臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第144號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張慶宗 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於民國95年09月27日臺灣臺中地方法院94年度訴字第1551號第一審判決提起上訴，本院於96年2月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥關係存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥關係存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本院92年度上易字第253 號乙○○被訴違反商標法案件、94
年度上訴字第533 號甲○○被訴背信等案件（原審法院93年度訴字第421 號）刑事判決各已明確認定上訴人本於合夥關係有權使用金格商標及服務標章、兩造間就金格金銀珠寶公司及金士頓公司確有股權各半之約定。
㈡兩造確係依合夥契約合夥經營金格金銀珠寶銀樓並以盈餘陸
續設立金格金銀珠寶有限公司、金士頓金銀珠寶有限公司：①依證人游淑娟94年12月21日所為證言及證人周世榮於94年11月28日所為證言均可證明兩造間就眾多銀樓確均有合夥關係。②民法第667條第1項僅謂經營共同事業，並未限制合夥事業之種類，更未禁止合夥關係存續中所為設立公司行為，所謂經營共同事業當然包括籌組公司，至於登記出資額或股份多寡，係公司法為達公示目的所為強行規定，與合夥人內部間權利義務如何分配，乃屬二回事，不得僅以合夥關係存續中設立公司即遽指合夥關係消滅，原出資額即轉換為公司之出資額或股份。何況設立公司目的不一，本件係以原合夥事業盈餘作為設立公司之出資，以圖壯大合夥事業版圖，此觀證人游淑娟、周世榮均提及被上訴人甲○○經營事業之野心即可證明，被上訴人主張合夥與公司係不同出資制度，彼此無法並存，否認兩造間存有合夥關係，實屬無據。③兩造自合夥關係成立後，支付上游廠商貨款、相關費用（如廣告招牌、廣告費、保全費）及貸款利息大部分均係上訴人開立支票所支付（相關資料已提呈上訴人在台中市六信－先改制為聯信商銀再改制為新光商銀第00000000000之1甲存帳戶自82年起至89年大筆支票往來明細），兩造間所成立合夥關係得以持續維持金格公司及金士頓公司運作，主要係以合夥盈餘及上訴人所提供之資金周轉。又上訴人自82年5月1日起即擔任金格金銀珠寶有限公司參加台中市金銀珠寶商業同業公會之代表人，長期負責金格銀樓之管理及運作，絕非被上訴人口中所指僅係單純受僱人。金格珠寶銀樓設立後之之帳冊（內帳）迄今仍在上訴人保管中（已於原審94年12月21日庭呈），該帳冊資料接續登載金格珠寶銀樓（商號）及金格金銀珠寶有限公司之相關明細，未曾中斷，金格金銀珠寶有限公司於83年3月7日在商號原址（台中市○○路○○○號1樓）設立後招牌並未更動、金飾買入登記簿仍接續登載、台中市金銀珠寶商業同業公會證照號碼仍相同、帳冊均接續記載、金格珠寶銀樓係公司設立後方於83年04月25日註銷，均足證明金格珠寶銀樓與金格金銀珠寶有限公司雖登記組織有所異動，惟同一性並未變更，金格珠寶銀樓於83年04月25日註銷後並未辦理合夥結算清算，係因兩造合夥關係仍存在於所設金格金銀珠寶有限公司，現行規定並未禁止同一合夥關係不得先後成立二家公司（金格公司及金士頓公司）。
㈢原審判決所質疑「兩造之出資及其他合夥財產，於公司登記
