臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第108號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林政德律師被上訴人 乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣臺中地方法院95年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金貳拾捌萬壹仟零參拾玖元柒角柒分及如附表編號七至九所示之利息及違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰零玖萬壹仟伍佰元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得惟承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查上訴人華南商業銀行股份有限公司之法定代理人已於民國（下同）95年2月21日改由甲○○接任，是其於95年3月1日具狀聲明承受訴訟，合於前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、聲明：
一、上訴人上訴聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣4,255,005元及美金281,039.77元暨如附表所示之利息及違約金。
（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴人之上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人主張：
（一）訴外人特祿股份有限公司（下稱特祿公司）於76年5月23日邀同訴外人袁采永、薛敏智、張珮琛、袁志鵬、高年豐及被上訴人為連帶保證人向上訴人訂立保證書，保證特祿公司對上訴人現在及將來對上訴人所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他債務，並以新台幣（下同）3千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人負連帶清償責任。又於78年12月7日，訴外人特祿公司復邀同袁采永及被上訴人為連帶保證人，向上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，額度為美金80萬元。特祿公司復分別⑴於89年07月28日向上訴人借款1,167,075元，借款期間自89年7月28日起至90年1月22日止；⑵於89年8月2日借款968,625元，借款期間自89年8月2日起至90年1月22日；⑶於89年9月6日借款1,632,960元，借款期間自89年9月6日起至90年3月3日止；⑷於89年11月27日借款1,020,000 元，借款期間自89年11月27日起至90年3月21日止；⑸於89年11月29日借款530,000元，借款期間自89年11月29日起至90年3月13日止；⑹於89年12月5日借款370,00 0元，借款期間自89年12月5日起至90年4月9日止。以上借款均約定按上訴人基本放款利率加碼年率1.175%，即年利率9.02 5%計算利息，並約定應按月付息，本金到期還清，如屆期未依約清償，即喪失期限利益，全部借款債務視為到期，除仍按上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率10%，超過六個月者，按上開利率20%計付違約金。特祿公司又分別於89年7月28日、89年9月11日、89年10月10日向上訴人申請開發信用狀3筆，分別借款美金188,784元、美金99,7 92元、美金68,517元，至此特祿公司共向上訴人借得5,688, 660元及美金357,093元，詎特祿公司僅繳納部分本金及利息，至90年2月1日止，即未再依約繳納，上訴人履經催討，迄未清償，依約其上開借款喪失期限利益，視為全部到期，共計尚欠4,255,005元、美金281,039.77元暨如附表所示之利息及違約金，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應負清償之責。
