臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度智上易字第8號上 訴 人 慧豐鋼模股份有限公司兼法定代理人 丙○○前列二人共同訴訟代理人 吳光中律師前列二人共同送達代收人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 蔣文正律師上列當事人間請求損害賠償（專利權）事件，上訴人對於民國95年3月8日臺灣臺中地方法院93年度智字第35號第一審判決提起上訴，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過11萬1082元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為我國新型第163372號「套筒吊架」專利、第166128號「手工具吊架之套筒結合柱結構」之專利權人，於民國（下同）93年7月間，發現上訴人慧豐鋼模股份有限公司（下稱上訴人公司）及其法定代理人即上訴人丙○○，未經被上訴人同意，擅自製造、販賣與被上訴人上開新型專利範圍實質相同之產品（以下簡稱被控物件），業經向原法院聲請保全證據獲准（案號：93年度智全字第14號），並假扣押上訴人所製造之吊牌產品1個，上訴人顯已侵害被上訴人之專利權，爰依專利法及民法侵權行為相關規定，求為命㈠上訴人應連帶給付被上訴人150萬元，並自起訴狀繕本送達翌日（即93年7月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人不得製造、為販賣之要約或販賣侵害被上訴人新型第163372號專利、第166128號專利之物品。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：上訴人公司之產品係依訴外人童惠玲之新型專利「工具吊掛組」授權製造、販賣，並未侵害被上訴人系爭之新型專利。被上訴人於原審提出92年至94年間，對於本岳實業股份有限公司（以下簡稱本岳公司）減少之營業額為287萬2875元5角、磯慶實業股份有限公司（以下簡稱磯慶公司）減少營業額為211萬1367元、安如國際有限公司（以下簡稱安如公司）為231萬9933元、克羅司門有限公司（以下簡稱克羅司門公司）為13萬4354元，如認上訴人有侵害被上訴人之專利權，應以民勝公司92年至94年之營業事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）上所記載之純益率約為百分之7，並以上開減少之營業額為計算被上訴人專利權受損害之標準。另民勝公司之股份為1萬5000股，被上訴人乙○○出資股份為3200股，如認上訴人有侵害被上訴人之專利權，則被上訴人乙○○之專利權損害之計算，應以乙○○在民勝公司所占股份比例為計算其所受損害之標準，始屬合理等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人150萬元，及自93年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人不得製造、為販賣之要約或販賣侵害被上訴人新型第163372號專利、第166128號專利之物品，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為新型第163372號「套筒吊架」（下稱系爭專利㈠
）專利權人，申請日期為88年10月16日，專利權期間自89年9月11日至100年10月15日止。
㈡被上訴人為新型第166128號「手工具吊架之套筒結合柱結構
」（下稱系爭專利㈡）專利權人，申請日期為 88年2月10日，專利權期間自89年12月1日至100年2月9日止。㈢被上訴人於本件起訴前向原法院聲請保全證據，經原法院以
93年度智全字第14號裁定准予保全上訴人生產、販賣之套筒豪華組合型（JD1、JD2）產品1個（保管序號：原法院93年度院寄保字第5號），為本件訴訟程序中送請臺灣省機械技師公會鑑定之被控物件。
㈣被上訴人於起訴前將「被控物件之圖片」送國立中興大學鑑
定，鑑定報告書（下稱報告㈠）之鑑定結果為：「臺端所提供之待鑑物產品圖片與新型專利公報公告編號第405507號【套筒吊架】（即系爭專利㈠）專利案比較，其結構及特徵（如說明四）與申請專利範圍相符」。
㈤原審將被控物件送臺灣省機械技師公會鑑定，鑑定報告有3份（下稱報告㈡），茲分別記載鑑定結果如下：
⑴關於被控物件與系爭專利㈠申請專利範圍是否相同（下稱報告㈡之一）：
①被控物件與系爭專利㈠之申請專利範圍獨立項第 1項為實質
相同（全要件分析雖有１. ５、１. ６、１. ８、１. １０項之不符合，但均等論分析則實質相同）②被控物件與系爭專利㈠之申請專利範圍獨立項第2項（結合柱與吊桿一體成型不可分離部分）為實質不同。
⑵關於被控物件是否為系爭專利㈠之再發明（下稱報告㈡之二
）：被控物件應屬系爭專利㈠之再發明⑶關於被控物件與系爭專利㈡申請專利範圍是否相同（下稱報
告㈡之三〕：被控物件與系爭專利㈡申請專利範圍相同（全要件分析均符合）。
㈥上訴人丙○○於本件原審訴訟程序進行中自行送財團法人臺
灣經濟發展研究院經智研究所鑑定，鑑定研究報告書有2份（下稱報告㈢）：
⑴關於送鑑物件（上訴人製造之工具吊掛組成品及拆裝零件組
各1件，未經原審及兩造於送鑑定前確認）與系爭專利㈠之申請專利範圍是否相同（下稱報告㈢之一）：
①送鑑之上開物件與系爭專利㈠之申請專利範圍獨立項第1項為實質不相同。
②送鑑之上開物件與系爭專利㈡之申請專利範圍獨立項第2項為實質不同。
⑵關於送鑑物件（上訴人製造之套筒結合柱產品5件，未經原
審及兩造於送鑑前確認）與系爭專利㈡之申請專利範圍是否相同（下稱報告㈢之二）：送鑑之上開物件與系爭專利㈡之申請專利範圍實質不相同。
㈦上訴人公司之董事長童惠玲為新型「工具吊掛組」（公告號
00000000號、申請案號 000000000號）專利權人，申請日期為92年3月21日，專利權期間自93年3月21日起至104年3月20日止，亦為新型第209639號「可迫入卡緊的吊架及其防盜結構」專利權人，申請日期為91年9月19日，專利權期間自92年8月21日起至103年9月18日止。
