臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第119號上 訴 人 丙○○
之18訴訟代理人 己○○
丁○○
之18
參 加 人兼訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○
庚○○戊○○共 同訴訟代理人 盛枝芬律師上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國95年6月27日臺灣苗栗地方法院94年度重訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國96年11月21日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及參加人共同負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第五十八條第一、二項定有明文。所謂法律上之利害關係，係指因兩造訴訟所受裁判之結果，自己法律上之地位亦須受其影響之謂（最高法院91年度台抗字第301號裁判參照）。本件甲○○因與上訴人簽訂買賣契約，以本件上訴人據以請求被上訴人履行協議之鬮書中分得之土地為買賣標的，有土地買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷㈠183至189頁），其主張就本件訴訟有法律上利害關係，聲明參加訴訟，於法有據，合先敘明。
二、上訴人主張：其與訴外人即被上訴人戊○○之夫、被上訴人乙○○之父林榮隆（已歿）為兄弟，於民國（下同）55年8月16日，因兄弟皆已成年就業，在上訴人之雙親林和、林研邀請母舅蕭萬祥主持之下，將家族中原以各家屬名義登記之共有財產，析歸諸兄弟各自管業，分得價值短少者並以現金加以補償，由上訴人兄弟6人共同簽立鬮書（下稱系爭鬮書），依系爭鬮書第七條約定，林榮隆應將當時以其名義登記之所有土地劃出一半分予上訴人，經上訴人查得之土地登記謄本資料所載，鬮分當時登記於林榮隆名下之土地應有部分如原判決附表（下稱附表，原判決附表正本有一部分有紅色、綠色、橘色之字體，如本院卷㈠10至15頁，有一部分則無顏色之標示，上訴人所提出並為主張依據係有顏色字體之附表）所示，面積有9756.67平方公尺，倘劃出其中一半，面積應有4878.33平方公尺。簽立鬮書後，因林榮隆之子女年幼，上訴人體念其經濟情況並非寬裕，乃允許林榮隆就上訴人所應分得之土地繼續耕作以補家計，俟林榮隆之子女成年之後，正擬辦理移轉登記手續，林榮隆卻因意外身亡，其名下土地由被上訴人戊○○、乙○○分別繼承，嗣後被上訴人戊○○並將如附表橘色列示部分土地贈與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○另將如附表紅色列示部分土地贈與被上訴人庚○○；前開無償贈與行為有害及上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條規定聲請法院予以撤銷。被上訴人雖以系爭鬮書簽立於55年間而為時效抗辯，然上訴人及女兒曾於93年9月28日前往被上訴人家中，經被上訴人戊○○當面允諾依約將土地之一半劃分予上訴人，被上訴人已有拋棄時效利益之意思表示，且系爭鬮書第七條相關之土地近50筆，並未約明如何定「選出一半」之給付標的，選擇之債非予特定，債務人不能為給付、債權人亦不能請求特定之給付，即因法律上障礙不得行使，依民法第一百二十八條規定，請求權時效不能起算，應自94年8月11日上訴人請被上訴人依限行使選擇權之催告期滿，選擇權依法移屬於上訴人，上訴人依法選定如聲明之土地後始得起算時效。又家產鬮分之本質與共有物分割相同，如認上訴人之履約請求權罹於時效，上訴人仍得請求法院予以裁判分割等情，爰依民法第二百四十四條、系爭鬮書之法律關係，求為判決：㈠被上訴人戊○○與被上訴人乙○○間就如附表橘色列示部分土地之贈與行為應予撤銷，回復登記至被上訴人戊○○名下。㈡被上訴人乙○○與被上訴人庚○○間就如附表紅色列示部分土地之贈與行為應予撤銷，回復登記至被上訴人乙○○名下。㈢被上訴人應將如附表所列編號8、9、14、15至40、42號共30筆土地所有權應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，並交付上訴人管領。