（二）被上訴人並未依約定書第24條約定，踐行以書面通知上訴人為變更或註銷留存印鑑之特別約定，上述約定書，自屬仍然有效。且約定書與保證書係各別之文件，縱使保證書契約終止，並不能因而使約定書失效。從而上訴人在原審所提出六張借據上之上訴人簽名或印文，既與該約定書上之上訴人簽名或印文相符，應足以證明被上訴人有在系爭借據上簽名或蓋印，則被上訴人依借據及約定書所約定，自應負連帶保證人之責任。又上開約定書第24條約定其中「未以書面通知變更或註銷印鑑，則留存之印鑑仍繼續有效」，即係以書面通知為生效要件之約定，而非僅為保全證據而已。從而保證書上之印鑑既仍繼續有效，自不能認為保證書已有效終止。何況縱有終止保證之表示，但印章為被上訴人所有，而可自由使用於各種法律行為，自不能因保證書口頭終止，而否定被上訴人使用該印鑑於其他法律行為之效力。且既約定被上訴人應負責即以書面通知，而被上訴人未踐行該責任，則因借據上有被上訴人保證之印文，縱非被上訴人親自用印，亦應由被上訴人負表見代理之責任。
（三）上訴人據以請求被上訴人負保證責任之系爭借據及78 年12月7日委任開發遠期信用狀契約，其上既有被上訴人簽名或蓋章代簽名，亦有由被上訴人保證之約定記載，自可獨立存在，而不受76年5月23日保證書之拘束。何況該76年5月23日保證書僅係從屬性之保證契約，則不論契約之保證是否終止，並不能否定被上訴人在主債務契約另行簽名或蓋章保證之效力。借據與委任開發遠期信用狀契約係主契約，保證書係從契約，被上訴人主張以該從契約規範主債務契約，顯不合理
（四）78年12月7日委任開發遠期信用狀契約，係由被上訴人簽名及蓋章，為被上訴人所承認，且上訴人嗣後與主債務人特祿公司亦未另訂委任開發遠期信用狀契約，自不可能有終止契約之情事。
（五）主債務人特祿公司於84年及88年間以借據向上訴人借款，其上連帶保證人蓋用被上訴人之印文，與本案六張借據上被上訴人之印文相同；且在上述期間，被上訴人擔任特祿公司董事，參與公司經營及決策，可見該等借據及本案之借據，應非他人代替被上訴蓋用印鑑，而係被上訴人親自蓋章，被上訴人亦不可能不知本案借款之情事。被上訴人主張自80年9月6日之後已不再擔任連帶保證人，亦不擔任特祿公司董事，未在特祿公司擔任任何職務云云，均不實在。
二、被上訴人抗辯如下：
（一）本件主債務人特祿公司於76年5月23日向上訴人華南銀行南台中分行申貸之初，係由董事長袁采永、董事薛敏智、董事高年豐、監察人袁志鵬、張佩琛及被上訴人等六人為連帶保證人，簽訂以本金新台幣3千萬元為限額之保證契約，嗣因公司轉型及業務成長，原任董事薛敏智及高年豐因公司業務性質重大變更，退出公司經營，特祿公司乃應其往來之上訴人公司南台中分行要求，於80年9月6日更換新保證書，改由董事長袁采永、董事王陵、張珮琛及監察人袁志鵬等四人擔任連帶保證人，被上訴人亦未在其授信申請書及所檢附之80年9月6日新保證書上再簽名擔任連帶保證人，且上開新、舊保證書契約條款亦因諸多差異而不具同一性，原保證契約自已因更換新保證書而被取代，並由特祿公司處務人員依被上訴人委託向上訴人承辨人員為終止保證之意思表示。依民法第754規定，則前開76年5月23日簽訂之未定期限最高限額保證契約，即於80年9月6日更換新保證書之日，而歸於終止並向後失其效力。特祿公司於其前所負之借貸債務，亦已在其公司改組更換新保證書前已清償完畢，至於特祿公司其後所負債務，既不在原保證契約之擔保範圍，自無由被上訴人繼續負連帶保證責任之餘地。
（二）被上訴人所立授信約定書第24條第2項之約定，其適用當以保證契約有效存續為前提，如保證契約本身已經終止，因被上訴人於保證契約終止後，即無就期後發生原預定範圍之主債務繼續負擔保證責任之可能，留存印鑑之約定為其保證契約內容一部分，自亦應隨之失其效力。退萬步言，縱認授信約定書第24條第2項對於「保證契約之終止」亦有適用，依其書面通知之功能在於存證以杜爭議，僅屬保全證據之方法，而非終止意思表示成立要件之約定方式，是被上訴人終止保證契約之意思表示，自得以口頭、書面或其他方式有效為之，而不以書面為限。上訴人與特祿公司於80年9月6日既已另訂授信約定書、更換新保證書，且明知就本件在限額3千萬元內之授信，被上訴人已不再任連帶保證人，被上訴人自無從在因此授信關係所衍生出之各項借款借據上簽章，而擔任連帶保證人之義務，亦不可能再繼續授權予特祿公司或其受僱人使用被告印章蓋在借據上而為連帶保證人，是上訴人顯係明知或至少可得而知特祿公司或其受僱人就被上訴人印章之使用已無代理權，而仍於特祿公司處務人員在上開借款借據連帶保證人欄上蓋用被上訴人印章，且上訴人亦明知上開借據並非被上訴人本人親簽，或就此舉證證明之，仍同意特祿公司處務人員未以代理人之名義，逕行簽署被上訴人之姓名，並持被上訴人之印章蓋於各項借款借據上之連帶保證人欄上，事後復未進行對保，或告知系爭借款保證行為，以驗證確為被上訴人本人之行為，即逕於各項借款借據上偽填完成對保手續之記錄，是上訴人自不得援引民法第169絛規定，令被上訴人負表見代理之授權人責任。
