臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第120號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊榮富 律師被 上訴人 丁○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 劉家驥 律師上列當事人間請求遷屋還地事件，上訴人對於民國95年07月17日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第270 號第一審判決提起上訴，本院於96年1月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人應拆除坐落臺中市○○區○○段○○○○○號，如臺中市中興地政事務所94年8月10日函附系爭土地複丈成果圖所示：B部分磚造面積9平方公尺、C部分土石混合造（住房）面積74平方公尺、D部分土石混合造（住房）面積55平方公尺、E部分磚造（廁所及廚房）面積17平方公尺、G 部分磚造（畜舍）面積50平方公尺、H部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及同段862-1 地號土地上如同複丈成果圖所示：J部分磚造1平方公尺（和B 部分為一體）、K 部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L部分磚造（畜舍）面積1平方公尺（和G 部分為一體）之建物，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人。
前項判決准被上訴人以新臺幣貳佰參拾萬元為上訴人供擔保後，得為假執行。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人未能舉證證明系爭房屋為被上訴人戊○○所有，自
不得請求上訴人自系爭房屋遷出。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917 號判例可參。本件被上訴人2人係主張系爭光明路182號房屋為被上訴人戊○○所有，而請求上訴人自系爭房屋遷出，自應就系爭房屋屬戊○○所有，此一有利於己之事實，負舉證責任，苟被上訴人未能舉證證明上開事實，即令上訴人就其抗辯系爭房屋為伊所有之事實不能舉證，或其所舉證據有瑕疵，仍應駁回被上訴人之請求。
㈡復以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上
訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由，此固有最高法院72年度台上字第1552號判決可參，惟查本件上訴人就被上訴人主張系爭房屋為被上訴人戊○○所有一節，既予以否認，自與不爭執被上訴人戊○○為系爭房屋之所有權人，僅單純否認無權占有系爭房屋之情形不同，要無上開判決適用之餘地，被上訴人自仍應就系爭房屋屬於被上訴人戊○○所有一節，負舉證責任。準此，原審判決遽以上開判決為據，謂上訴人既堅稱系爭房屋為伊所有，自應就此有利於己之事實負舉證責任云云，要有違舉證責任分配之原則，而無足取。㈢被上訴人所提出之證據資料，均不足以證明系爭房屋為被上
訴人戊○○所有。按房屋稅籍資料僅係主管機關對於房屋課徵稅捐之行政管理，房屋之納稅義務人係依相關法規應負擔稅捐之人，非必為房屋所有權人，房屋稅籍證明書，尚難為房屋所有權之證明，此有最高法院40年度台上字第126 號判例、70年度台上字第3760號判例可參。本件被上訴人固提出一審原證8 之房屋稅籍證明書，以證明系爭建物為被上訴人戊○○所有云云，然依上開說明，此房屋稅籍證明書並不能作為系爭建物屬於被上訴人戊○○所有之證據。再者，詳觀卷附上開房屋稅籍之核課平面圖，其核課房屋之面積、位置，與卷附台中市地政事務所94年8 月所為之複丈成果圖所示系爭房屋之現有位置、面積，顯不吻合。上開稅籍所示 122平方公尺房屋，與系爭房屋面積203 平方公尺相差甚大，系爭房屋究為何部分屬上開稅籍所示122 平方公尺房屋之範疇，實屬不明，自不能憑此稅籍資料，遽認系爭房屋即為戊○○所有。原審判決未詳審究上情，謂系爭房屋稅籍資料中稅籍登記表所有人或管理人依續登記為黃繼炎、被上訴人丁○○、戊○○，因此被上訴人主張系爭房屋為黃繼炎所買受一節可以採憑云云，要屬嚴重之誤會。