㈧被控物件係依據前項二專利而實施，未逾越前項二專利權之申請專利範圍。
㈨本院參考「專利侵害鑑定要點」（按此一要點原名稱為「專
利侵害鑑定基準」，85年出版，（以下簡稱「鑑定基準」），依經濟部智慧財產局（以下簡稱智財局）93年10月5日智專字第0000000000-0號函，已自該日起停止適用，惟智財局將依前開鑑定基準修正完成之「專利侵害鑑定要點（草案）」（以下簡稱「鑑定要點」），移請司法院辦理後續相關事宜，並已由臺灣高等法院將此鑑定要點以院信文速字第0930107665號函檢送各法院參考）所定之鑑定流程，概述本院認為可採用之鑑定流程如下：專利侵害之鑑定流程分為兩階段：⑴解釋申請專利範圍；及⑵比對解釋後之申請專利範圍與待鑑定對象。比對解釋後之申請專利範圍與待鑑定對象包括下列步驟：①解析申請專利範圍之技術特徵，②解析待鑑定對象之技術內容，③基於全要件原則（all-elements rule/all-limitations rule），判斷待鑑定對象是否符合「文義讀取」。若待鑑定對象符合「文義讀取」，且上訴人主張適用「逆均等論」（reverse doctrine ofequivalen ts），應再比對待鑑定對象是否適用「逆均等論」，若待鑑定對象適用「逆均等論」，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「逆均等論」，則應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍。若待鑑定對象符合「文義讀取」，而被告未主張適用「逆均等論」，應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍。若待鑑定對象不符合「文義讀取」，應再比對待鑑定對象是否適用「均等論」（doctrine ofequivalents）。④基於全要件原則，判斷待鑑定對象是否適用「均等論」：若待鑑定對象不適用「均等論」，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。若待鑑定對象適用「均等論」，且被告主張適用「禁反言」（prosecutionhistoryestoppel）或「先前技術阻卻」時，應再判斷待鑑定對象是否適用「禁反言」或「先前技術阻卻」（被告可擇一或一併主張是用禁反言或先前技術阻卻，判斷時，兩者無先後順序關係。）若待鑑定對象適用「禁反言」或「先前技術阻卻」二者或其中之一，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「禁反言」，且不適用「先前技術阻卻」，則應判斷待鑑定對象落入專利權（均等）範圍。若待鑑定對象適用「均等論」，且被告未主張適用「禁反言」或「先前技術阻卻」時，應判斷待鑑定對象落入專利權侵害（均等）範圍（參照「鑑定要點」下篇專利侵害鑑定原則，壹、發明（或新型）專利侵害之鑑定原則，第二章鑑定流程，第一節鑑定流程概述）。
㈩上訴人丙○○曾對於系爭專利㈠提出舉發審定書，經智財局審定結論為舉發不成立。
五、兩造爭執事項：㈠程序事項：上訴人聲請本院裁定停止本件訴訟程序有無必要
？㈡被控物件是否侵害被上訴人之系爭專利㈠、㈡？報告㈠、報
告㈡、報告㈢何者可採？何者不可採？㈢上訴人所製造、販賣之被控物件為依據訴外人即上訴人公司
董事童惠玲之上開專利實施，是否因此即非屬不法侵害被上訴人系爭專利㈠、㈡之行為？關於此一爭點又可分如下 3項小爭點：
⑴上訴人製造、販賣被控物件之行為，是否因係實施訴外人即
上訴人公司董事童惠玲之上開專利即欠缺不法性？⑵訴外人童惠玲之新型專利是否為系爭專利㈠之再新型？⑶再新型之侵害鑑定流程、方法有無不同？㈣如有侵害，究竟屬故意或過失？有無專利法第108條準用同
法第85條第3項之規定（酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之3倍）之適用？㈤被上訴人請求之損害賠償金額以多少為適當？㈥被上訴人其餘請求（訴之聲明第2項）是否適當？
六、本院之判斷：㈠程序事項
按關於發明專利權之民事訴訟，在申請案、舉發案、撤銷案確定前，得停止審判，專利法第90條第1項定有明文，上開規定，依同法第108條於新型專利亦準用之。查本件上訴人於對被上訴人之新型專利㈠提起舉發案，經智財局於94年7月4日審定舉發不成立，有該局94年7月4日（94）智專三（三）05025字第09420606950號函所檢附之專利舉發審定書可憑，而上訴人迄今均未提出訴願之事實，且僅對系爭專利㈠提出舉發，再者，本件已有專利侵害之鑑定報告可供判斷，即無須停止審判，上訴人聲請停止訴訟，無從准許，合先敘明。
㈡被控物件是否侵害被上訴人之系爭專利㈠、㈡？報告㈠、報
告㈡、報告㈢何者可採？何者不可採？⑴按所謂新型之意義，指利用自然法則之技術思想，對物件之
形狀、構造或裝置之創作，專利法第93條定有明文。是新型專利著重於物件之形狀、構造或裝置之改變，並具有特定之功能而言，係介於發明專利與新式樣專利間之專利。判斷是否侵害新型專利權之前提，在於認定專利權範圍。而解釋專利權範圍之學說，有中心限定主義、周邊限定主義及折衷主義。本件被上訴人主張於 93年7月12日在上訴人公司之網站上發現展示銷售「吊牌」產品，其中型號JD1. JD2之「套筒豪華組合型」產品侵害其專利權，認上訴人侵權行為之時間係於92年至93年間，是應適用92年2月6日修正之現行有效施行之專利法，合先敘明。另按新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式，專利法第106條第2項亦有明文。從而，依據我國專利法規定，應認我國專利法針對專利技術保護範圍之界定，係採取折衷限定主義解釋原則。本院參考兩造所不爭執之「專利侵害鑑定要點」，依其所定之鑑定流程（即前述不爭執事項第 9項），即下述之原則，判斷系爭被控物件是否侵害被上訴人之專利。
⑵原則定義及說明：
①全要件原則：
