賣予一般顧客之事實，既為上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司所不爭執，已如前述，則上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司之上開行為，至少已存有上揭民法第185條第1項前段「客觀行為關連共同加害行為」共同侵權行為之情形，自應依該條項規定，負連帶損害賠償責任。
四、次按專利權人依前條（專利法第84條）請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算其損害。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，計算其損害（專利法第85條第1項第2款），此於新型專利亦準用之（專利法第108條）。又按專利法第85條第1項規定，請求權人得擇一選擇計算方式，基於處分權主義，被上訴人主張依該條項第1款為計算方式，本院即應受其拘束。被上訴人主張上訴人龍楊公司自92年12月間起，即以每台3,360元購入「Orbitrek太空健身機」計615台，嗣以每台4,500元之價格販賣予視同上訴人廣通公司，視同上訴人廣通公司再以每台9,000元之價格，販賣107台予一般顧客等情，為上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司2人所自認，是被上訴人援引上開上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司2人自認之事實，計算其損害（未扣除成本或其他必要費用）為1,182,600元《計算式：〈（4,500－3,360）×615＝701,100〉＋〈（9,000－4,500）×107＝481,500〉＝1,182,600），固屬可採。惟查：
（一）視同上訴人廣通公司於原審稱其於銷售系爭產品時（93年
2、3月間），亦曾向訴外人群通國際行銷股份有限公司購買電視廣告頻道而支出廣告費用600萬元，並於此時段內同時製播廣告約20項產品，依比例計算於系爭產品，所支出之廣告費用約30萬元等事實，業據其提出視同上訴人廣通公司轉帳傳票影本2紙、發票影本2紙（見原審卷二第194至195頁）、製播相關電視廣告頻道之播放時段表影本1份，附卷可憑（見原審卷三第9至116頁），原審認視同上訴人廣通公司此部分之主張為真實，因而於被上訴人請求之上開損害額1,182,600元中扣除300000元，判命上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司連帶給付被上訴人882,600元及其法定利息；被上訴人對此，並未聲明不服。
（二）上訴人龍楊公司於本院抗辯其於銷售系爭產品期間支出廣告、房租、薪資等費用計10﹐979﹐202元等事實，雖據其提出統一發票影本、託播廣告證明單、房屋租賃契約書影本等為證，然為被上訴人所否認。查：
１、專利法第85條第1項第2款所謂「成本及必要費用」，係專指侵害系爭新型專利權者，就「銷售該項商品」行為所必須而支出之成本及必要費用而言，侵害人為銷售侵害專利產品，先以廣告使該商品提高能見度並加深產品印象，以增加消費者之認知與購賣慾望，為銷售新式商品之常見手法，則關於此部分之廣告費用支出實係現今銷售商品之常態，應已成為銷售商品之必要型態，關此部分廣告支出應堪認許為侵害系爭新型專利權者就「銷售該項商品」所支出之必要費用，依上揭法文規定，自應於專利權人計算損害額時，准予扣除。本件上訴人龍楊公司主張其於92年12月15日、93年3月10日、93年4月7日、93年5月3日分別支付訴外人中嘉網路股份有限公司（下稱中嘉公司）1,294,000元、915,000元、915,000元、915,000元，於92 年12月1日、93年2月4日、93年3月1日、93年4月1日分別支付訴外人興雙和有線電視股份有限公司（下稱興雙和公司）276,000元、40萬元、20萬元、30萬元，計5215,000元之廣告費用，其中銷售系爭產品之廣告費用約占20分之1等語，並提出訴外人中嘉公司、興雙和公司開立之三聯式統一發票影本與訴外人家和線電視股份有限公司（下稱家和公司）開立之系爭產品託播廣告證明單為憑（見本院卷一第129至133、136、142至146頁）。核訴外人家和公司係訴外人中嘉公司在臺北地區經營之有線電視，有上訴人龍楊公司提出之維基百科「台灣有線電視業者列表」網頁資料可參（見本院卷二第9頁），堪認上訴人龍楊公司此部分之抗辯為可採。被上訴人雖稱：上訴人龍揚公司販售系爭產品之對象僅有視同上訴人廣通公司，應無為廣告之必要；且被上訴人請求之損害賠償不包含上訴人龍楊公司販售予一般消費者云云。然廣告目的，乃在使消費者對產品產生購買慾望，其效應理當包括賣給代銷公司與賣給個別消費者，縱消費者係向代銷商購買，上訴人龍楊公司仍可蒙受產品銷售之利益。是被上訴人稱上訴人龍揚公司不得扣除此部分之廣告費用，尚無可採。則上訴人龍揚公司所支出之上開廣告費用5215,000元，依同時製播廣告約20項產品之比例計算，其支出於系爭產品之廣告費用為260,750元，應予扣除。
２、上訴人龍楊公司雖另抗辯其法定代理人乙○○經營之中信商行，於92年12月1日支付30萬元、93年2月2日支付60萬元、93年3月1日支付30萬元、93年4月1日支付30萬元、93年5月3日支付30萬元與訴外人美順興業股份有限公司（下稱美順公司），係為支付上訴人龍楊公司在訴外人新店有線電視播出系爭產品廣告之費用，應於被上訴人求償之金額中扣除，並提出三聯式統一發票影本為證（見本院卷二第6至8頁）。惟訴外人中信商行之負責人與上訴人龍楊公司之法定代理人雖同為乙○○，惟二者在法律上係屬不同之權利主體，且擔任上訴人龍楊公司會計職務之證人丙○○於本院準備程序亦證稱：「中信商行是龍陽公司的直營店，營業項目與龍陽公司是分開；中信商行、家美莉商行要付廣告費，因為播出的廣告內容直營商也有在賣，所以中信商行及家美莉商行也要分攤部分的廣告費，我是依照老闆乙○○的指示將部分的廣告費開發票給直營商；發票的抬頭是誰就是由誰來付。」等語（見本院卷一第173、174頁）。是上訴人龍楊公司抗辯應扣除此部分之廣告費用，即不可採。