㈣被上訴人所提黃繼炎死後之遺產分割協議書，即令將上開建
物列入遺產分割之標的，亦屬渠等片面之記載，要不因此變更上開建物屬於上訴人所有之事實，自不得憑此遽謂上開建物即為黃繼炎之遺產，而由被上訴人丁○○繼承。又被上訴人所舉贈與所有權移轉契約書及贈與之契稅繳款書，其中關於被上訴人丁○○贈與被上訴人戊○○之標的，固包含光明路182 號房屋在內，而須繳契稅、贈與稅云云。然贈與為債權契約，不以有所有權為必要，自不能因被上訴人丁○○擅自將上訴人所有之房屋贈與被上訴人戊○○，而須繳納契稅、贈與稅，即謂被上訴人戊○○已取得系爭建物之所有權。尤以，上開贈與所有權移轉契約所載之光明路182 號房屋，其面積亦僅為122平方公尺，與系爭光明路182號房屋之面積達203 平方公尺，差異甚大，焉能作為系爭建物全部已由被上訴人丁○○贈與被上訴人戊○○之證據？至上訴人之母親張陳鸞鶯於94年3月18日掛號郵寄匯票10800元，乃係張陳鸞鶯支付其他承租耕地（如一審被證3 之耕地租約所示）三七五租約之代金，與系爭土地、房屋完全無涉，被上訴人謂上開匯票係支付系爭房地之租金云云，要非事實，亦無足取。被上訴人所舉之上開證據，均不足以作為系爭房屋為被上訴人戊○○所有之證明，即令上訴人就系爭房屋為伊所有之抗辯，尚有疵累，則依前揭舉證責任分配之原則，自仍應駁回被上訴人有關遷讓房屋之請求。
㈤另台中高等行政法院94年度聲字第6 號保全證據程序，曾囑
託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭房屋之興建年代，依台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定報告（見原審被證3 ），系爭房屋如該鑑定報告各棟標的物編號及配置簡圖編號A之部分（即卷附複丈成果圖所示編號C之部分）、編號B之部分（即卷附複丈成果圖所示編號D之部分），其房面及牆壁之興建年代為日據時代或民國30～40年，且均有增建之痕跡，其餘部分則係50年至90年代所陸續興建，此鑑定結果與上訴人主張系爭房屋有部分係其父張添福於30年間所興建（即該鑑定報告編號A、B未增建之部分），並設籍居住，嗣因建物老舊須要整修，由上訴人及其弟張榮文2 人修建並由上訴人陸續增建部分（即該鑑定報告A、B疑有增建部分，及其餘部分）一節相符，足見系爭房屋先由上訴人之父張添福所出資興建，嗣由上訴人陸續增建，就張添福興建之部分，於張添福死亡後，因由上訴人個人單獨繼承（其他繼承人另繼承其他財產），而全屬上訴人所有甚明。被上訴人屢次於書狀中表示系爭房屋不可能係30年間所興建，因土造房屋不可能支撐達60年之久云云，除與上開鑑定報告之結果不符外，亦可確定系爭房屋非屬被上訴人所有，否則被上訴人豈有可能不清楚系爭房屋之建築年代，而否認系爭房屋於30年間即已興建之情形。
㈥再查如卷附複丈成果圖所示編號C 部分之建物，共有四間房
間，其中最靠近芒果樹下之房間，係倒掉之後由張添福所蓋，另編號D 部分（即正廂部分），亦為張添福興建等情，業經證人甲○○證述屬實。另編號E、G、H、B、J、K、L 部分之建物，則分別為廚房、豬寮與置放工具之處所，均為被上訴人與胞弟張文榮共同陸續增建等情，亦經證人丙○○、甲○○、廖樁彬、庚○○、己○○等人證述無誤。至於C 所示未重建之房屋部分，固因年代最為久遠，致上開證人均表示不知由何人興建，惟此部分之建物，猶如其他部分之建物一般，均係由地主提供土地，供其佃農即被上訴人之父親張添福建屋居住，即俗稱之「佃農厝」，亦由張添福出資興建。觀諸證人丙○○證稱「古老的房子部分我不知道是誰蓋的」、證人甲○○證述「入口之右手邊部分之房屋，伊出生就有了，不知道是誰蓋的」、證人廖樁彬證述「老房屋之部分不知是誰蓋的」、證人庚○○證述「正廂之房子，伊不知道是誰的」、證人己○○證稱「除入口進去右手邊及芒果下之鐵皮屋，由乙○○他們所蓋外，其他部分不知何人所蓋」等語，顯見上開證人均係就渠等所知悉之事實，據實陳述，而未曲護上訴人無疑。被上訴人空言指稱渠等之證述不實在云云，自無足取。
㈦再拆屋還地與遷屋還地，係兩種完全不同之訴訟。前者係被