所謂「全要件原則」，係指「系爭專利」請求項中每一技術特徵完全對應表現（express）在被控物件中，包括文義的表現及均等的表現（參「鑑定要點」第28頁）。
②文義（literally）讀取（read on）：
係確認經合宜解釋後，「系爭專利」申請專利範圍中之技術特徵之文字意義是否完全對應表現在被控物件中。（參「鑑定要點」第38頁）。在此須附帶說明者為鑑定報告中常使用之用語「落入」（ fall within），其實係與「讀取」不同之分析方式。「落入」係指被控物件，落入「系爭專利」範圍之所有限制條件所圍組而成之權利範疇內，乃運用「集合論」解讀；「讀取」則係將「系爭專利」之限制條件（技術特徵或必要元件）「讀至（到）」被控物件之上。近年來所普遍採行者為「讀取」原則，其原因為較為直接且具體（參羅炳榮著，工業財產權論叢「專利侵害與迴避設計篇」，以下簡稱「羅著論叢」，93年1月版，第4頁及第130頁）。
③均等論（Doctrine of Equivalents）及比對方式：
「均等論」係基於保障專利權人利益的立場，避免他人僅就其申請專利範圍之技術特徵稍作非實質之改變或替換，而規避專利侵權的責任。由於以文字精確、完整描述申請專利範圍，實有其先天上無法克服的困難，故專利權範圍得擴大至申請專利範圍之技術特徵的均等範圍，不應僅侷限於申請專利範圍之文義範圍（參「鑑定要點」第40頁）。申言之，若待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵係以實質相同的技術手段（way），達成實質相同的功能（function），而產生實質相同的結果（result）時，應判斷待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵無實質差異，適用「均等論」。「實質相同」係指兩者之差異為該發明所屬技術領域中具有通常知識者所能輕易完成者。此三步測試係考慮申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係的相似性。例如申請專利範圍之技術特徵為Ａ、Ｂ、Ｃ，待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係為Ａ、Ｂ、Ｄ。假設Ｃ與Ｄ兩者不符「文義讀取」，應再判斷Ｃ與Ｄ兩者是否係「以實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，產生實質相同的結果」，若兩者之「技術手段」、「功能」、「結果」皆為實質相同，應判斷Ｃ與Ｄ無實質差異，待鑑定對象與申請專利範圍適用「均等論」（參「鑑定要點」第40頁、第41頁；「鑑定基準」第8章第2頁則以置換可能性及置換容易性說明均等論）。
④逆均等論（Reverse Doctrine of Equivalents）及成立要
件「逆均等論」又稱「消極均等論」，係為防止專利權人任意擴大申請專利範圍之文義範圍，而對申請專利範圍之文義範圍予以限縮。若待鑑定對象已為申請專利範圍之文義範圍所涵蓋，但待鑑定對象係以實質不同之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻「文義讀取」，應判斷未落入專利權（文義）範圍（參「鑑定要點」第39頁）。待鑑定對象已符合「文義讀取」，但實質上未利用發明（或新型）說明所揭示之技術手段時，適用「逆均等論」。
⑴有關報告㈠部分①僅將被控物件之圖片而非被控物件送鑑定，顯然與「鑑定要
點」下篇專利侵害之鑑定原則，壹、發明（或新型）專利侵害鑑定原則，第4章處理專利侵害案件應注意事項，第1節處理原則，一、法院方面，㈡檢送待證資料中「由於鑑定機構必須按照法院與兩造提供之證據與資料進行鑑定，舉凡系爭專利之說明書、『待鑑定物品』等相關資料，均有賴法院之過濾及提供，否則就錯誤或失真之資料所為之鑑定，其真實性堪慮。」，所載原則不符，即應送「待鑑定物品」而非「待鑑定物品之照片」。
②鑑定前未事先經法院及兩造確認送鑑物件，亦顯與上揭「鑑定要點」所定原則有違。
③僅針對系爭專利㈠為鑑定，尚有不足。另報告記載之鑑定流
程：先解析被上訴人之專利㈠之組成要件，認可視為由下列相關個體即：一手持部、一吊桿，且於其端面之對邊形成有一Ｔ型軌道、一定位柱及吊塊等組合構成，再檢視「待鑑物品圖片」，待鑑物上端形成有一可容置圓柱型軌道之Ｃ型結合槽，雙方於此外觀設計不同，即待鑑物品除上述吊桿軌道及吊塊結合槽之外觀設計差異外，其餘各相關組合個體之結構設計及特徵，符合專利案申請專利範圍（見報告說明二、
三、四）。其鑑定流程並未依前述專利侵害鑑定要點，先就專利案之技術特徵是否完全對應表現在被控物件中，再以待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵是否有實質相同之技術手段、功能、結果等鑑定步驟判斷之，僅籠統以外觀設計之差異，即認待鑑物品與被上訴人之專利㈠申請專利範圍相同，是嫌率斷，亦難採認。
⑷有關報告㈡部分①兩造於審理中合意選任臺灣省機械技師公會，並經原審與雙
方確認被控物件後，檢送相關資料送鑑定，其程序上並無瑕疵。
②鑑定流程及方法：
１與被上訴人專利㈠部分：
首先確定系爭專利申請範圍，依申請專利範圍之第一、二項獨立項，解析其組成要件，獨立項第一項為：「１、１. １一種套筒吊架係１. ２包括：﹨（按此為配合報告之分段，本院所加之分隔符號）一具有一懸吊孔之手持部；﹨１. ３一由懸吊孔之對邊沿其垂直方向延伸之吊桿， １.４其端面係與手持部之任一側邊對齊，並與該手持部形成一開放空間，１. ５且於其端面之對邊形成有一略短於該吊桿之Ｔ型軌道，１. ６該吊桿之自由端內側靠近端面處形成有至少一凸柱；﹨１. ７一固設於吊桿自由端之定位柱，１. ８該定位柱係包含有一具有至少一凹孔之結合部，用以固定該定位柱；１. ９以及至少一滑設於吊桿之吊塊， １.１０該吊塊係形成有一可容置軌道之Ｔ型結合槽，１. １１以及﹨一容置於套筒方孔內藉以結合套筒於吊架上之結合柱。」，獨立項第二項為：「２、２. １一種套筒吊架係 ２.２包括：一具有一懸吊孔之手持部；２. ３一由懸吊孔之對邊沿其垂直方向延伸之吊桿，２. ４其端面係與手持部之任一側邊對齊，