（三）本件保證契約於80年9月6日終止後，為保證契約內容一部分之「留存印鑑約定」，即失所附麗隨之失效，且被上訴人於保證契約終止後，對於主債務人特祿公司對上訴人發生之新債務，既不再負擔保證責任，亦無以書面通知上訴人註銷留存印鑑之必要，上訴人既明知其與被上訴人間之保證契約業已終止，即不得引授信約定書第24條第2項部分文字，主張被上訴人原留存印鑑在未經其同意並辦妥變更或註銷手續前仍繼續有效。
（四）被上訴人於76年5月23日簽立「保證書」後，78年在「委任開發信用狀契約書」連帶保證人簽署欄簽名並蓋原留印鑑，其規範作用亦僅在於具體化確定原保證契約之被擔保主債務範圍，以杜無謂爭議，是以委任開發信用狀契約書之條款，亦如同授信約定書，同為原保證書（保證契約）內容或條款之一部分，而不具有可與原保證契約分離獨自產生一定規範效力之獨立性，委任開發信用狀契約（書）既非獨立的保證責任基礎，是在「債權人與保證人」間之關係，委任開發信用狀契約（書）之存續及效力，亦如同授信約定書，以原保證契約（保證書）之有效存續為規範基礎一體不可分，兩者同其命運及效力，如保證契約終止，委任開發信用狀契約（書）亦因失所附麗隨之失效。上訴人認「委任開發信用狀契約（書）」與「保證契約」為二個獨立的保證契約，難認有據。
（五）縱認系爭76年5月23日保證書、授權約定書及78年12月7日委任開發遠期信用狀契約上之保證均有效存續，亦因保證契約成立經13年或11 年以上長期間後，其間特祿公司所營主要營業種類大幅變更，行業風險之性質及程度顯著地昇高，且授信往來金額隨其營業額擴大而激增，遠超出保證人或與保證人處於相同地位之一般人，依社會一般生活經驗所得合理預見之範圍，在客觀上顯足以重大影響保證人基於對其風險範圍之預見承擔保證責任之意願，而使整個保證契約成立之認知或行為基礎發生根本性動搖，應認為該等嗣後發生之授信債務，不屬原保證契約所預定之被擔保債權範圍或擔保範圍，保證人自無須再受原保證契約之拘束，上訴人如請求保證人履行保證債務，其請求顯然違反民法第148條第2項之誠實信用原則，而構成權利濫用，債權人自不得請求履行保證債務。
參、兩造不爭執事項：
一、訴外人特祿公司於76年5月23日邀同訴外人袁采永、薛敏智、張珮琛、袁志鵬、高年豐及被上訴人為連帶保證人向上訴人訂立保證書，保證特祿公司對上訴人現在及將來對上訴人所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他債務，並以新台幣（下同）3千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人特祿公司負連帶清償責任。
二、訴外人特祿公司復於78年12月7日邀同袁采永及被上訴人為連帶保證人，向上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，額度為美金80萬元。
三、特祿公司分別⑴於89年07月28日向上訴人借款1,167,075 元，借款期間自89年7月28日起至90年1月22日止；⑵於89 年8月2日借款968,625元，借款期間自89年8月2日起至90 年1月22日；⑶於89年9月6日借款1,632,960元，借款期間自89年9月6日起至90年3月3日止；⑷於89年11月27日借款1,020,000元，借款期間自89年11月27日起至90年3月21 日止；⑸於89年11月29日借款530,000元，借款期間自89 年11月29日起至90年3月13日止；⑹於89年12月5日借款370,00 0元，借款期間自89年12月5日起至90年4月9日止。