上訴人主張上訴人所有之房屋無權占有其土地，而請求就房屋有處分權之上訴人，拆除其所有之房屋，以返還占用之土地；後者則為被上訴人主張所有之房屋遭上訴人占用，而請求上訴人自占用之房屋中遷出，並返還土地，因此本件即令上訴人表示願拆屋還地，亦僅是同意拆除自己「所有」之系爭房屋，而將系爭土地返還予被上訴人而已，要無認諾被上訴人就系爭房屋有所有權，而得請求上訴人自系爭房屋遷出，並返還土地之請求。準此，被上訴人謂上訴人同意拆屋還地即係認諾其遷屋還地之請求，故其請求有理由云云，亦無足取。
㈧退步而言，苟認系爭房屋為被上訴人戊○○所有，上訴人既
於原審訴訟中自系爭房屋遷出，則被上訴人請求上訴人遷讓房屋之訴訟，即無權利保護之必要。按權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據。被上訴人起訴時雖具備權利保護要件，於事實審言詞辯論終結時欠缺者，仍應認其訴為無理由，而為其敗訴之判決，此有最高法院86年度台上字第3726號判例可參。經查因系爭2 筆土地早已經台中市政府徵收，其上之系爭建物隨時有遭台中市政府強制拆除之可能，是以上訴人業於94年11月間，自系爭房屋遷出（按系爭建物為上訴人所有，故上訴人並非因系爭建物為被上訴人所有而遷出），另居住於台中縣○○鄉○○街○○號，是以被上訴人提起本件訴訟請求上訴人自系爭房屋遷出，要已欠缺權利保護之必要，應認其訴為無理由。原審判決既認上訴人已自系爭房屋遷出，卻仍准許被上訴人有關遷讓房屋之請求，自有未洽。
㈨本件上訴人係基於無償使用借貸關係，而占有系爭2筆土地
：查原地主廖天文提供原西屯段98地號即系爭土地，供其佃農即上訴人之父張添福興建房屋居住，嗣廖天文於40年7 月29日將系爭2筆土地移轉登記於廖祿三，而廖祿三復於41年8月12日移轉於被上訴人2 人之被繼承人黃繼炎，黃繼炎仍同意上訴人父親張添福及其家人（含上訴人）使用系爭土地，繼續居住於上開房屋中，是以被上訴人2 人之被繼承人黃繼炎業已同意將系爭2 筆土地，無償借予上訴人及其家人使用，且其使用之目的，乃為使上訴人及其家人得在系爭房屋內繼續居住，自應解釋其使用借貸之期限，至系爭房不堪使用之日止。至於被上訴人戊○○固於86年受贈系爭862-1 地號土地，然於受贈後既仍繼續容忍上訴人使用系爭862-1 地號土地，亦有同意將土地繼續借予上訴人使用之意思甚明。另被上訴人丁○○既因繼承而取得系爭862 地號土地，則伊訴請上訴人返還系爭862 地號土地，亦無理由，惟上訴人未免破壞多年情誼，始同意拆除系爭房屋，將系爭土地返還於被上訴人等情，業經上訴人於原審答辯中敘明甚詳，要無自認無權占有系爭土地之情形，被上訴人徒以上訴人曾表示願拆屋還地等語，遽謂上訴人自認無權占有系爭土地云云，自無足取。
㈩縱認系爭房屋為被上訴人所有，則上訴人既已自系爭房屋遷
出，自無占用系爭土地，被上訴人請求上訴人返還系爭土地，亦屬無據。上訴人於94年11月間業已自系爭房屋遷出，已如前述，若認系爭房屋為被上訴人戊○○所有，則被上訴人已無占有系爭土地之情形，被上訴人對非占有人之上訴人，請求返還系爭2 筆土地，於法自屬無據。準此，原審判決認定系爭房屋為被上訴人戊○○所有，已有未洽，即令如原審判決之認定，系爭房屋屬上訴人戊○○所有，則被上訴人已自系爭房屋遷出，何來占有之可言？原審判決竟仍准被上訴人之請求，而判令上訴人應返還系爭2 筆土地云云，要無足取。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如上訴人之上訴為有理由，則請求另就被上訴人在原審之備位聲明為判決（即命上訴人應拆除坐落臺中市○○區○○段○○○○○號，如臺中市中興地政事務所94年8 月10日函附系爭土地複丈成果圖所示：B 部分磚造面積9平方公尺、C部分土石混合造﹝住房﹞面積74平方公尺、D 部分土石混合造﹝住房﹞面積55平方公尺、E部分磚造﹝廁所及廚房﹞面積17平方公尺、G部分磚造﹝畜舍﹞面積50平方公尺、H部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及同段862-1地號土地上如同複丈成果圖所示：J部分磚造1平方公尺﹝和B部分為一體﹞、K 部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L 部分磚造﹝畜舍﹞面積1平方公尺﹝和G部分為一體﹞之建物，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人）。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣就被上訴人請求遷讓房屋交還土地或拆屋交地之勝訴判決，被上訴人願供擔保請宣告准予假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件爭訟要點，應是上訴人是否有權使用系爭土地？而非坐