後，即屬金格公司及金士頓公司之資產，其權利歸屬狀態為公司法人所有，無從認為係兩造所公共同有，兩造之出資權利僅能轉化為股權，並對公司法人為主張，金格公司、金士頓公司設立登記後，原告所主張之合夥關係，已無合夥財產之客體存在」。惟本案並非訴請確認股東權利及股權法律關係存在而係訴請確認合夥關係存在，並無合夥關係與有限公司係二種不同出資制度，二者絕不可能同時並存之問題，兩造出資之目的係為組成合夥事業，先後設立金格公司及金士頓公司僅係兩造出資所彰顯之經營型態，並無混淆之問題，上訴人之目的僅係要求形式上彰顯兩造就該二公司確有合夥關係，至於上訴人如何主張權利，乃係另一回事，原審判決對此顯有所誤解。本案之主要關鍵係一合夥關係得否成立二家公司（金格公司及金士頓公司），即合夥關係之標的能否為二家公司，原審判決既已肯認民法並無限制規定，所謂經營共同事業自包括籌組公司，至籌組公司後就該等公司內部所享有之股權或股份乃屬另一回事，二者不可混淆，成立公司之原因眾多，互約出資比例固為其一，合夥自仍為原因之一，上訴人係主張兩造間因合夥關係而成立金格公司及金士頓公司，因被上訴人否認兩造間有合夥關係，自有確認合夥關係存在之確認利益。
㈣至原判決所質疑「合夥關係中，合夥人對合夥之債務，依民
法第681 條應負連帶清償之責任，惟有限公司之股東依公司法第2 條規定僅就其出資額為限負其責任，二者之責任型態迥異，如認合夥約定得成立公司，則公司之債權人得否向合夥人請求負擔無限清償責任？如合夥人之組成與公司股東有異時，非合夥人之股東負有限責任，而身兼合夥人之股東或未記名擔任股東之合夥人則須負無限責任？凡此種種，均可見合夥關係與成立公司間，無論對內、對外關係均為齟齬不合，且權利、義務關係錯置、複雜，無法保障法律秩序及交易之安全，實難認為合夥關係與公司之設立得予併存」。惟合夥事業並非僅限於商號，現行民法並未禁止合夥關係存續中可口頭約定設立公司，所謂經營共同事業當然包括籌組公司，至於登記出資額或股份多寡，係公司法為達公示目的所為強行規定，與合夥人內部間權利義務如何分配，乃屬二回事，金格公司及金士頓公司之債權人僅得對該二公司行使權利，不得對兩造內部之合夥關係主張任何權利，並無混淆之問題，反之，如對兩造內部合夥關係有債權者，則得對合夥人主張負連帶責任，並無原審判決所質疑之錯置及複雜關係。原判決認定兩造於合夥關係存續中另設立二公司，原合夥關係即已消滅，認事用法顯有違誤。
㈤本件兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限
公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥事業，是否存在有合夥關係，自應視「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷，並非以合夥事業之組織型態為依據。本院94年度上訴字第533 號甲○○被訴背信等案件（原審法院93年度訴字第421 號）刑事判決已明確認定兩造間就金格金銀珠寶公司及金士頓公司確有股權各半之約定。兩造確係依合夥契約合夥經營金格金銀珠寶銀樓並以盈餘陸續設立金格金銀珠寶有限公司、金士頓金銀珠寶有限公司。而當初經營銀樓所需資金均係上訴人以家人不動產貸款取得，且為經營銀樓，被上訴人要求與上訴人簽訂合夥契約，兩造乃於82年03月13日在上億銀樓簽訂合夥契約書，約定各出資200萬元，簽約當天，上訴人交給被上訴人甲○○170萬元現金，再加上被上訴人之前向上訴人借款30萬元，合計 200萬元。而合夥出資400 萬元本不足以開一家銀樓，因此，上訴人便以台中市○○路○○○號房屋向銀行貸款，自83年4月到9月陸續匯款950萬元至被上訴人甲○○帳戶內，作為經營金格銀樓裝潢及進貨之費用，另以兩造合夥購買之土地向銀行借貸700 萬元，總計投入高達2050萬元。上訴人為更豐富金格銀樓貨品樣式，還透過胞妹陳姿今向金園銀樓老闆陳建成借鑽石及紅藍寶石等約值500 萬元金飾在金格銀樓店內擺設。且為擴大合夥事業版圖，兩造均未領取分紅，並先後成立金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司。