以上借款均約定按上訴人基本放款利率加碼年率1.175% ，即年利率9.02 5%計算利息，並約定應按月付息，本金到期還清，如屆期未依約清償，即喪失期限利益，全部借款債務視為到期，除仍按上開利率計息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率10%，超過六個月者，按上開利率20%計付違約金。特祿公司復分別於89年7月28日、89年9月11日、89年10月10日向上訴人申請開發信用狀3筆，分別借款美金188, 784元、美金99,792元、美金68,517元。合計，特祿公司共向上訴人借得5,688,660元及美金357,093元。惟特祿公司僅繳納部分本金及利息，至90年2月1日止，即未再依約繳納。特祿公司共計尚欠4,255,005元、美金281,039.77元暨如原審判決附表所示之利息及違約金。
四、上訴人與特祿公司於80年9月6日另訂授信約定書及更換新保證書，由特祿公司董事長袁采永、董事王陵、張珮琛及監察人袁志鵬等四人擔任連帶保證人；上開更換之保證書上對保簽章欄及連帶保證人欄內已無訴外人高年豐、薛敏智及被上訴人之簽章。上開80年9月6日之保證書並已取代76年5月23日之保證書。
五、系爭借據上「被上訴人印文」與被上訴人於上訴人處留存之印鑑相符。
肆、兩造爭點：
一、被上訴人於76年5月23日簽訂之未定期限最高限額保證契約，是否於80年9月6日更換新保證書之日，而歸於終止並向後失其效力？
二、被上訴人於76年5月23日簽訂之約定書，是否因被上訴人未依該約定書第24條約定，踐行「以書面」通知上訴人為變更或註銷留存印鑑之手續，而仍然有效？上訴人得否據以主張被上訴人就訴外人特祿公司自89年7月28日起向上訴人所為之上開借款，仍應負連帶清償之責？
三、被上訴人就訴外人特祿公司自89年7月28日起，向上訴人為上開借款所書立借據上「被上訴人印文」，應否負表見代理之授權人責任？
四、訴外人特祿公司於78年12月7日邀同袁采永及被上訴人為連帶保證人，向上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，是否獨立於76年5月23日所訂立保證書之外？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人於76年5月23日簽訂之未定期限最高限額保證契約，是否於80年9月6日更換新保證書之日，而歸於終止並向後失其效力？
（一）按保證人與債權人約定，就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。由於此種保證契約，亦係就連續發生之債務為保證，如未定有期間者，則保證人自得依民法第754條第1項規定隨時通知債權人終止保證契約；而此項終止保證契約之通知，應以意思表示向債權人為之。又由於終止保證之意思表示，須到達債權人或為債權人了解時始生效力，故民法第754條第2項明定保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。最高法院77年台上字第943號判例要旨可資參照。
（二）被上訴人抗辯：因訴外人特祿公司轉型及業務成長，原任董事薛敏智及高年豐因公司業務性質重大變更，而退出公司經營，特祿公司乃應其往來之上訴人公司南台中分行要求，於80年9月6日更換新保證書，改由董事長袁采永、董事王陵、張珮琛及監察人袁志鵬等四人擔任連帶保證人，被上訴人亦經由特祿公司向上訴人承辨人員為終止保證之意思表示。故被上訴人亦未在其授信申請書及80年9月6日新保證書上再簽名擔任連帶保證人等情，此有上訴人所提出之80年9月6日保證書影本1紙在卷可稽；觀諸系爭76 年5月23日保證書與80年9月6日保證書之記載，其所擔保之連帶責任範圍皆為保證訴外人特祿公司對上訴人現在及將來對原告所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他債務，並以3千萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與特祿公司負連帶清償責任。而80年9月6日保證書上對保簽章欄及連帶保證人欄內已無訴外人高年豐、薛敏智及被上訴人之簽章。證人即特祿公司法定代理人袁釆永復於原審證稱：「（問：被告退出連帶保證人的責任，是何人的約定？）是被告告訴特祿公司說，因為公司改組，所以他要退出，我們就告訴華南銀行被告已經退出保證人的地位。當時我們跟銀行說要換保證人。」等語（見原審卷第180頁）。再者，上訴人亦自承系爭80年9月6日之保證書已取代76年5月23日之保證書，足徵被上訴人確已向上訴人為終止保證契約之意思表示，且已為上訴人所了解而發生終止之效力，否則，上訴人豈會同意系爭主債務人之債務由保證人6人轉換為4人，且其中3人係重複，是被上訴人所辯已終止76年5月23日之保證契約，應堪採信。