落其上之建物是誰所蓋？上訴人既無權占有，自應還地。所不同者，果其上建物為上訴人所蓋，則上訴人兼有拆除（以回復原狀）義務，否則僅負遷出義務。上訴意旨，徒主張坐落系爭土地上之建物為其先父張添福興建，而舉證人丙○○等五人為其證據方法，縱令可信，上訴人仍應還地，所不同者，不過從遷屋還地變為拆屋還地而已。上訴人妄圖利用一般人有房屋和土地係屬各自獨立之不動產觀念，混水摸魚。此似如客人入飲食店點炒飯，旋改換牛肉麵，吃畢拒不付帳，說牛肉麵是炒飯換來的，炒飯又沒吃，故不必付帳。故不能因房屋和土地是不同的不動產，就認為無權占地蓋屋的人對這房屋得主張權利，而拒絕還地。
㈡上訴意旨，指伊係基於使用借貸關係而占有系爭土地云云。
惟按使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令系爭土地原地主廖天文將系爭土地允許上訴人先父張添福使用，上訴人亦不得以其先父張添福與廖天文間有此使用借貸契約，對被上訴人主張有使用系爭土地權利（最高法院59年度台上字第2490號判例）。且使用借貸為無償者，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言，是基於債之相對性，該借用關係亦僅存在於廖天文與張添福間，不足證明兩造間亦存有無償借用關係。凡此，業經原判決詳陳理由在案。故上訴意旨，實難謂無意圖延滯訴訟而提起上訴之情形，被上訴人可依民事訴訟法第456條第2項聲請就第一審判決宣告假執行，為此並聲請為准予假執行之宣告。
㈢另上訴意旨指被上訴人所提出之房屋稅籍證明書尚難為房屋
所有權之證明，且所示僅122 平方公尺，然系爭房屋經測量達203 平方公尺，又遺產分割協議書屬片面之記載，被上訴人丁○○擅自將系爭房屋贈與被上訴人戊○○，皆不足採云云。惟究不能反過來，以被上訴人所提上揭事據之不足採，推論系爭房屋為上訴人先父張添福所興建。而上訴人所提建築師公會鑑定報告載：部分房面及牆壁之興建年代為約日據時代及民國30－40年，其餘部分則係民國50年至90年代陸續興建。其鑑定認少部分土埆厝為約日據時代及民國30－40年興建乙節，顯然武斷，蓋就生活在這塊地震、颱風頻繁之土地上的人們來說，結構為土埆厝之房屋可存在60年之久，恐屬奇蹟？況於論理法則上，亦不能依這份鑑定，證明房屋就是張添福興建。
㈣上訴人不能證明伊有占有使用系爭土地之正當權源，縱令其
上房屋為上訴人先父張添福所建，上訴人仍應繼承拆除義務，返還系爭土地，亦不可能領取重劃自拆獎勵金。因為得領此獎勵金之要件，必係有權使用土地而興建房屋者，無權占用他人土地蓋屋者，既負有拆除回復原狀之義務，自不能據此不法行為，主張得享受利益（領自拆獎勵金），乃法理之當然。
㈤再上訴人還在使用系爭房屋，其於95年10月19日應繳之電費
為被上訴人名義部份（電號00000000000）為687元，張安宏名義部份（上訴人之胞弟，電號00000000000）為178元。此足證上訴人謂伊業於本件起訴後之94年11月遷出系爭房屋，並非真實。
理 由
一、被上訴人主張：系爭坐落臺中市○○區○○段862、862-1地號土地分別係被上訴人丁○○、戊○○所有，嗣被上訴人丁○○於83年9月6日並將其所有坐落於系爭土地上之門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 號土石混合造平房屋（以下稱系爭房屋）贈與被上訴人戊○○。詎上訴人無任何權源，竟占用系爭房屋，並於土地上堆置回收電冰箱、電視機等雜物及停放車輛，雖經被上訴人戊○○於94年03月14日以臺中西屯郵局第129 號存證信函通知上訴人搬離騰空，上訴人仍置之不理。