２. ５並於其端面之對邊形成有至少一容置於套筒方孔內藉以結合套筒於吊架上之結合柱。」，繼而解析待鑑物品之技術特徵，依全要件原則分析，其中獨立項第一項之１. ５、
１. ６、１. ８及１. １０，待鑑物品分別為：「且於其端面之對邊形成有一略短於該吊桿之圓頭型軌道」、「該吊桿之自由端內側靠近端面處形成有一凹孔」、「該定位柱係包含有一具有一凸柱之結合部，用以卡固該定位柱」、「該吊塊係形成有一可容置軌道之Ｃ型結合槽」，獨立項第二項之
２. ５，待鑑物品則為：「並於其端面之對邊滑設有至少一容置於套筒方孔內藉以結合套筒於吊架上之結合柱」，認待鑑物品未完全落入被上訴人申請專利範圍之全要件限制內，須再就專利均等論及禁反言原則分析。依專利均等論，即以待鑑物品與被上訴人專利於技術手段、功能及達成效果間之均等分析，必須基於當時一般同業人士所處之技藝環境下，而構成實質之均等時，方能符合專利均等論所定義之侵害，分析：獨立項要件編號１. ５、１. １０及１. ６、１. ８為實質相同，而要件編號２. ５則實質不同。至於禁反言原則部分，因未檢送有關審查專利之歷程資料，故無法分析。綜上，待鑑物品與被上訴人之專利㈠範圍為實質相同（見報告㈡之一第4至9頁〕。
２與被上訴人專利㈡部分首先確定系爭專利申請範圍，其次依
申請專利範圍獨立項，解析其組成要件，為：「１、一種手工具吊架之套筒結合柱結構，該結合柱為一四方柱體，其中兩相對側設有貫通之穿槽，而穿槽於結合柱之其中一側邊並形成有結合部，該結合部至少具有一個鏤空部，以致於形成至少一片由穿槽之內周緣向中間延伸之彈性臂，並約於中心處形成一突起可卡扣於套筒方頭內部之卡制點」，繼而分析被控物件之技術特徵，為，依全要件分析，製作二者全要件比較表，被控物件之專利要件與被上訴人專利㈡之專利要件完全相符，被控物件完全落入被上訴人申請專利範圍之全要件限制內，是無須再就消極均等論及禁反言原則作考量。結論：待鑑定物品（即被控物件）與本專利（即系爭專利 ㈡）內容符合全要件原則，被控物件與系爭專利㈡之申請專利範圍相同（見報告㈡之三第三頁）。
３是否為被上訴人專利㈠之再發明部分：
此部分待下述爭點㈢分析之。
４本報告之鑑定流程，符合前述之鑑定要點規定。上訴人辯稱
報告㈡之一部分，被控物件係吊塊固定於吊桿，且吊桿與吊塊形成之Ｃ型結合槽，足以增添轉動性，為被上訴人專利㈠所無，其效能有此重大差異，報告卻未言之，且未為禁反言原則之分析，皆為其疏漏，實不足採云云。然查，上訴人所稱之Ｃ型結合槽構件部分，鑑定報告於全要件分析時，即認與系爭專利㈠未符合文義讀取原則，始再以均等論分析之。所謂均等論原則，依前開之說明，在於被控侵權物品或方法，雖未落入申請專利範圍之字面意義內，倘其差異或改變，對其所屬技術領域中具有通常知識之人而言，有「置換可能性」或「置換容易性」時，被控物件之物品或方法與申請專利範圍所載技術，二者成立均等要件。系爭專利㈠之Ｔ型軌道，與被控物件之Ｃ型結合槽，二者差異在於後者將前者之「方型」弧度修改為「大致圓型」，仍能防止吊塊脫落，被控物件縱增加卡掣塊，同樣係增加防止吊塊脫離之效果，技術手段實質上與系爭專利㈡相同，具有置換可能性，況且增加卡掣塊之技術構件，無礙於認定與申請專利範圍相同（見鑑定要點第 11章第1節「增加一項以上其他技術構成—與申請專利範圍相同」）。再者，禁反言原則之鑑定分析，在於上訴人主張專利權人對於專利範圍之主張有前後矛盾，即於申請專利範圍有減縮補正之情形，上訴人既未提出被上訴人有上揭情形，即無須就禁反言原則為鑑定分析自明，上訴人辯稱此份報告有所缺失，尚難採信。另上訴人亦辯稱報告㈡之三，亦因被上訴人專利㈡應屬底部密封、橫式穿槽、需二只製作模具之套筒結合柱產品，而上訴人之產品則為底部鏤空之縱式穿槽、且需三只製作模具方能成型，外觀功能有甚大之差異，且亦未為禁反言原則之判斷，皆為其疏漏，顯不可採云云。然查，被控物件與系爭專利㈡之要件相符，且上訴人亦未抗辯被上訴人有前述禁反言情形，是上訴人辯稱報告㈡之三有所缺失，亦難憑採。
⑸有關報告㈢部分：
①上訴人提供其所有之套筒結合柱成品，自行送鑑定，送鑑物
品在送鑑前未經當事人確認，顯與「鑑定要點」有違（見上述⑴之①）。
②至於其鑑定流程及方法，本件報告亦有缺失：
１有關報告㈢之一，上訴人之套筒吊架是否侵害被上訴人之專
利㈠部分，於全要件原則分析，並未完全相同，進而以均等論分析，被上訴人主張該報告所述：「可知專利之核心技術應僅在於各項構件之合併設置以及對於Ｔ型軌道之設計」，然「各項構件之合併設置」亦係被上訴人專利㈠之核心，該報告並未敘明，再者據以認定實質不相同之理由，係以「專利所創新之特殊Ｔ型軌道構形上則與專利形成空間表現『型態』不相同之端部成圓柱狀之軌道．．．．．」，並未分析究竟為何實質不同，顯不可採等語。經查，本報告針對全要件分析，「專利主張至少一滑設於吊桿之吊塊，該吊塊係形成有一可容置軌道之Ｔ型結合槽，以及一容置於套筒方孔內藉以結合套筒於吊架上之結合柱；而證物則雖具有吊塊，為吊塊與軌道結合槽則非專利所主張之Ｔ型結構，而在末端為一圓弧狀端體，因此可形成吊塊在軌道上之弧狀轉動，是故在此構件上，專利與證物應鑑定為不相同」，於未符合全要件原則後，進而為均等論原則之分析時，僅以專利之核心技術在於各項構件之合併設置以及對於Ｔ型軌道之設計，證物末端為一圓弧狀端體之構件已與專利產生實質不相同之「手段、功能、結果」之呈現，而認實質不相同，卻未說明如何之手段、功能、結果實質不同。況且Ｔ型軌道置換成圓柱狀型軌道，就同業技術而言，是否為簡易之形狀變更，而能輕易完成？就功能及效果而言，該Ｔ型軌道構件，於功能上係為使吊塊僅能滑移，且不致與軌道脫離，效果上確實防止吊塊與軌道脫離，被控物件之圓柱狀型軌道是否也有相同之功能及效果？本件鑑定報告皆未論及，被上訴人主張無法採信，應為有理。
２有關報告㈢之二，上訴人之產品是否侵害被上訴人之專利㈡部分：