㈥90年09月底，被上訴人甲○○捏造莫須有罪名，寄存證信函
給上訴人指控上訴人身為合夥股東竟監守自盜，並於90年11月3日帶其家人及職員到台中市○○路○○○號金格銀樓將店內所有金飾、寶石、商品、收據、票據、文件等等全部強行打包帶走，拿走價值約3000萬元貨品，上訴人基於懷疑及朋友提醒，向經濟部中部辦公室調閱相關資料，方知被上訴人甲○○背地裡巧取豪奪，處心積慮侵害上訴人權益（此部分被上訴人甲○○已被判處有期徒刑九月），更否認上訴人係合夥人，其實，所有金格銀樓各分店，包括金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司，均在兩造合夥範圍內。而兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥事業，是否存在有合夥關係，應視「該事業是否為兩造所出資」及「該事業是否為兩造共同之事業」為斷，並非以合夥事業之組織型態為依據，該二公司既係兩造所共同出資、並為兩造共同之事業，是上訴人訴請確認兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥關係存在，自屬有據，應予准許。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠本件就兩造於82年03月13日簽立合夥契約，合約書內容為雙
方各出資200萬元，在台中市○○路○○○號經營金格銀樓。而金格珠寶銀已於82年05月12日成立，嗣於83年04月25日辦理註銷登記。被上訴人則於83年3月7日成立金格金銀珠寶有限公司，再於86年設立金士頓金銀珠寶有限公司。兩造對此事實並不爭執。所爭執者乃上訴人主張兩造合夥關係之標的為金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司，但原判決已就法律上學理上認為當事人間之合夥關係不包括成立有限公司。且依修正前（舊）公司法第98條規定，有限公司之股東，應有5人以上、21人以下，系爭合夥契約當事人僅2人，各出資200萬元，如何成立上開5人以上，資本額高達1800萬元、600 萬元之金格公司、金士頓公司？是退萬步而言，縱使兩造有約定要成立公司（事實上該合夥契約書根本沒提到要成立公司的事），此約定亦因違反公司法強制規定而無效。
㈡二造於82年所簽立之合夥契約書出資額僅為200 萬元，根本
沒辦法據此認定其同一性擴及於83年3月7日另行設立之金格公司，乃至於86年設立之金士頓珠寶有限公司、93年設立之金士頓國際事業有限公司，對此上訴人於原審95年5 月22日表示：「兩造所定之合夥契約書雖約定各出資200 萬元，但實際上開設金格銀樓之資本額需要約2000萬元，後來金格銀樓改為金格金銀珠寶有限公司的時候，被告表示已經訂有合夥契約，就依合夥契約約訂即可，後續陸續設立的金銀珠寶公司也是同樣的情形。原告是因為不懂法律所以後來未再要求被告簽訂更嚴謹之合夥契約，我方認為兩造合夥關係並未中斷」云云，果如上訴人所稱上情，兩造間出資200 萬元時，上訴人即要求簽立合夥契約，然於事後出資數千萬時，竟然未就兩造間合夥關係進一步簽立合夥契約書並主張合夥契約並不以書面為必要，口頭約定即可？（見其民事辯論意旨㈣狀第一頁末行以下所載），此顯然與一般經驗法則不符，若金格公司、金士頓公司經營不善，負債累累，上訴人會將後來被上訴人向其弟弟、母親調借資金之行為視為合夥出資並主張負連帶責任嗎？上開陳述，顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈢被上訴人向上訴人弟弟陳金進、母親陳霞調借資金時，均有