３、上訴人龍楊公司復抗辯其以法定代理人乙○○或其他商行名義，分別於92年12月至93年5月、92年12月、92年12月至93年5月、92年12月至93年4月，支付房屋租賃費用9萬元與訴外人永慶傑建設公司、18,000元與訴外人王郭碧嬌、108,000元與訴外人花金仁、75,000元與訴外人鄭許免，承租數個地點，作為銷售系爭產品之辦公處所與店面，，此部分租金，亦應於被上訴人所請求之金額中扣除等語，固提出房屋租賃契約影本為憑（見本院卷一第150至156頁）。然查，上訴人龍楊公司提出之上開房屋租賃契約書之承租人並非上訴人龍揚公司，承租地址亦非上訴人龍楊公司之地址，復據證人丙○○於本院證述明確（見本院卷一第174頁）。自難認上開租金之支出，與上訴人龍揚公司銷售系爭產品有關；則上訴人龍楊公司主張將上開租賃費用部分之金額於被上訴人請求之金額中扣除，為不可採。
４、上訴人龍楊公司另抗辯其於92年12月至93年5月間支付公司員工薪資3,673,202元，此金額亦應於被上訴人請求之金額中，予以扣除云云；雖亦據其提出員工薪資支出明細表為證（見本院卷一第157頁）。然據證人丙○○於本院之證述，前揭員工薪資支出明細表中，所列人員部分為訴外人中信商行之員工、部分為訴外人家美莉商行之員工（見本院卷一第174頁）；且上訴人龍楊公司自承其廣告之產品即約達20項，是上訴人龍揚公司縱未販售系爭產品，仍須支付員工薪資；則其抗辯於被上訴人請求之金額中扣除員工薪資，亦不足採。
５、準此，被上訴人得請求上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司賠償之金額1,182,600元，扣除上訴人龍揚公司支出之廣告費用260,750元及視同上訴人廣通公司支出之廣告費用300,000元得，被上訴人得請求之損害額為621,850元。
五、上訴人龍揚公司再抗辯：系爭新型專利係由訴外人樺陽公司於86年11月3日提出申請，而上訴人龍楊公司販賣之系爭產品係由美國Sun Rider公司研發，交由Thane Direct公司銷售，訴外人樺陽公司提出系爭新型專利申請前，曾受SunRider公司委託，製作系爭產品之樣品，被上訴人亦陳明上訴人龍楊公司之供應商，就系爭產品原向伊購買，後基於經濟利益，始轉向大陸廠商購買。倘系爭產品確侵害系爭新型專利，則被上訴人先前受託製作樣品之際，已可知悉侵害情事卻不主張，嗣其他廠商生產製造系爭產品時，被上訴人始主張侵害，使人相信產銷系爭產品，並無侵害系爭新型專利，或縱有侵害，其亦不行使權利。故其嗣後行使權利，違背誠實信用原則，併屬與有過失等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：
（一）系爭新型專利固係樺陽公司前於86年11月3日提出申請，惟樺陽公司嗣將該專利權讓與訴外人黃瑞樺，再由黃瑞樺讓與被上訴人。被上訴人既為系爭新型專利之合法權利人，依專利法第106條、第108條準同第85條第1項第2款規定，自得對侵害系爭新型專利之人，請求損害賠償，此屬權利之正當行使；上訴人上開主張之事實縱屬真正，亦難認被上訴人有拋棄系爭專利權或不對上訴人主張系爭專利權之意思，則被上訴人對於上訴人請求損害賠償，自屬合法之權利行使。上訴人主張被上訴人違背誠信原則云云，自屬無據。
（二）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。然所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年台上字第2672號、96年台上字第1169號判決參照）。本件係上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司所販賣之系爭產品，侵害被上訴人所有之系爭新型專利權，被上訴人依專利法規定，請求上訴人龍揚公司賠償其損害；是上訴人上開主張之事實縱屬真正，亦非與上訴人龍揚公司之侵害系爭專利行為同為造成被上訴人損害發生之共同原因；依上說明，自難謂被上訴人與有過失。是上訴人龍揚公司此部分之抗辯，尚不足採。
六、綜上所述，被上訴人依專利法第84條第1項、第85條第1項第2款、民法第184條1項前段、第2項、第185條第1項前段，請求上訴人龍楊公司與視同上訴人廣通公司2人連帶賠償被上訴人621,850元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年4月14日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之金額，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人龍揚公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人龍揚公司及視同上訴人廣通公司連帶給付，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，核無違誤；上訴人龍揚公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
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