被上訴人主張於全要件分析時，以被上訴人申請專利範圍內所無之「結合柱為一下末端未封閉四方中空柱體」，為被上訴人專利要件，據以判斷被控物件之全要件並未相符，顯屬違誤等語。按待鑑定物品之技術構成與專利案之技術構成相比對，若前者包含專利案之申請專利範圍之全部必要技術特徵外，尚增加技術特徵，亦認與申請專利範圍相同（見鑑定要點第 11章第1節）。經查，該份報告針對全要件原則分析，認被控物件與專利物件要件相符，僅在於被控物件有「結合柱為一下末端未封閉四方中空柱體」之要件，然此要件並非專利物件之要件，既其餘要件全符合，僅被控物件多此技術特徵，依前揭說明，亦應認全要件相符，是被上訴人主張，堪為有理，本報告有上述之缺失，尚難憑採。
⑹本項結論：被控物件侵害系爭專利，報告㈡可採，報告㈠及報告㈢不可採。
㈢上訴人所製造、販賣之被控物件為依據訴外人即上訴人公司
董事童惠玲之上開專利實施，是否因此即非屬不法侵害被上訴人系爭專利㈠、㈡之行為？關於此一爭點又可分如下三項小爭點，分述如下：
⑴上訴人製造、販賣被控物件之行為，是否因係實施訴外人即
上訴人公司董事童惠玲之上開專利即欠缺不法性？①按專利侵權亦為民事侵權行為之一種，故專利侵權行為，除
符合專利法之要件，即專利法第 106條規定，未經專利權人同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口之要件外，亦須符合民法侵權行為之要件。上訴人主張本件被控物件係基於訴外人童惠玲授權製造、販賣，即係經授權合法實施其專利權（欠缺侵權行為之「不法性」）。此涉及學說上關於專利權之權能（性質、本質或效力）理論之爭執，茲說明如下：
１消極說：認為專利權係排他權而非專屬權，我國專利法自35
年起至83年修法前給予專利權人「專有」製造、販賣或使用其發明（新型亦同）之權，83年修正將「專有」改為「專有排除他人未經其同意」而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該物之權，其修正是依照「關稅暨貿易總協定（ＧＡＴＴ）與貿易有關的智慧財產權議題」（Agreement onTrade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱ＴＲＩＰＳ）第28條規定，即專利權人取得之權利係一種「排他權」，而非一種「專有權」或「專屬權」；現行大多數國家就專利權之效能或效力，均以此形式規範之，即通說皆認為專利權本質及權能，乃在排除他人為特定行為之權，亦即專利權人對其發明的權利，只擁有禁止他人實施其專利之權利，但不必然表示其一定有自行實施其發明的權利，專利權人是否可以實施其自己之發明（或新型），完全取決於其專利權之客體，即實施其特定之發明（或新型）時，是否踩到別人的專利範圍，換言之，專利權人欲實施之專利技術有無被他人專利權所涵蓋，如有，則該專利權人在實施其特定發明（或新型）之時，將有侵害他人專利之虞，即專利權僅係一種排他權而非專有（屬）權（參「合著入門」，第36至37頁、第15頁、鄭中人著「智慧財產權法導讀」，92年版，第11至12頁同此旨、陳文吟著「我國專利制度之研究」，93年9月版，第196頁亦同此旨、「鑑定基準」第1章，第2頁、「鑑定要點」第1頁、第18頁）。
２積極說：認為專利權兼具「積極之實施性」及「消極的排他
性」性質（本質或效力），其論據為，智慧財產權係無體財產權（或準物權）之一種，無法藉由具體之標的物而客觀明確地確定其權利範圍，故必須透過實施權來實現權利所表彰之用益價值，而其利用權利的最大效益則趨於無限大，簡言之即專利權乃一抽象存在之概念，如在不具備實施權之假設下，試問如何落實該權利存在的價值？亦無法達到專利法第1條鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展之立法目的。另參諸民法第765條規定「所有人於法令限制內，得自由使用收益其所有物，並排除他人之干涉。」，於智慧財產權（準物權）應有其適用（參陳蕙君著「論『專利權範圍』、『專利權效力範圍』與『專利權保護範圍』之區辨」，刊於「智慧財產權月刊」，91年2月，第38卷，第3頁至第26頁、蔡明誠著「發明專利法研究」，87年8月版，第175頁、曾陳明汝著「兩岸暨歐美專利法」，93年2月版，第43頁、陳櫻琴及葉玫妤合著「智慧財產權法」，94年3月版，第7頁均採此見解）。
３無益說：認為專利權究竟為獨占權還是排他權，雖有不少爭
論，但似無何實益。因如係獨占權，則當然具有排他權，反之如係排他權，則亦當然享有獨占權（參楊崇森著，「專利法理論與實用」，92年7月版，第315頁）。
②本院基於下述理由，採消極說，即認就專利權之本質而言，應僅具「消極之排他性」：
１文義解釋：
92年2月6日專利法修正前第103條第1項明定「新型專利權人，除本法另有規定者外，「專有排除」他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。」，與83年1月21日修正前專利法第102條規定「新型專利權，為專利權人「專有」製造、販賣或使用其新型之權。」，二者互相比較，顯然有別，即83年1月21日修正後，專利法已改採消極說，如仍採積極說，則此條文之修正即欠缺意義。
２體系解釋：
92年2月6日專利法修正前第80條第1項（同法第105條於新型專利準用）明定「第29條再發明專利權人未經專利權人同意，不得實施其發明。」，與83年1月21日修正前專利法第9條規定「利用他人之發明或新型，在其專利權期內，再發明者，得申請專利。但再發明人應給予專利權人以相當之補償金或協議合製，專利權人，如無正當理由，不得拒絕。」，二者相較，亦明顯有別，即83年1月21日修正後，專利法對於利用他人發明（新型）而為之再發明（新型），已限制其積極實施之權能。立法政策從鼓勵再發明（新型）【原專利權人無正當理由，不得拒絕再發明（新型）人給予相當之補償金而禁止再發明（新型）人實施其再發明（新型）】轉變為限制再發明（新型）【原專利權人不論有無正當理由，均得不同意再發明（新型）人實施其再發明（新型）。尤其，再參照83年1月21日修正後，關於再新型，並不準用再發明專利權人與原發明專利權人交互授權實施協議不成時，申請特許實施之規定（參第105條，僅準用第80條第1項、第3項，第4項「申請特許實施」之規定則未準用，現行專利法第108條亦僅準用第78條第1項、第2項及第4項，第78條第5項「申請特許實施」之規定，亦未準用於再新型）】，益足徵83年1月21日修正後，專利法關於「再新型」政策之轉變（交互授權協議不成時，再新型專利權人即不得實施其再新型專利權）。