三、被上訴人則以：否認系爭鬮書之真正，鬮書上立書人6人之筆跡皆出於同1人，且立書人林榮章誤寫成林榮昌、並以林榮昌姓名之印章用印其上，顯屬偽造。縱認系爭鬮書為真正，然其簽訂於55年8月16日，距今已近40年之久，上訴人本於履行債權關係而為請求，請求權顯已逾15年之時效消滅，被上訴人自得援引時效抗辯。被上訴人戊○○於93年9月28日並無承認系爭鬮書或拋棄時效利益之意思表示。而系爭鬮書第七條之約定並非選擇之債之約定。又上訴人如係請求裁判分割共有物，卻未以全體共有人為被告，起訴要件不合法。至上訴人依民法第二百四十四條請求部分，已逾同法第二百四十五條規定之一年除斥期間等語，資為抗辯。
四、查，上訴人與被上訴人戊○○之夫、被上訴人乙○○之父林榮隆為兄弟，林榮隆已過世，被上訴人戊○○將繼承自林榮隆如附表橘色列示部分土地贈與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○將繼承自林榮隆如附表紅色列示部分土地贈與被上訴人庚○○等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可證，堪信為真實。
五、上訴人主張其與訴外人林榮華、林榮寶、林榮隆、林榮貴、林榮章等兄弟共6人為分析家產，於55年8月16日，在父親林和、母親林研、母舅蕭萬祥之主持見證下簽立系爭鬮書，其中第七條約定當時為林榮隆名義之私有地及放領地應劃出一半分配予上訴人所有等語，並提出該份鬮書為證（見原審卷㈠183至186頁）；被上訴人否認系爭鬮書之真正，並以時效抗辯。被上訴人既提出時效抗辯，無論系爭鬮書是否真正，如系爭鬮書所約定之請求權已罹於時效消滅，被上訴人即得以時效抗辯拒絕給付。是本院先不審究系爭鬮書之真正，就上訴人請求是否罹於時效消滅先予審究。查，依系爭鬮書之約定內容，係將當時登記於上訴人與訴外人林榮華、林榮寶、林榮隆、林榮貴、林榮章等兄弟6人名下之房屋、土地、工廠等各項財產重新分配，短少部分並以現金加以補償，其中並約定訴外人即上開6人之母親林研名下土地由訴外人林榮章取得作為結婚費用等（見原審卷㈠184至186頁），系爭鬮書中所分配之標的物，並非均屬上述6人之財產，核其性質，尚非共有人對於公同共有物之分割協議書，應係該6人就鬮書中所列財產之分配及所有權移轉協議，屬債權契約之一種，各立約人本於系爭鬮書所取得對於其他立約人之履行請求權，當有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。縱如上訴人主張，系爭鬮書所列財產均為家產，屬立鬮書之6人公同共有，系爭鬮書有協議分割共有物之性質云云，然鬮書簽訂後，如有鬮分人拒絕辦理分割登記，終究不能達成鬮分分割共有物之目的，則共有人依協議成立不動產分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院64年5月27日64年度第4次民庭庭推總會決議參照），亦即分析家產之鬮分書亦有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。按請求權，因十五年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；民法第一百二十五條前段、第一百四十四條第一項、第一千一百四十八條前段分別定有明文。系爭鬮書簽訂於55年8月16日，其自立約之日起即可向訴外人林榮隆行使權利，上訴人卻怠於此項權利之行使，直至林榮隆死亡之後，始於94年3月3日以本件訴訟向其繼承人即被上訴人戊○○、乙○○等人請求履行系爭鬮書之約定，上訴人之請求權自已因逾15年之時效而消滅，被上訴人戊○○等人既已概括繼受林榮隆財產上之一切權利，並對上訴人之履約請求權為消滅時效之抗辯，自得拒絕履行系爭鬮書之約定。
六、按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。又債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院96年度台上字第179號、95年度台上字第887號判決參照）。
經查：
㈠本件上訴人主張被上訴人戊○○曾於93年9月28日允諾依約