二、被上訴人於76年5月23日簽訂之約定書，是否因被上訴人未依該約定書第24條約定，踐行「以書面」通知上訴人為變更或註銷留存印鑑之手續，而仍然有效？上訴人得否據以主張被上訴人就訴外人特祿公司自89年7月28日起向上訴人所為之上開借款，仍應負連帶清償之責？
（一）上訴人雖主張被上訴人未依授信約定書第24條之約定，以書面通知上訴人終止保證契約，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，對上訴人自不發生終止保證契約之效力云云。惟按契約當事人約定終止契約須用一定之方式，有以保全證據為目的者，亦有以契約須待方式完成始生終止之效力者。若當事人之意思係以保全證據為目的，而非生契約終止效力之要件，則當事人終止契約之意思表示達到相對人時，如依法已生終止契約之效力，尚不得因未以一定之方式為之，而否定其效力（最高法院88年度台上字第1726號判決參照）。本件被上訴人已終止76年5月23日之保證契約，已如上述。雖被上訴人與上訴人所立授信約定書第24條約定：「舉凡使用於貴行往來之各種票據、借據及其他一切憑證、文件上之印文，貴行以肉眼認為與立約人（即被上訴人）留存於貴行之任一印鑑相符而為交易時，即視為立約人所為之有效法律行為，立約人願負一切責任，決無異議。立約人因名稱變更、組織變更、章程內容變更或其他變更情事發生時，應負責即以書面將變更情事通知貴行並向貴行為變更或註銷留存印鑑之申請。在未將變更情事通知貴行前與貴行而為之交易，立約人均願負一切責任。在未經貴行同意並辦妥變更或註銷留存印鑑手續之前，立約人所留存於貴行之印鑑仍繼續有效，一切因使用原留印鑑而與貴行發生之各種交易行為，均由立約人負其責任」等情，有該授信約定書附卷可稽。惟就其內容觀之，立約人之行為足以影響上訴人之權益變更時，之所以應即以書面將變更情事通知上訴人，其真意應僅在於保全權益變更之證據而已，並非權益變更之生效要件，否則何須要求立約人應另辦妥變更或註銷留存印鑑之手續（最高法院90年度台上字第1472號判決參照）。是被上訴人經特祿公司口頭通知上訴人終止保證契約後，雖未另以書面通知上訴人，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，亦不影響其終止保證契約之效力。是上訴人主張被上訴人既未完成約定之變更手續，其保證契約仍屬有效云云，即不可採。
三、被上訴人就訴外人特祿公司自89年7月28日起，向上訴人為上開借款所書立借據上「被上訴人印文」，應否負表見代理之授權人責任？上訴人主張被上訴人既將與上訴人往來之留存印鑑交由特祿公司保管使用，於終止保證契約後仍不取回印鑑，任由特祿公司蓋用於系爭借款借據上之連帶保證人欄，顯已構成表見代理，應負授權人之責任等語；被上訴人對於系爭借款借據上連帶保證人欄內伊之印文，係伊與上訴人往來之留存印鑑，並交由特祿公司保管，於終止保證契約後，仍未向特祿公司取回印鑑等情，固不爭執，惟辯稱：伊已不再任連帶保證人，自無從在因此授信關係所衍生出之各項借款借據上簽章，而擔任連帶保證人之義務，亦不可能再繼續授權予特祿公司或其受僱人使用伊印章蓋在借據上而為連帶保證人，是上訴人顯係明知或至少可得而知特祿公司或其受僱人就被上訴人印章之使用已無代理權，而仍同意特祿公司未以代理人之名義，逕行簽署被上訴人之姓名，並持被上訴人之印章蓋於各項借款借據上之連帶保證人欄上，事後復未進行對保，或告知系爭借款保證行為，以驗證確為被上訴人本人之行為，即逕於各項借款借據上偽填完成對保手續之記錄，是上訴人自不得援引民法第169絛規定，令被上訴人負表見代理之授權人責任等語。經查：
（1）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年臺上字第2130號著有判例）。