該系爭房屋原係被上訴人丁○○之父、戊○○之公公黃繼炎生前向廖祿三買系爭土地時一併買受取得，雖因過去農業社會人際關係單純，系爭房屋與大部分農舍一樣，未辦保存登記，若系爭房屋係上訴人所有，衡情不可能由被上訴人戊○○為納稅義務人，況稅籍登記是被上訴人戊○○名義，過去是由被上訴人方面繳納稅捐，足可證明系爭房屋為被上訴人所有。再者，系爭房屋乃土石混合造房屋，實不可能如上訴人所辯於30年間由原地主廖天文提供土地予上訴人父親張添福出資建築，而得支撐60年之久，且上訴人於另案臺灣臺中高等行政法院勘驗現場時稱：「系爭房屋為民國60年所建」而非稱增建部分房屋為62年所建，足見上訴人所辯，殊不可取。又上訴人母親張陳鸞鶯曾支付匯票新臺幣18,000元予被上訴人丁○○，作為系爭房地之租金，非如上訴人所稱系爭房地為無償借與。另被上訴人戊○○係自桃園嫁至台中，因婚後家翁黃繼炎、夫黃煜庭先後長期臥病，相繼於78年08月12日、86年3月5日去世之緣故，而婆婆亦罹患癌症，需獨自擔負起照顧家庭之責，內顧不暇、心力交瘁，才任由上訴人長期無權占有系爭土地，上訴人占盡便宜有欠厚道。退步言之，縱如上訴人所述其為系爭房屋之所有權人，然其未經被上訴人同意，無權占用系爭土地，且上訴人亦一再承諾願拆除系爭房屋，將系爭土地返還被上訴人，雖上訴人言明願拆屋還地，無非欲與被上訴人爭取臺中市辦理市地重劃所發放之地上建築物自動拆除獎勵金108 萬5959元，然仍顯見上訴人自認系爭房屋就其所使用之土地並無正當權源。被上訴人基於系爭土地所有權而生之物上請求權，自得排除侵害，請求上訴人遷出系爭房屋，交還房屋及土地，或請求上訴人拆除系爭房屋，返還該房屋所坐落之基地。為此爰依民法第767 條之規定提起本訴，先位聲明求為判決命上訴人遷讓房屋，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人；備位聲明請求命上訴人拆屋還地（即應拆除坐落臺中市○○區○○段○○○○○號，如臺中市中興地政事務所94年8月10日函附系爭土地複丈成果圖所示：B 部分磚造面積9平方公尺、C部分土石混合造﹝住房﹞面積74平方公尺、D部分土石混合造﹝住房﹞面積55平方公尺、E 部分磚造﹝廁所及廚房﹞面積17平方公尺、G 部分磚造﹝畜舍﹞面積50平方公尺、H 部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及同段862-1地號土地上如同複丈成果圖所示：J部分磚造1平方公尺﹝和B部分為一體﹞、K部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L 部分磚造﹝畜舍﹞面積1平方公尺﹝和G部分為一體﹞之建物，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人）等語。並於本審聲請就其請求遷讓房屋交還土地或拆屋還地之勝訴判決，宣告准被上訴人供擔保後得為假執行。
二、上訴人則以：上訴人之父張添福生前於民國30年間向前地主廖天文承租坐落臺中市○○區○○段 96-1（重測後566地號）、96-2（重測後568地號）、97-1（重測後866地號）、97-2（重測後861地號）等4筆地號土地耕種，廖天文並提供西屯段98地號（重測後為同段862、862-1地號）土地由張添福興建房屋設籍居住，嗣向臺灣電力公司臺中區營業處申請供電使用，是以系爭862、862-1地號土地，及其上之建物（整編前：光明路173 號）原為上訴人之父張添福生前於35年10月01日以前出資建築，並設籍登記於該址。嗣該建物老舊需要整修，由上訴人及胞弟張文榮二人修建並由上訴人增建，此與臺中高等行政法院於94年度聲字第6 號保全證據程序中，曾囑託臺灣省建築師公會臺中市辦事處鑑定系爭房屋之興建年代，依臺灣省建築師公會臺中市辦事處之鑑定報告，系爭房屋如複丈成果圖所示編號Ｃ、Ｄ部分之房面及牆壁興建年代約為日據時代或民國30－40年，且均有增建之痕跡，其餘部分則係50年至90年代所陸續興建乙節相符。嗣張添福死亡後，由上訴人單獨繼承系爭房屋，是本件系爭房屋自屬上訴人所有，被上訴人丁○○擅自將系爭房屋贈與被上訴人戊○○，要不得拘束上訴人，被上訴人以其彼此間就系爭房屋有贈與契約，及被上訴人戊○○繳納贈與稅之繳款收據，遽主張系爭房屋為被上訴人戊○○所有，委無足取。又訴外人廖天文於40年7月29日將前開出租之臺中市○○段96-1、96-