給付相當利息（陳金進利息之前8.42﹪之後8.90﹪，陳霞部分利息單筆計算），果該部分款項皆為上訴人乙○○之出資，則為何被上訴人要還款給陳金進、陳霞？又既然是出資，理應就營業所得依出資額分擔損益，怎可能給付固定利息？益見此為被上訴人向陳金進、陳霞之借款，並非上訴人之投資款，上訴人將此視為投資款，顯為移花接木之舉。上訴人稱：「上訴人之目的僅係要求形式上彰顯兩造就該兩公司確有合夥關係，至於如何主張權利，乃係另一回事」云云，惟訴求彰顯兩造就該兩公司確有合夥關係，不僅形式上違誤，實質上更與法制多所干格，絕非稱其不同方面問題即可暗渡謬論，更枉論與事實不符，上訴人固於96年1月6日所提陳述意見對被上訴人有指控，被上訴人念舊情不願一一加以反駁，惟其所陳多非事實且與本案無關，請勿遭其片面之詞所誤導。
㈣上訴人於原審歷次書狀中一再認為：「本案原告並非訴請確
認股東權利及股權法律關係存在，而係確認合夥關係存在，本案關鍵要點係－合夥關係得否成立二家公司（金格公司及金士頓公司），即合夥關係之標的能否為二家公司，對此民法並無限制規定，所謂經營共同事業自包括籌組公司」云云，進而請求確認兩造間就金格公司及金士頓公司有合夥關係存在。並以：①本院92年度上易字421 號、94年度上訴字第
533 號刑事判決認定兩造間就金格公司與金士頓公司確有股權各半之約定。②證人游淑娟、周世榮證明兩造間就眾多銀樓有合夥關係，以及金格銀樓與金格金銀珠寶有限公司招牌未變更、證照號碼相同等事由證明兩者之同一性。③上訴人之目的僅係要求形式上彰顯兩造就該二公司確有合夥存在，至於上訴人如何主張權利，乃係另一回事。④原審判決既已肯認民法並無限制規定合夥關係存續中可約定設立公司，則所謂經營共同事業自包括籌組公司。⑤登記出資額多寡，係公司法為達公示目的所為之強行規定，與合夥人內部間權利義務間如何分配，乃屬兩回事，並無錯置及複雜之關係云云為上訴理由。惟①細讀上開刑事判決全文，僅稱「不論告訴人（即上訴人）起初是否有出資之事實，依前開事證，告訴人就金格公司實質上有股權存在應可認定」，姑且不論該刑事判決任意認定上訴人有民事公司股權存在是否有認事用法之違誤，然判決書內根本沒提及兩造就金格公司與金士頓公司有合夥關係存在，更沒有提到兩造間就金格公司與金士頓公司確有股權各半之約定，上訴人混淆視聽，一再不當延申該刑事判決的內容，其主張不僅前後不一，即先謂有合夥關係存在，後稱確有股權各半之約定，更與判決意旨不符，要難憑採。②證人周世榮與游淑娟雖均主張二人為合夥關係，故之後所成立之有限公司出資額應是一人一半，然細究該證言，卻發現其中漏洞百出。證人周世榮一方面認定兩造就本件（成立金格和金士頓公司）是各自出資一半，然卻不清楚被上訴人是否曾因為要成立公司，向訴外人陳金進借錢；更對合夥關係及成立公司之分野毫無概念下，竟僅憑看過係爭合夥契約約書，即可斷定之後被上訴人等所成立之金格及金士頓公司，均為一人一半之出資，所陳並不實在。證人游淑娟曾幫金格銀樓記帳及受委託辦理金格公司成立事宜之人，理當具有相當專業能力知道如何成立有限公司，然竟認為二人合夥關係是一人一半，所以成立公司之股份也應一人一半，這樣毫無公司法基礎慨念的證詞，其難道不知道依（舊）公司法成立有限公司應為五人以上，根本不可能成立一人一半的二人有限公司？抑或其證言本來就有所偏頗不實？證人游淑娟之證詞顯然難以憑採。③按「上訴人與被上訴人合夥開設甲商號，由上訴人執行合夥事務，嗣由乙商號在甲商號原店址營業，仍由上訴人執行合夥事務，固為兩造不爭之事實。惟上訴人如將甲商號歇業另與他人夥開乙商號，而非僅就同一合夥變更其名稱，則雖甲商號之合夥未經解散或退夥，上訴人並以被上訴人之款項及甲商號之店底傢具使用於乙商號，亦屬上訴人對於被上訴人應負如何責任之別一問題，被上訴人與乙商號之合夥人既無合夥契約，即不能認其對於乙商號有合夥關係」（最高法院29年上字407 號判例意旨參照）。