３立法沿革：
83年1月21日專利法修正立法理由係參照當時「關稅暨貿易總協定與貿易有關的智慧財產權議題」（Agreem ent onTrade-Related Aspects of IntellectualPropertyRights，簡
稱ＴＲＩＰＳ）第28條規定〔參原審自世界貿易組織（Wor
ld Trade Organization，簡稱 ＷＴＯ）網站下載之條文摘錄〕，該條文之內容為「A Patent shallconferon its own
er the following exclusiverights:(a)wherethesubjectmatter is a product,toprevent the thirdparties not ha
vi ng his consentfrom the acts of:maki ng,using,offering fo rsale,selling, or importing for thesepurposethatpro duct;.... （以下指方法專利，茲省略）」，當時，修正之專利法第 103條明顯由此條文翻譯而來，此由條文中之「exc lusiverig hts（排他性權利）.....to prevent（避免、禁止或排除） the third parties（第三人即他人）nothaving his cons ent（未經其同意）f rom the acts
of...」即知專利權之權能自此已修正為「消極之排他權」，而非「專屬之實施權」。然而，當時將原文中「exclusiv
e rights」翻譯為「專有．．權」，並沿用至今，則有失恰當，專利法學者對此亦有批評（見陳文吟著，「我國專利制度之研究」，93年9月版，第198頁至第199頁）。
４積極說之見解有如下缺陷：
⒈認為智慧財產權係無體財產權，在不具備實施權之假設下，
試問如何落實該權利存在的價值又如何明確權利之範圍：本院認為透過排他權之行使，亦得以落實專利權並明確權利之範圍。
⒉認為如無積極實施權能，不足以達到專利法第一條之立法目
的：本院認為專利法第一條之立法目的之達成，與專利權之性質無涉，且選擇賦予專利權何種權能，以達成立法目的，屬立法權之形成自由範疇，司法者應無為不同解釋之餘地。⒊認為民法第765條於智慧財產權應有適用：民法物權編所規
範物權之客體必須為「物」，包括動產及不動產，智慧財產權在法律技術上之處理與物權有異，應非當然適用民法物權編之規定（參謝在全著，「民法物權論上冊」，93年8月版，第19頁），本院認為至多僅能在二者性質相類似前提下，類推適用民法物權編之規定而已，否則何須稱智慧財產權為「準物權」？何況，即使認為專利權可以類推適用民法物權編前開規定，亦須注意該條設有「在法令限制之範圍內」之限制，而非全無限制。以專利法而言，再發明（新型）規定，即屬對於專利權能之限制。是以，縱然認為專利權理論上具有積極實施權能，如被控物件為再發明（新型），亦非擁有全然不受限制之實施權，其理甚明。
５無益說除前引文字（楊崇森著，「專利法理論與實用」，92
年7月版，第315頁）外，尚有如下內容「此問題主要係就二重專利（double patent）而發生，但其結論並非取決於採那一說而定，而應自產業政策觀點來決定。」，我國之產業政策如何？詳如前體系解釋中所述，茲不贅。簡言之，自83年1月21日專利法修正後，「再新型」專利權人能否實施其專利，完全取決於原新型專利權人同意與否，「再新型」專利權人未經原新型專利權人同意而實施其專利，仍屬不法之侵權行為。是以，凡利用他人之發明或新型來完成之發明，於實施時需經該他人之同意，否則即屬侵害該他人之專利權。若以為只要其取得再發明（新型）專利，便有權實施該再發明（新型）專利，無須擔心侵權的問題，則為錯誤的認知（參「鑑定要點」第16頁至第17頁）。
⑶本段小結：上訴人縱經訴外人童惠玲授權製造、販賣被控物
件，因被控物件與系爭專利比對後，構成文義侵權（詳前一爭點結論），且未經系爭專利權人同意而製造、販賣（實施），故仍難解免其行為之不法性。
⑵訴外人童惠玲之新型專利是否為系爭專利㈡之再新型？①按再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之
發明。再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明，此於新型專利準用之，專利法第78條第1、2項及第108條分別定有明文。換言之，原發明與再發明（又稱改良發明）雖互為獨立之發明（或新型）專利，然再發明之實施，須經原發明（或新型）專利權人之同意。所謂之主要技術內容，應以原發明有別於習知技術（prior art）之創新部分為「主要技術內容」，其餘部分則為「非主要技術內容」；如以特徵式即所謂「吉普森式」（Jepson type）撰寫之申請專利範圍，則其特徵部分為「主要技術內容」，其餘被認為習知技術部分則為「非主要技術內容」（參「羅著論叢」，第7頁）。
②本件鑑定報告㈡之二，對此問題鑑定結論為：系爭待鑑定物
品（即本件假扣押之套裝豪華組合器），與被上訴人專利㈠之全部元件（技術特徵）相較，顯包括於系爭專利申請專利範圍中，且待鑑定物品較被上訴人專利㈠增加之要件及效能：１軌道上之卡掣塊，配合吊塊形狀與卡齒，使待鑑定樣品不僅具有本專利軌道之功效，且增加使吊塊能作部分角度轉動與定位之功效。２待鑑定物品吊桿除以凸柱、凹孔與定位柱結合外，吊桿更設有卡榫，不僅具有本專利凸柱、凹孔之配合功效，且增加使凸柱、凹孔配合後不易脫開之功效，即待鑑定物品包含本專利獨立項第 1項所有技術構成相同之要件，且增加本專利以外之要件與功效，足認為系爭專利之再新型。
③本段結論：訴外人童惠玲之新型專利為系爭專利之再新型。
⑶再新型之侵害鑑定流程、方法有無不同？①參諸「鑑定要點」第45頁，「四、若待鑑定對象係實施專利