2、97-1、97-2等4筆地號土地及提供張添福興建房屋使用之98地號土地（重測後為同段862、862-1地號，即系爭土地），移轉登記於訴外人廖祿三，廖祿三復於41年08月12日又移轉予被上訴人之被繼承人黃繼炎，黃繼炎仍同意上訴人父親張添福及家人使用系爭土地，並繼續居住於上開房屋中，且於43年張添福死亡後之耕地租約亦由上訴人之母張陳鸞鶯繼承簽訂，此有張陳鸞鶯與黃繼炎簽訂之「臺灣省臺中市私有耕地租約」可憑，是以被上訴人等之被繼承人黃繼炎既已同意將系爭土地無償借予上訴人及家人使用，且其使用之目的，乃為使上訴人及家人得在系爭房屋內繼續居住，自應解釋其使用借貸之期限，至系爭房屋不堪使用時止，從而被上訴人請求上訴人返還系爭土地，要無理由。而上訴人母親支付予被上訴人之匯票，乃係另筆耕地三七五租約之代金，與系爭土地房屋無涉。又上訴人已於94年11月間，自系爭房屋遷出，而另居住於他地，為免破壞兩造多年情誼，願將回收之電冰箱、電視機及停放之車輛自系爭土地中遷出，亦同意拆除系爭房屋，將系爭土地返還予被上訴人。至被上訴人戊○○提出臺中市稅捐稽徵處87年度契稅繳款書、房屋稅籍證明書，以證明系爭建物為其所有，然按未辦理所有權保存登記之建物，由出資建築之人，原始取得所有權，而房屋稅籍資料僅係主管機關對於房屋課徵稅捐之行政管理，房屋之納稅義務人依相關法規應負擔稅捐之人，非必為房屋所有權人，房屋稅籍證明書，尚難為房屋所有權之證明。被上訴人提出之上開證據不能作為系爭建物屬於被上訴人所有之依據。再者，觀之該房屋稅籍之核課平面圖，其核課房屋之面積 122平方公尺及位置，均與系爭建物依卷附臺中縣地政事務所94年8月間所為之複丈成果圖所示，其面積為203平方公尺，顯不相符，因此上開稅籍資料所示122 平方公尺之房屋，要非系爭房屋全部，自不能憑此稅籍資料，遽認系爭房屋為被上訴人戊○○所有。另被上訴人所提出黃繼炎死後之遺產分割協議書，即令將上開建物列入遺產分割之標的，亦屬其等片面之記載，上開建物不因此即屬被上訴人所有之事實，自不得以其等將上開建物列入遺產標的，即遽謂上開建物為黃繼炎之遺產，而由丁○○繼承取得所有。再被上訴人所提贈與所有權移轉契約書，其中被上訴人丁○○贈與被上訴人戊○○之標的，固包含光明路182 號房屋，然贈與為債權契約，不以有所有權為必要，自不能因被上訴人丁○○擅自贈與予被上訴人戊○○，即謂被上訴人戊○○已取得系爭建物之所有權。從而被上訴人主張系爭房屋為戊○○所有，上訴人無權占有系爭房屋及土地，遽請求上訴人遷讓房屋將土地返還被上訴人，或請求拆屋還地，顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於系爭862 地號土地為被上訴人丁○○所有、同段862-1 地號土地為被上訴人戊○○所有，其上建物為上訴人所使用，已於94年11月間遷出等事實，雙方並不爭執。兩造所爭執者，乃系爭房屋究為被上訴人戊○○所有？抑或係上訴人之父張添福生前於民國35年10月01日以前出資建築，嗣因建物老舊繼由上訴人所修建及增建？上訴人使用系爭房屋是否為無權占有？上訴人是否應自系爭房屋遷出將土地返還被上訴人或拆屋還地？爰分析說明如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917 號復著有判例可參。本件被上訴人主張系爭光明路182 號房屋為被上訴人戊○○所有，而以上訴人無權占有為原因，請求上訴人應自系爭房屋遷出，惟上訴人就被上訴人主張系爭房屋為戊○○所有一節，既予以否認，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就系爭房屋為戊○○所有，此一有利於己之事實，負舉證責任，苟被上訴人未能舉證證明系爭房屋確為戊○○所有時，即令上訴人就其抗辯系爭房屋非為戊○○所有之事實不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，仍應駁回被上訴人之請求。
㈡本件被上訴人主張系爭房屋為戊○○所有，無非係以系爭房