舉輕明重，性質相異之合夥及有限公司更應如此解釋，因此不能僅以金格銀樓與金格金銀珠寶有限公司招牌未變更、證照號碼相同等事由即可認定兩者具同一性，更不能進一步認定兩造對金格金銀珠寶有限公司有合夥關係存在。④一般確認合夥關係存在之訴，其訴之聲明大抵可分成二種，其一為直接確認兩造間就某商號（或合夥事業）之合夥關係存在；另一係確認兩造間就具體之財產（如確認兩造間就坐落於某地號之不動產）有合夥關係存在，目的係進一步認定其為合夥財產，有公同共有之關係存在。上訴人之聲明如為第一種，即誤解了合夥事業應不包含籌組有限公司，如為第二種，其將有限公司認為合夥財產標的，則更令人匪夷所思，不論上訴人訴之聲明所指為何，其起訴內容之謬誤，僅就形式觀之均難認其為有理由。⑤原審判決明確表示合夥經營共同事業不包括設立公司，何來上訴人所稱原審肯認民法並無限制規定合夥關係存續中可約定設立公司，則所謂經營共同事業自包括籌組公司？上訴人提不出任何學理實務就其起訴合法性有力之依據，竟斷章取義曲解原審判決意旨，果如上訴人所述，成立合夥經營共同事業包括籌組有限公司，則該有限公司的債權人可否請求全體合夥人負連帶責任？又合夥關係而生之債，可否就有限公司之資產為執行？有限公司之股東是否僅就出資額負有限責任？合夥契約之當事人與公司股東相異時，權利義務關係為何？凡此種種勢必造成法秩序及交易安全之錯亂，其中更可能涉及通謀虛偽意思表示、違反誠信原則或違反民法第一條法理等問題，絕非上訴人所稱登記出資額多寡，係公司法為達公示目的所為之強行規定，與合夥人內部間權利義務間如何分配，乃屬兩回事，並無錯置及複雜之關係足以釋疑。
㈤原審判決對於上訴人所提之訴，已就事實及法律面詳加闡述
說明：就事實面而言，兩造於82年3 月13日簽立之合夥契約，僅限於金格銀樓，就其資本額及營業地點等項，該合約內容與金格公司及金士頓公司不符，且上訴人於原審亦主張金格公司及金士頓公司是事後再以口頭約定，顯然上訴人一再主張該合夥契約之範圍包括金格公司及金士頓公司，並無理由；而就法律面言，成立合夥關係與設立有限公司之法律規範性質相異，學理均認為合夥契約所經營共同事業範圍並不包括設立公司，合夥關係對內、對外之規範，如包括成立有限公司造成之矛盾不合理現象，實務對於合夥與法人分際之見解等不同法理角度檢視，認定上訴人所提之訴訟於法律上確無理由。是原審判決認事用法，至為正確，上訴人之上訴，應予駁回，以維被上訴人之權益。
理 由
一、上訴人主張：兩造原係同居人，同居期間於82年03月13日訂立合夥契約，約定各出資200萬元，在台中市○○路○○○號經營金銀珠寶業，經營權各50%，於同年5月10日即在上址設立金格珠寶銀樓，登記為獨資，以被上訴人為負責人，嗣於83年04月25日註銷，另於83年03月07日在同址設立金格金銀珠寶有限公司，再以口頭約定仍延續原合夥契約，各出資 300萬元，並且各自找股東掛名，由被上訴人登記擔任負責人。另被上訴人於86年8月底、9月初向上訴人提議欲成立金士頓金銀珠寶有限公司（於86年10月03日成立，92年12月更名金士頓國際事業有限公司），約定各出資300 萬元，屆時出資額各登記2分之1，委由被上訴人辦理相關設立登記事宜，因欠缺資金，乃由上訴人商請胞弟即訴外人陳金進提供其所有土地向中國農民銀行貸款2,000萬元，其中1,500萬元係用在設立金士頓公司及以被上訴人為負責人之喬伊詩國際事業有限公司、金莎金銀珠寶有限公司，另亦用以辦理金格公司增資，該1,500萬元中之1,100萬元嗣由上訴人於89年04月17日以上訴人之母訴外人陳霞所有坐落台中市○○路○○○ 號房屋向第七商業銀行設定抵押借款及以兩造合夥經營公司所得盈餘而清償。而兩造自合夥關係成立後，貨款、相關費用、貸款利息大部分係由上訴人開立支票所支付。