將系爭土地之一半劃分予上訴人，已有拋棄時效利益之意思表示，被上訴人自不得再以時效抗辯等語。查，依上訴人及女兒與被上訴人戊○○於93年9月28日之對話錄音光碟及譯文內容（兩造分別提出譯文，見本院卷㈠159至165、169至195頁），長達30分鐘之對話多為閒聊家常，其中上訴人固曾向被上訴人戊○○表示：「田尾那塊土地，那天我有跟妳說，妳要一半分給我……」，被上訴人戊○○應承「喔、喔、好」等語（錄音檔4分40秒至5分16秒），及上訴人之女兒表示：「我爸說上次在礦工遇到你，回去就一直說人家那個幼芒說要還我，一半要還我，我就跟他說，好啦，不然我帶你去問四嬸（即被上訴人戊○○，下同），看四嬸怎麼說，四嬸妳跟他說看看啦」、「妳跟他說，妳說妳有」，被上訴人戊○○即應承「有啦，有啦，放心啦，你身體顧好就好啦，我們老人家身體顧好就好了」等語（錄音檔6分45秒至7分19秒），然依其語氣，似為談話融洽而配合上訴人3位女兒安慰上訴人好好照顧身體之意，且依上訴人主張與系爭鬮書第七條相關之土地如附表所示多達48筆，均係坐落於苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段，則上訴人於上開對話中所稱「田尾那塊土地」是否即屬系爭鬮書所載之土地已有可疑。況上訴人主張被上訴人戊○○將其繼承林榮隆之土地，於86年9月4日贈與移轉登記予被上訴人乙○○等語屬實（見原審卷㈢405頁，原審卷㈢473至517頁所附之土地登記簿謄本），被上訴人戊○○於93年9月28日為上述談話時，其並無系爭鬮書所約定之土地可供移轉一半與上訴人，自不能遽行認為上述談話所稱之「田尾那塊土地」，係指系爭鬮書第七條所載原為林榮隆名下之所有土地。上訴人雖就此陳稱：田尾應為地名，兩造間關於土地的問題只有系爭鬮書之紛爭，故上訴人當時所述「田尾那塊土地」應該就是指鬮書第七條的土地云云，然其亦自承因上訴人並未親自耕作前開土地，所以不知道所謂「田尾那塊土地」之確實位置等語（見原審卷㈢540-1頁），上訴人既不知「田尾那塊土地」之確實位置或坐落地號，復未能舉證證明該筆土地即指系爭鬮書第七條所載原為林榮隆名下之土地，自難單憑其與被上訴人戊○○間前述對話內容而主張被上訴人戊○○同意履行系爭鬮書之約定。至於上訴人所提譯文中，以括號標示被上訴人之肢體動作者，例如被上訴人戊○○說：「喔（點頭）…」（見本院卷㈠176頁），本院顯無從勘驗觀察；或以括號標示註解者，例如長女說：「現在我爸爸跟妳說的，是有一些要給我爸爸的（指鬮分書上記載凡是林榮隆名下所有土地之一半）…」（見本院卷㈠176頁）、被上訴人戊○○說：「身體顧好最要緊（意思是土地她會還，而身體顧好最要緊），人，生不帶來，死不帶去（意思是地她會還，她看得很開）。」（見本院卷㈠177頁）、被上訴人戊○○說：「好啦，再來找，再來找（因四嬸說她不識字，詳細地號她也不知道）…」（見本院卷㈠179頁），此等譯文或為上訴人及女兒向被上訴人戊○○說話時語意不清之處，或為上訴人主觀之註釋，自不能採為認定被上訴人承認履行系爭鬮書第七條約定之依據。
㈡再依上訴人所提上述錄音譯文內容，上訴人三女丁○○、長
女己○○當時分別曾向上訴人表示「四嬸說你找到那張鬮書，她就還你。」、「對啦！你沒有鬮書怎麼要？」、「現在四嬸有說，你鬮書找到，拿給四嬸看，四嬸就要過一半給你。」等語（見本院卷㈠177頁），然核其等對話內容前後文，被上訴人戊○○均未口述過「找到鬮書即過戶一半土地」等語，而係上訴人之女兒以主觀方式所為解釋。且由前開上訴人3位女兒之說法，可知上訴人及女兒與被上訴人戊○○對話當時並未提出鬮書供其觀看，而上訴人亦自承在該次對話之前或當時確實未曾提出鬮書予被上訴人戊○○觀看，係事後自其女兒丁○○處找出鬮書，才確認有系爭鬮書之存在等語（見原審卷㈢540-1頁）。被上訴人戊○○並非系爭鬮書立約人之一，且於上開談話間，被上訴人戊○○對關於丈夫林榮隆生前與兄弟間之事務亦曾表示：「…我說我不知道，我女人家沒管（原以台語發音為差），給他們兄弟去處理就好…」（見本院卷㈠175頁）或於上訴人表示：「妳就知道我告他的事，同一個案件（指分家之事）」時，被上訴人戊○○答以：「我不知道。」（見本院卷㈠188頁），可知其對上訴人等兄弟間關於土地或財產之事務並不明瞭。又上訴人於本件起訴之初主張系爭鬮書第七條相關土地為43筆（見原審卷㈠7頁），嗣後變更為48筆，上訴人於起訴之初尚且無法確認相關系爭鬮書第七條土地之筆數、地號、面積等情形，何能認非簽訂系爭鬮書當事人之被上訴人戊○○能認知上訴人及女兒於前開談話中所提之「分一半土地」之內容為何？被上訴人戊○○在與上訴人對話之前或當時，既未能審閱系爭鬮書，對系爭鬮書之真實與否、具體內容、簽立時間等節，均無從加以深入認識及瞭解，自難憑其與上訴人間上開模糊不清之對話內容，即認定被上訴人戊○○承認上訴人關於系爭鬮書之履約請求權內容，而為拋棄時效利益之意思表示。況上訴人亦自承自其女兒丁○○處找出鬮書，才確認有系爭鬮書之存在，但戊○○的態度已無法溝通（見原審卷㈢540-1頁），益證上訴人戊○○於知悉系爭鬮書內容後，不僅不承認系爭鬮書法律關係之存在，甚至拒絕溝通。
㈢又於上開談話間，被上訴人戊○○對關於丈夫林榮隆生前與