屋原係被上訴人丁○○之父、戊○○之公公黃繼炎生前向廖祿三買系爭土地時一併買受取得，提出房屋稅籍證明書，證明系爭房屋稅籍登記是被上訴人戊○○名義，亦即戊○○為系爭房屋之納稅義務人，故系爭建物自屬被上訴人戊○○所有，為其論據。然為上訴人所否認，上訴人並抗辯稱：上訴人之父張添福生前於民國30年間向前地主廖天文承租坐落臺中市○○區○○段 96-1（重測後566地號）、96-2（重測後568地號）、97-1（重測後866地號）、97 -2（重測後861地號）等4筆地號土地耕種，廖天文並提供西屯段98 地號（重測後為同段862、862-1地號）之土地由張添福興建房屋設籍居住，嗣向臺灣電力公司臺中區營業處申請供電使用，亦即系爭862、862-1地號土地上之系爭房屋（原為光明路173 號，經整編為光明路182 號），乃上訴人之父張添福生前於民國30年間向廖天文承租另筆耕地時自行出資建築，並設籍登記居住於該址。嗣該建物老舊由上訴人及胞弟修建並由上訴人增建，張添福死亡後，由上訴人單獨繼承系爭房屋，故系爭房屋應屬上訴人所有等語。
㈢查上訴人之父張添福於民國30年間向廖天文承租坐落臺中市
○○區○○段96-1（重測後566地號）、96-2（重測後568地號）、97-1（重測後866地號）、97-2（重測後861地號）等4筆地號土地耕種，其後廖天文於40年7月29日將上開出租之4筆耕地及系爭房屋坐落之原98地號（重測後為 862、862-1地號）土地，移轉登記於訴外人廖祿三，廖祿三復於41年08月12日移轉登記予被上訴人之被繼承人黃繼炎，而張添福於43年死亡後之耕地租約，則由上訴人之母張陳鸞鶯繼承簽訂，此有上開土地登記資料及張陳鸞鶯與黃繼炎簽訂之「臺灣省臺中市私有耕地租約」等可憑，並為兩造所不爭。
㈣按未辦理所有權保存登記之建物，由出資建築之人，原始取
得所有權，而房屋稅籍資料僅係主管機關對於房屋課徵稅捐之行政管理，房屋之納稅義務人依相關法規應負擔稅捐之人，非必為房屋所有權人，房屋稅籍證明書並不能執為房屋所有權之確切證明（最高法院40年度台上字第126 號判例、70年度台上字第3760號判例參照）。況依上開房屋稅籍之核課平面圖顯示，其核課房屋之面積及位置，均與卷附台中市地政事務所94年之複丈成果圖所示系爭房屋之現有位置及面積，並不吻合。上開稅籍所示房屋面積122 平方公尺，與系爭房屋面積203 平方公尺，兩者相差達81平方公尺，究為系爭房屋之何一部分，亦屬不明，是難憑此稅籍資料認定系爭房屋確為被上訴人戊○○所有。
㈤又台中高等行政法院94年度聲字第6 號保全證據程序，曾囑
託台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定系爭房屋之興建年代，依台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定報告（見原審被證3 ），系爭房屋如該鑑定報告各棟標的物編號及配置簡圖編號A之部分（即前揭複丈成果圖所示編號C之部分）、編號B之部分（即前揭複丈成果圖所示編號D之部分），其房面及牆壁之興建年代為日據時代或民國30～40年，且均有增建之痕跡，其餘部分則係50年至90年代所陸續興建。此鑑定結果與上訴人主張系爭房屋有部分係其父張添福於30年間所興建（即該鑑定報告編號A、B未增建之部分），並設籍居住，嗣因建物老舊陸續經整修、增建之情形相符。上訴人之父張添福於民國30年間向廖天文承租耕地在先，被上訴人之被繼承人黃繼炎於41年08月12日由前手廖祿三移轉登記取得土地在後，倘該系爭房屋係其前手廖祿三或廖天文出資建築，而由黃繼炎向廖祿三購買土地時一併買受取得，何以上開稅籍登記無其前手出資建築人廖祿三或廖天文之資料？故尚難單憑上開稅籍資料認定系爭房屋屬被上訴人戊○○所有。再佐以證人甲○○、丙○○、廖樁彬、庚○○、己○○等人於本審證述正廂部分之建物為張添福興建，其餘之廚房、豬寮與置放工具之處所，均為上訴人所陸續增建等情，堪認上訴人抗辯稱系爭房屋乃其父張添福生前出資建築，並設籍登記居住於該址，嗣經陸續整修增建乙節，與事實相符。
㈥被上訴人所提黃繼炎死後之遺產分割協議書，雖將上開系爭