法第78條（第108條準用，按現行法第78條第1項，即92年2月6日修正前第29條第2項；現行法第108條即修正前第105條）所指「再發明」，其是否落入專利權範圍，仍應依鑑定流程判斷。」，即其鑑定流程及方法並無不同。
②是本件被控物件雖係基於訴外人童惠玲授權製造、販賣，惟
於鑑定被控物件是否侵害系爭專利時，與一般在鑑定未經專利權人授權而製造、販賣之物件是否侵權之流程、方法相同，本件鑑定報告㈡仍為可採。
⑷至於上訴人抗辯其產品係依訴外人童惠玲之「工具吊掛組」
或「可迫入卡緊的吊架及其防盜結構」新型專利所授權製造，童惠玲之前開專利並取得美國專利云云，然基於「一國一專利權」之專利權獨立原則，專利權並無域外效力，於美國取得專利權，並無法據之認定於我國即未侵害他人專利，況且取得專利權之審查係在於有無可專利性要件之審核，並非針對有無侵害他人專利之侵權行為作認定，上訴人依童惠玲之專利實施而製造販賣被控物件，已堪認定係不法侵害被上訴人系爭專利權，已如前述，上訴人辯稱童惠玲取得美國專利云云，尚不影響上開侵害專利權之認定。
㈣如有侵害，究竟屬故意或過失？有無專利法第108條準用同
法第85條第3項之規定（酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之3倍）之適用？⑴按民事侵權行為之故意係指行為人對於構成侵權行為之事實
，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違反其本意者而言。至於過失，則指行為人雖非故意，但按其情節，應注意，並能注意，而不注意；或對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者而言。其意義與刑法第13條及第14條所定相同（參孫森焱著，「民法債編總論上冊」，93年10月版，第241頁至第242頁）。次按，搶奪罪以行為人明知無取得之權利，而圖為自己或第三人不法之所有為構成要件。如果誤認為有權取得，縱令有奪取行為，而因欠缺意思要件，其結果雖不免負有民事上侵權行為之責任，然亦不能以搶奪罪相繩。最高法院著有46年台上81號判例可資參照。由上開判例意旨即知，如行為人誤認自己有合法權利，確信自己之行為係合法行使權利之行為，即足以阻卻故意。
⑵查本件上訴人自始即確信渠等製造、販賣被控物件，係經訴
外人童惠玲授權，而合法實施專利之行為，此由上訴人歷次答辯狀一再強調此節即明。是上訴人確信行為合法，並未侵害系爭專利，雖本院之認定與之不同，惟揆諸前開說明及判例意旨，應認渠等之行為僅符合對於構成侵權行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生（有認識之過失）而已。被上訴人主張上訴人故意侵害系爭專利並請求酌定損害額 3倍以下之賠償金額，尚非足採。
⑶本項結論：上訴人係過失侵害系爭專利。
㈤被上訴人請求之損害賠償金額以多少為適當？⑴按請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依
民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。三、法院囑託專利專責機關或專家代為估計之數額。依前2項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3倍，專利法第108條準用同法第85條第1項及第3項定有明文。被上訴人主張上訴人拒絕提出銷售侵害被上訴人專利權物品之商業帳冊，無法依前條第1項第2款為主張，是依前條第1項第1款規定計算損害，提出其所經營之民勝實業股份有限公司（以下簡稱民勝公司）與主要往來客戶，即本岳實業股份有限公司、磯慶實業股份有限公司、安如國際有限公司及克羅司門有限公司（以下分別簡稱本岳公司、磯慶公司、安如公司及克羅司門公司）於上訴人本件侵害專利權行為之前後各半年度向被上訴人訂貨之金額，計算差額，並以差額之3成計算被上訴人所喪失之利潤，本岳公司部分喪失利潤86萬1863元、磯慶公司部分喪失利潤63萬3410元，安如公司部分喪失利潤69萬5980元，克羅司門公司喪失利潤4萬零306元，總計喪失利潤已逾所請求之150萬元等語，上訴人則以被上訴人於原審提出92年至94年間，對於本岳公司減少之營業額為287萬2875元5角、磯慶公司減少營業額為211萬1367元、安如公司為231萬9933元、克羅司門公司為13萬4354元，如認上訴人有侵害被上訴人之專利權，應以民勝公司92年至94年之營業事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）上所記載之純益率約為百分之7，並以上開減少之營業額為計算被上訴人專利權受損害之標準。另民勝公司之股份為1萬5000股，被上訴人乙○○出資股份為3200股，如認上訴人有侵害被上訴人之專利權，則被上訴人乙○○之專利權損害之計算，應以乙○○在民勝公司所占股份比例為計算其所受損害之標準，始屬合理等語抗辯。
⑵按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；請求損
害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：①依民法第216條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。②依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益；發明專利人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。修正後專利法第84條第1項前段、第85條第1項、第2項分別定有明文，前開規定於新型專利亦準用之。查被上訴人主張上訴人等製造、販賣前述被控物件，侵害系爭新型專利，爰依前開專利法第85條第1項第1款但書之規定（即差額法）請求上訴人連帶給付被上訴人150萬元。