兩造對系爭借據上被上訴人之印文、簽名，均非被上訴人本人親自簽蓋之事實，均不爭執。被上訴人主張其係基於擔任特祿公司之連帶保證人，將辦理借款事宜所需印章交付、授權特祿公司董事長袁釆永保管使用，委任袁釆永於特祿公司向上訴人借款時，得使用其印章蓋在連帶保證人之相關文件上。是被上訴人就其將辦理借款事宜所需印章交付、授權特祿公司董事長袁釆永保管使用於特祿公司向上訴人借款時，得使用其印章蓋在任連帶保證人之相關文件上，固應負授權人之責任；惟被上訴人於80年9月6日更換新保證書後，已終止擔任特祿公司借款之連帶保證人，應為上訴人所明知，即被上訴人不再授權特祿公司蓋用其印章於連帶保證之相關借據文件上；而由自己之行為表示以代理權授與他人之表見代理行為，自應於其終止與上訴人間之保證契約後中斷。亦即，除非上訴人另就特祿公司本件授信申請，有重新對保，並簽立保證書及授信約定書，表示擔任特祿公司連帶保證人之行為，否則，即難以系爭借款借據上連帶保證人欄內被上訴人之印文，係被上訴人與上訴人之前往來之留存印鑑，遽令其負表見代理之授權人責任。
（2）再就上訴人方面，亦因被上訴人已委由袁釆永對其通知終止保證契約，且其於80年9月6日就特祿公司本件授信申請，辦理變更新保證書之重新對保事宜，已如前述，衡情，特祿公司及被上訴人自不可能於系爭借款借據上連帶保證人欄蓋用被上訴人印章而為連帶保證人；上訴人既已知悉被上訴人已對其終止先前舊的保證契約，且明知就本件限額三千萬元之授信，被上訴人不再續任連帶保證人，不負保證責任之事實，被上訴人自無因此再衍生出之各借款借據上簽名蓋章擔任連帶保證人之義務，亦不可能再繼續授權予特祿公司之受僱人使用其印章蓋在借據上為連帶保證人，否則又何須通知上訴人終止保證？是上訴人顯係明知或至少可得而知特祿公司就被上訴人印章之使用已無代理權，故特祿公司或其受僱人在系爭借款借據連帶保證人欄蓋用上訴人印章，依民法第169條但書之規定，上訴人自不能援引民法第169條規定，令被上訴人負表見代理授權人責任。
四、訴外人特祿公司於78年12月7日邀同袁采永及被上訴人為連帶保證人，向上訴人簽訂委任開發遠期信用狀契約，是否獨立於76年5月23日所訂立保證書之外？
（一）觀諸76年5月23日保證書與80年9月6日保證書係記載：「連帶保證人今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證特祿股份有限公司，對貴行現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他債務，以3千萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人負連帶清償之責任」等語。而特祿公司另邀被上訴人擔任連帶保證人於78年12月7日簽訂之委任開發遠期信用狀契約係記載：「立約人特祿股份有限公司為便於現在及將來在貴行辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資，茲邀同連帶保證人特立本契，概括委請貴行以美金八十萬元為貸款限額，循環開發遠期信用狀，並願遵守下列各條款」等語。再參諸76年5月23日所簽立保證書上之連帶保證人為訴外人袁采永、薛敏智、張珮琛、袁志鵬、高年豐及被上訴人；80年9月6日所簽立保證書上之連帶保證人改為訴外人袁采永、王陵、張珮琛及袁志鵬；至78年12月7日所簽訂之委任開發遠期信用狀契約上之連帶保證人則為訴外人袁采永、王陵及被上訴。足證訴外人特祿公司係為辦理遠期信用狀方式之進口，向國外採購物資，另行邀同被上訴人擔任委任開發遠期信用狀契約之連帶保證人；此與被上訴人依76年5月23日保證書應負之連帶保證責任，係屬不同之連帶保證責任。故被上訴人依76年5月23日保證書應負之連帶保證責任，縱於80年9月6日因更換新保證書，而歸於終止。惟被上訴人依系爭78年12月7日簽訂之委任開發遠期信用狀契約所應負之連帶保證責任，未經被上訴人向上訴人另為終止保證契約之意思表示，並非當然終止。被上訴人抗辯委任開發信用狀契約書之條款，亦如同授信約定書，同為原保證書（保證契約）內容或條款之一部分，而不具有可與原保證契約分離獨自產生一定規範效力之獨立性，如保證契約終止，委任開發信用狀契約（書）亦因失所附麗隨之失效云云，自不足取。是上訴人自得依系爭委任開發遠期信用狀契約之約定，請求被上訴人負連帶保證責任。被上訴人另抗辯上訴人如請求保證人履行保證債務，其請求顯然違反民法第148條第2項之誠實信用原則，而構成權利濫用云云，亦無足採。