房屋列入遺產分割之標的，應係因稅籍資料登記為黃繼炎，且該協議書既係被上訴人單方之記載，自不能憑以認定系爭房屋確為黃繼炎之遺產，而由被上訴人丁○○繼承。另被上訴人提出之贈與所有權移轉契約書及贈與之契稅繳款書，其中關於丁○○贈與戊○○之標的，包含光明路182號之係爭房屋在內亦同。仍無從認定被上訴人戊○○已取得系爭房屋之所有權。至被上訴人所提上訴人之母親張陳鸞鶯於94年03月18日掛號郵寄匯票10,800元之單據，並未記載係支付系爭房地之租金，且上訴人之母張陳鸞鶯既於張添福死亡後，就張添福所承租另4 筆耕地，與黃繼炎簽訂「臺灣省臺中市私有耕地租約」，上訴人抗辯稱其母張陳鸞鶯係支付其他承租耕地三七五租約之代金，與系爭土地房屋完全無涉等情，應可採信。
㈦系爭房屋雖為上訴人之父親張添福生前出資建築，嗣由上訴
人繼承取得，並經陸續整修增建，故非屬被上訴人戊○○所有。惟張添福或張陳鸞鶯與廖天文、黃繼炎間之另4 筆耕地租約，並未將原98地號即系爭862、862-1地號土地包括在內。是縱張添福係因承租耕作廖天文另4 筆耕地，而由廖天文同意其在原98地號之系爭土地上蓋屋並設籍居住，亦與上開耕地租約無涉。廖天文提供該土地，應屬無償之使用借貸關係。按使用借貸非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令被上訴人之前手允許上訴人等使用系爭土地，上訴人亦不得對現在之土地所有人即被上訴人主張有使用借貸關係（最高法院59年台上字第2490號判例參照）。尤其使用借貸為無償者，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言，是基於債之相對性，該借用關係僅認存在於兩造之前手廖天文與張添福間，不足憑以證明上訴人與被上訴人間亦存有無償借用關係。從而被上訴人主張，系爭土地為其所有，上訴人不能證明伊有占有使用系爭土地之正當權源，縱令其上房屋為上訴人先父張添福所建，上訴人仍應拆屋還地之義務等情，即屬有據。㈧上訴人雖謂因系爭土地業經台中市政府徵收，其上之系爭房
屋隨時有遭台中市政府強制拆除之可能，伊已於94年11月間自系爭房屋遷出，另居住於他地，為免破壞兩造多年情誼，願將回收之電冰箱、電視機及停放之車輛自系爭土地中遷移，亦同意拆除系爭房屋，將系爭土地返還予被上訴人。然上訴人既仍以其占有使用系爭土地有正當權源，對於被上訴人以其無權占有系爭土地為由，訴請拆屋並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，交還系爭土地，認顯無理由，而聲明駁回被上訴人之訴，則被上訴人提起本訴，即難謂無權利保護之必要。
四、綜上所述，本件系爭房屋係上訴人之父張添福生前於民國35年10月01日以前出資建築，嗣因房屋老舊繼由上訴人所修建及增建，並非屬被上訴人戊○○所有。惟上訴人使用系爭土地，並無合法權源，被上訴人以其無權占有系爭房屋為由，訴請遷出之先位聲明，雖無理由，但被上訴人請求上訴人拆屋並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，交還系爭土地之備位之聲明，則為有理由，應予准許。原審認系爭房屋屬戊○○所有，依被上訴人先位聲明而為判決，命上訴人遷讓房屋，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，改依被上訴人備位聲明判決命上訴人應拆除坐落臺中市○○區○○段○○○○○號，如臺中市中興地政事務所94年8 月10日函附系爭土地複丈成果圖所示：B部分磚造面積9平方公尺、C 部分土石混合造﹝住房﹞面積74平方公尺、D 部分土石混合造﹝住房﹞面積55平方公尺、E 部分磚造﹝廁所及廚房﹞面積17平方公尺、G部分磚造﹝畜舍﹞面積50平方公尺、H部分木造棚子面積5平方公尺之建物；及同段862-1地號土地上如同複丈成果圖所示：J部分磚造1平方公尺﹝和B部分為一體﹞、K部分磚鐵皮屋面積10平方公尺、L部分磚造﹝畜舍﹞面積1平方公尺﹝和G 部分為一體﹞之建物，並搬離堆置空地上之回收電冰箱等雜物，將土地返還被上訴人。又被上訴人請求就其勝訴判決，聲明願供擔保為准予假執行之宣告，尚屬有據，爰併酌定相當擔保宣告准予假執行（此部分被上訴人誤依附帶上訴而為聲明）。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第463條、第390條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
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