且上訴人自82年5月1日即擔任金格銀樓參加台中市金銀珠寶商業同業公會之代表人，長期負責金格銀樓之管理及運作，金格公司嗣於83年3月7日在金格銀樓之原址設立，其招牌並未更動、金飾買入登記簿仍接續登載、台中市金銀珠寶商業同業公會證照號碼仍相同、帳冊仍接續記載，金格公司設立後，金格銀樓始於同年04月25日註銷，金格銀樓與金格公司之組織雖有異動，但同一性並未變更，且金格銀樓註銷後並未辦理合夥結算清算，兩造合夥關係仍存在於金格公司。兩造共同以上訴人上訴人之母陳霞、弟陳金進之不動產向銀行抵押借款，係貸予兩造共同經營之事業，並非單純提供資金予被上訴人個人，且被上訴人不論係以自己、女兒或員工名義匯款至訴外人陳金進之帳戶繳息，所使用之款項均係兩造共同經營金格公司所得盈餘，並非由被上訴人個人清償借款。是兩造依合夥契約合夥經營金格銀樓，嗣因經營金格銀樓獲利及盈餘，乃再陸續設立金格公司、金士頓公司，兩造間之合夥關係並不因設立金格公司、金士頓公司而消滅，仍繼續存在於金格公司、金士頓公司。因被上訴人否認兩造間有合夥關係並將金格公司、金士頓公司據為己有，為此乃提起本訴，請求確認兩造間就金格公司、金士頓公司之合夥關係存在等語。
二、被上訴人則以：按公司法上之有限公司與民法上之合夥關係，實屬二種不同之出資責任制度，絕不可能同時並存。縱依上訴人提出之合夥契約認兩造間就金格銀樓有合夥關係存在（被上訴人仍否認有合夥關係），惟金格銀樓已於83年間註銷，另設立金格公司及嗣於86年間成立金士頓公司，應認為已合意終止82年03月13日合夥契約之約定內容，如認金格公司及金士頓公司仍為兩造共同出資，應係兩造於終止合夥契約後，另就成立金格公司及金士頓公司達成意思表示一致，其法律行為之性質已轉化為「共同行為」（合同行為），而在兩造之內部關係上，應就個別之出資額，分別適用公司法關於有限公司之規定，不得再適用民法關於合夥契約之規定。上訴人提起本訴如係請求確認對金格公司及金士頓公司之股權存在，應以金格公司及金士頓公司為被上訴人。如係請求確認與被上訴人間之合夥關係存在，按一般確認合夥關係存在之訴，因有限公司不得作為合夥財產之標的，且有限公司為權利之主體而非客體，故上訴人之訴在法律上顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項規定，逕以判決駁回其訴。
上訴人並未與被上訴人合夥經營金格銀樓，兩造之所以簽訂83年03月13日之系爭合夥契約，係因被上訴人當時希望交往中之上訴人搬入被上訴人向上訴人之母陳霞承租之台中市○○路○○○號住處，以便2人同居，上訴人乃要求被上訴人簽立合夥契約以取信上訴人之母，上訴人之母才會放心兩造同居，被上訴人未及深思而簽署該系爭合夥契約，且上訴人於簽立合夥契約時並未實質提出200 萬元，而係其後以不動產向銀行抵押借款，匯入被上訴人帳戶，嗣貸款全數由金格銀樓經營之盈餘償還，此經台中地檢署91年度偵字第15542 號及台中高分檢92年上聲議字第1037號再議案件，認定上訴人並無出資在案。而本院94年度上訴字第533 號刑事判決，其判決理由，並未認定上訴人有無以200 萬元出資合夥金格銀樓，而係認上訴人為被上訴人管理財務、帳務之行為，以勞務代替金錢之出資，兩造就金格銀樓實質上有約定之股權存在，惟此核與系爭合夥契約書上未記載上訴人可以他物或勞務出資之情形不符，實則上訴人僅係協助被上訴人管理金格銀樓，被上訴人均按月支付上訴人薪資，上訴人既有支領薪資，其為被上訴人管理金格銀樓、處理財務之勞務，已有相當之薪資對價關係，故上開刑事判決認定上訴人係以勞務代替金錢出資，顯有違誤。又縱認兩造就經營金銀珠寶業確有訂立系爭合夥契約，惟該合夥契約並未提及有關於籌組公司之事，該合夥契約所指之金銀珠寶業係指金格銀樓，不包含金格公司及金士頓公司，上訴人將其範圍擴張至83年、86年間始成立之金格公司、金士頓公司，自屬無稽。且金格銀樓與金格公司為不同之組織，縱然設立於同址，招牌未更動及延用同業公會證照號碼，亦不能認為二者具有同一性。至上訴人於六信所設立之第00000000000-0 號帳戶，係提供予被上訴人週轉使用，故該帳戶資金之流通亦與上訴人之出資無關。上訴人根本就無以現金出資與被上訴人合夥經營金格銀樓及共同出資設立金格公司、金士頓公司。另上訴人提出帳冊證明其有支取紅利，惟兩造當時同居，本即有多筆金錢往來，且其所稱購車部分，車輛係登記為金格公司所有，停車費及罰款均由金格公司支出，顯非上訴人支取紅利。是兩造間就金格公司、金士頓公司並無合夥關係存在，上訴人之訴為無理由，資為抗辯。