（二）依系爭78年12月7日委任開發遠期信用狀契約第１條約定：「立約人每次向貴行申請開發遠期信用狀時，應送開發遠期信用狀申請書，立約人及保證人均承認上開開發貸款限額內各筆遠期信用狀項下之信用狀結匯證實書所載信用狀金額與已結匯金額之差額及其利息為貴行代立約人向國外保證付款或墊款之金額並同意以開發遠期信用狀申請書或遠期信用狀項下之結匯證實書或匯票等有關文件為其憑證。立約人願依本契約之規定清償各筆債務。保證人並願依本契約之規定負擔保證責任，決不因立約人另立之開發遠期信用狀申請書未經保證人簽章或其他原因而有所異議。」上訴人主張特祿公司分別於89年7月28日、89年9月11日、89年10月10日向上訴人申請開發信用狀3筆，分別借款美金188, 784元、美金99,7 92元、美金68,517元，合計美金357,093元；扣除特祿公司繳納部分本金及利息，特祿公司尚欠美金281,039.77元暨如附表所示之利息及違約金等情，業據上訴人提出開發信用狀申請書三紙為證，，且為被上訴人所不爭執，則上訴人依系爭委任開發遠期信用狀契約之約定，請求給付上開款項，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於委任開發遠期信用狀契約之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付美金281,039.77元及如附表編號7至9所示之利息及違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人聲請為附條件之准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
Ｃ附表┌──┬───────┬────┬────┬──────┐│編號│尚 欠 本 金│ 利 息 │ 年 息 │違約金起算日││ │ │ 起算日 │ │ │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ １ │ NT$306,222│90.02.08│ 9.025% │ 90.01.23 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ２ │ NT$747,982│90.02.08│ 9.025% │ 90.01.23 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ３ │ NT$1,290,964│90.03.15│ 9.025% │ 90.03.04 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ４ │ NT$1,020,000│90.03.16│ 9.025% │ 90.03.22 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ５ │ NT$519,837│90.03.16│ 9.025% │ 90.03.22 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ６ │ NT$370,000│90.03.16│ 9.025% │ 90.03.22 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ７ │ US$145,929.34│90.02.01│ 10% │ 90.01.23 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ８ │ US$80,068.92│90.03.15│ 9.9% │ 90.03.10 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│ ９ │ US$55,041.51│90.03.23│ 9.9% │ 90.04.08 │├──┼───────┼────┼────┼──────┤│合計│NT$4,255,005 │ │ │ ││ │US$281,039.77 │ │ │ │├──┴───────┴────┴────┴──────┤│附註：利息之計算，自利息起算日起至清償日止；違約金之計││ 算，自違約金起算日起至清償日止，逾期在六個月以內││ 者，按上開利率10%，逾期超過六個月者，依上開利率 ││ 20%計算。 │└───────────────────────────┘