兄弟間之事務曾表示：「…我說我不知道，我女人家沒管（原以台語發音為差），給他們兄弟去處理就好…」（見本院卷㈠175頁）或於上訴人表示：「妳就知道我告他的事，同一個案件（指分家之事）」時，被上訴人戊○○答以：「我不知道。」（見本院卷㈠188頁），足認被上訴人戊○○對上訴人等兄弟間關於土地或財產之事務，並不明瞭，自無從知悉系爭鬮書之內容，亦無從知悉系爭鬮書約定之請求權時效已完成之事實，則被上訴人戊○○對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意。是上訴人主張被上訴人戊○○承認系爭鬮書法律關係存在，並為拋棄時效之意思表示云云，不足憑採。
七、上訴人又主張與系爭鬮書第七條相關之土地近50筆，並未約明如何定「選出一半」之給付標的，按選擇之債非予特定，債務人不能為給付、債權人亦不能請求特定之給付，即因法律上障礙不得行使，依民法第一百二十八條規定，請求權時效不能起算，應自94年8月11日上訴人請被上訴人依限行使選擇權之催告期滿，選擇權依法移屬於上訴人，上訴人依法選定如聲明之土地後始得起算時效，故本件請求權未因時效消滅等語；被上訴人則以本件並非選擇之債為辯。惟查所謂選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。其數宗給付相互間，具有不同內容而有個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定。本件上訴人所提出之系爭鬮書第七條約定：「凡有現為林榮隆所有名義之私有地及放領地，應先由林榮隆就私有地畫出壹半，放領地畫出壹半，無償分配與丙○○，其餘壹半歸林榮隆取得。」（見原審卷㈠184、185頁）其文字為「劃出」一半，並非「選出」一半，而依「劃出一半」之文義解釋，即係就私有地及放領地各劃出一半之土地，由林榮隆給付私有地及放領地一半給上訴人，非於「數宗給付」中得選定其一，不生由其行使「選擇權」問題。系爭鬮書係種類之債之約定，並非選擇之債，上訴人主張其有選擇權云云，自不足取。
八、上訴人另主張系爭鬮書中所列之家產屬立鬮書之6人公同共有，縱系爭鬮書請求權時效完成，上訴人仍得訴請法院裁判分割共有物云云。惟查，系爭鬮書中所分配之標的物，依其記載尚難認為均屬立鬮書之6人公同共有之財產，系爭鬮書之性質應係立約之6人就鬮書中所列各項財產之分配及所有權移轉協議，系爭鬮書第七條亦未載明當時登記於訴外人林榮隆名下之土地為上訴人與林榮隆所共有，上訴人復未能舉證證明鬮書中所列各項分配之財產均屬當時立約之6人所共有，或證明系爭鬮書第七條所載林榮隆名下之土地為上訴人與林榮隆共有，僅聲稱鬮書中所分析之標的均為立約人公同共有之家產，即主張在履約請求權罹於時效消滅之後仍可本於共有人之地位訴請法院裁判分割共有物，然系爭鬮書所記載之地，並無證據證明係立約之6人所共有，自無請求法院裁判分割共有物之依據。況上訴人仍係依系爭鬮書之法律關係請求被上訴人履行協議（見本院卷㈡67頁），並依系爭鬮書第七條約定內容，訴請被上訴人依約移轉林榮隆當時名下登記所有土地面積1/2，顯係基於系爭鬮書之約定所為請求，並非本於物權之共有關係請求裁判分割，上訴人此部分之主張，亦屬無據。
九、上訴人本於系爭鬮書所生之履約請求權業已罹於時效而歸於消滅，被上訴人以時效抗辯，自得拒絕履行；上訴人即無請求被上訴人戊○○、乙○○撤銷贈與行為之依據。從而，上訴人本於系爭鬮書第七條之約定及民法第二百四十四條之法律關係，請求被上訴人戊○○與被上訴人乙○○間就如附表橘色列示部分土地之贈與行為應予撤銷，回復登記至被上訴人戊○○名下；被上訴人乙○○與被上訴人庚○○間就如附表紅色列示部分土地之贈與行為應予撤銷，回復登記至被上訴人乙○○名下；被上訴人應將如附表所列編號8、9、14、
15 至40、42號共30筆土地所有權應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，並交付上訴人管領，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又參加人甲○○因與上訴人簽訂買賣契約，以本件上訴人據以請求被上訴人履行協議之鬮書中分得之土地為買賣標的，有土地買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷㈠183至189頁），本件訴訟標的對參加人與上訴人，必須合一確定。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第八十六條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
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