三、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥七人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。被上訴人承認系爭合夥契約書確為其所簽署，該合夥契約書自應認為真正。被上訴雖謂兩造所以簽訂83年03月13日之系爭合夥契約，係因被上訴人當時希望交往中之上訴人搬入被上訴人向上訴人之母陳霞承租之台中市○○路 ○○○號住處，以便二人同居，上訴人乃要求被上訴人簽立合夥契約以取信上訴人之母，上訴人之母才會放心兩造同居，被上訴人未及深思而簽署該系爭合夥契約云云，既為上訴人所否認，被上訴人復未能就此舉證證明，自不足遽採。依上開系爭合夥契約書所載內容：「甲方甲○○乙方乙○○甲乙雙各出資貳佰萬，各擁有百分之50的經營營權，于大雅路602 號經營金銀珠寶業」，已就兩造約定經營之事業內容、事業經營地點、出資額、兩造出資比例均為明確之約定，自應認為兩造已成立合夥契約。至被上訴人另指上訴人於簽立合夥契約時並未實質提出200 萬元，而係其後以不動產向銀行抵押借款，匯入被上訴人帳戶，嗣貸款全數由金格銀樓經營之盈餘償還乙節，姑勿論是否屬真，依前揭判例意旨說明，仍不影響兩造系爭合夥契約已然成立之事實。雖金格銀樓係以被上訴人獨資名義辦理商號之登記，惟據證人游淑娟於原審證稱：「82年間開始兩造一起委託我處理金格珠寶銀樓、金格金銀珠寶公司及其他門市部之帳務。我有幫他們承辦金格銀樓商號之登記業務，82年應該是4 月份的時候，兩造一起到我事務所要求代為辦理金格珠寶銀樓之設立登記，那時他們有自己擬一份合夥契約書，內容是兩造共同出資經營珠寶業，原本他們是要委託我辦合夥的商號登記，但因為格式與市政府商號設立登記格式不同，我請兩造將契約書收回，當天並未辦理，隔了幾天，被告才拿來辦理獨資商號登記，被告有跟我討論原告當時是自耕農身分，如果辦理商號會喪失身分，所以改成辦理被告個人獨資」等語（見原審94年12月21日言詞辯論筆錄）。顯見兩造於訂立系爭合夥契約書後，持以共同委託證人游淑娟辦理商號設立登記事宜，並因上訴人之身份問題，恐喪失自耕農身分，乃辦理為被上訴人獨資，是上訴人主張兩造為合夥經營金銀珠寶業，而訂立系爭合夥契約書，嗣委託證人游淑娟辦理金格銀樓商號登記時，雖登記為被上訴人獨資，仍屬兩造依系爭合夥契約書之約定，共同出資合夥經營之事業，堪以採信。
四、上訴人主張兩造確係依系爭合夥契約合夥經營金格金銀珠寶銀樓，並以盈餘陸續設立金格金銀珠寶有限公司、金士頓金銀珠寶有限公司。此非惟經證人周世榮與游淑娟於原審分別證述無誤。且觀兩造於82年03月13日訂立系爭合夥契約後，同年82年5月10日即在台中市○○路○○○號設立金格珠寶銀樓，嗣於83年03月07日在同址設立金格金銀珠寶有限公司後，金格珠寶銀樓便於83年04月25日註銷，如謂金格珠寶銀樓之註銷登記，兩造系爭合夥契約關係即歸於消滅，何以未於兩造所簽訂之系爭合夥契約書上有所註記？且未見兩造曾就該合夥之金格珠寶銀樓有所清算？又金格金銀珠寶有限公司非但係在金格珠寶銀樓台中市○○路○○○號1樓原址設立，且設立後招牌並未更動、金飾買入登記簿仍接續登載、台中市金銀珠寶商業同業公會證照號碼仍相同、帳冊均接續記載，在在皆足證明金格珠寶銀樓與金格金銀珠寶有限公司雖登記組織有所異動，惟同一性並未有所變更。