查：①被上訴人主張依專利法第108條準用第85條第1項之規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」，故關於該條項以下各款之損害賠償計算方法，其選擇權依法係權利人所有。因此，上訴人選擇依前述條項第1款但書之規定（即：「但不能提供證據方法以證明其損害時，新型專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。」）計算其所受損害時，法院即應受前揭規定拘束，不得改以其他方式計算上訴人所受之損害，先予說明。②上訴人主張如認伊有侵害被上訴人之專利權，應以民勝公司92年至94年之營業事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）上所記載之純益率約為百分之7，並以上開減少之營業額為計算被上訴人專利權受損害之標準。另民勝公司之股份為1萬5000股，被上訴人乙○○出資股份為3200股，如認上訴人有侵害被上訴人之專利權，則被上訴人乙○○之專利權損害之計算，應以乙○○在民勝公司所占股份比例為計算其所受損害之標準，始屬合理等語。查民勝公司為一股份有限公司組織，其獲利均應分配與全體股東，被上訴人乙○○僅係股東之一，縱於民勝公司持股較多，民勝公司之損害，亦不當然認為全部損害即為乙○○之損害，上訴人主張應為可採。經本院函詢財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所檢送民勝公司92年至94年度營利事業所得稅結算申報書查明，民勝公司92年度及93年度純益率為百分之7，94年度純益率為百分之7.23，有該公司營利事業所得稅結算申報書附卷可稽，（本院卷第115至117頁）又被上訴人主張於雜誌上發現上訴人仍在繼續製造販售系爭產品云云，雖提出廣告3張為證，（本院卷第196至198頁）然為上訴人所否認，本院亦查無其他證據足資證明其事，應認為上訴人侵害被上訴人專利權之時間僅有92、93、94年度而已。而被上訴人於原審提出92年至94年間，對於本岳公司減少之營業額為287萬2875.5元、磯慶公司減少營業額為211萬1367元、安如公司為231萬9933元、克羅司門公司為13萬4354元（原審卷2第100至104頁），上訴人主張如認伊有侵害被上訴人之專利權，應以訴外人民勝公司92年至94年之營業事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）上所記載之純益率約為百分之7，並以上開減少之營業額為計算被上訴人專利權受損害之標準，本院認為有理由，應予採取。經計算結果，民勝公司92年至94年共損失52萬0697元【計算式：
（0000000.5＋0000000＋0000000＋134354）×7％＝520697。而另民勝公司之股份為1萬5000股，被上訴人乙○○出資股份為3200股，有自經濟部網站上下載之民勝公司基本資料查詢2張附卷可查，（原審卷2第94、95頁）是以被上訴人實際所受損害應為11萬1082元，被上訴人主張扣除固定成本後，應有3成之利潤，並請求上訴人賠償150萬元云云，其超過部分並無所據，不應准許。
⑶另按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於
他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條亦有明文。慧豐公司所加於他人之上開損害，乃其代表人丙○○因執行職務所加於他人之損害，被上訴人依民法第28條之規定，就慧豐公司所加於他人之上開損害，請求與其法定代理人丙○○連帶賠償，亦屬有據，超過部分不應准許。
六、被上訴人其餘請求（訴之聲明第2項）是否適當？按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第106條第1項定有明文。
又新型專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害之虞時者，得請求防止之，專利法第84條第1項、第108條亦有明定。本件上訴人之被控物件既已堪認定侵害被上訴人系爭專利㈠、㈡，則被上訴人基於上揭法律規定，請求判決上訴人不得製造、為販賣之要約或販賣侵害被上訴人新型第163372號專利、第166128號專利之物品，為排除其侵害之方法，應可准許之。
七、綜上所述，上訴人侵害被上訴人之專利㈠、㈡，造成被上訴人之損害，應堪認定，被上訴人請求上訴人連帶賠償 150萬元，及自93年7月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於 11萬1082元及自93年7月22日起算之法定遲延利息部分，及請求上訴人不得製造、為販賣之要約或販賣侵害被上訴人新型第163372號專利、第166128號專利之物品，皆有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，暨命上訴人不得製造、為販賣之要約或販賣侵害被上訴人新型第163372號專利、第166128號專利之物品，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造於原審審理中即合意選任臺灣省機械技師公會，並經原審與雙方確認被控物件後，檢送相關資料送鑑定，其程序上並無瑕疵。而且原審又特別於法院之協談室勘驗待鑑定物，而由兩造針對待鑑定品之技術內容及有無侵害專利，分別為攻防論述，有筆錄可證，（原審卷2第8至12頁）而兩造另有分別提出其爭點可參，原審已經踐行實際調查證據之程序，並且於判決書中具體明確載明鑑定意見之取捨理由，上訴人之指摘即無理由。況且「鑑定報告」僅供法院採證認定事實之參考而已，並不能代替法院為判斷，本件卷內業已存有兩造各自提出之鑑定報告及兩造於原審審理中曾合意選任臺灣省機械技師公會所出具之鑑定報告，上訴人請求再送鑑定云云，核無必要。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
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