再金格珠寶銀樓設立後之之帳冊（內帳）迄今仍由上訴人保管（於原審94年12月21日庭呈），該帳冊資料接續登載金格珠寶銀樓（商號）及金格金銀珠寶有限公司之相關明細，未曾中斷，如謂其後所設立之公司，與兩造系爭合夥契約無關，被上訴人焉會讓上訴人繼續保管公司帳冊？另上訴人於90年09月間，曾寄出存證信函，指上訴人身為合夥股東竟監守自盜，如兩造間之系爭合夥契約關係已歸於消滅，為何仍指上訴人身為合夥股東？再者，本院94年度上訴字第533 號被上訴人被訴背信等刑事上訴案件（原審法院93年度訴字第421 號）之刑事判決亦認定上訴人就金格公司實質上有股權存在無訛。又被上訴人對於上訴人有提供其弟陳金進、母陳霞之不動產向銀行抵押借款，作為其經營金銀珠寶業週轉之資金，並不爭執，倘若兩造系爭合夥契約關係，已因金格珠寶銀樓之註銷登記而歸於消滅，上訴人何以願繼續以不動產向銀行抵押借款供被上訴人經營金銀珠寶業之用？又該抵押借款既供兩造合夥經營金銀珠寶業之用，則其以金格銀樓或公司經營之盈餘償還，並支付利息，自屬合理正當。被上訴人指上訴人將此視為投資款，乃其移花接木之舉云云，殊屬無稽。是上訴人主張兩造間因合夥關係以盈餘陸續設立金格公司及金士頓公司，自屬可信。
五、查民法第667條第1項僅謂經營共同事業，並未限制合夥事業之種類，更未禁止合夥關係存續中所為設立公司行為，所謂經營共同事業當然可包括籌組公司，至於登記出資額或股份多寡，僅係公司法為達公示目的所為強行規定，與合夥人內部間權利義務如何分配，乃屬二回事，不得因合夥關係存續中設立公司即遽認原合夥關係應歸於消滅。本件兩造間前因合夥關係成立金格珠寶銀樓，既未經清算，且以盈餘陸續設立金格公司及金士頓公司，可見其等之合夥關係尚未消滅。又該二公司之債權人仍依公司法之規定對公司行使權利，僅不得對兩造內部之合夥關係主張權利而已，反之，如對兩造內部合夥關係有債權者，則可得對合夥人主張負連帶責任，並無混淆或所謂之錯置及複雜關係之問題。上開金格公司及金士頓公司既為兩造以合夥盈餘所設立之共同事業，自包含於系爭合夥契約書約定之合夥事業範圍內，而為系爭合夥契約之標的，因被上訴人否認兩造間有合夥關係，則上訴人請求確認兩造間就金格金銀珠寶有限公司及金士頓金銀珠寶有限公司（金士頓國際事業有限公司）之合夥關係存在，即屬有據，並有確認合夥關係存在之確認利益，而應予准許。至被上訴人雖謂：依修正前（舊）公司法第98條規定，有限公司之股東，應有5人以上、21人以下，系爭合夥契約當事人僅2人，各出資200萬元，不可能成立上開5人以上，資本額高達1800萬元、600萬元之金格公司、金士頓公司，是退萬步言，縱使兩造有約定要成立公司，此約定亦因違反公司法強制規定而無效云云。然該公司法對於籌組公司之強制規定，僅係公司是否准許設立之要件，兩造間既以合夥盈餘設立金格公司及金士頓公司，為符合公司設立之法定要件，而登記股東5人以上、資本額1800萬元、600萬元，並依公司法相關規定運作，此公司經營型態應與公司是否為合夥事業而為合夥契約標的之認定無關。另被上訴人所援引之最高法院29年度上字第407 號判例，係以合夥人原開設甲商號，嗣由乙商號在原址營業，其二商號並不相同為前提，而本件係兩造於合夥經營金格銀樓後，雙方未經清算，並以其合夥之盈餘成立上開公司，二者事實不同，自不能比附援引。
六、綜上所述，本件上訴人主張兩造依系爭合夥契約合夥經營金格銀樓，嗣因經營金格銀樓獲利及盈餘，乃再陸續設立金格公司、金士頓公司，兩造間之合夥關係並不因設立金格公司、金士頓公司而消滅，仍繼續存在於金格公司、金士頓公司，因被上訴人否認兩造間有合夥關係，乃訴請確認兩造間就金格公司、金士頓公司之合夥關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
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