臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第154號上 訴 人 戊○○
乙○○共 同訴訟代理人 己○○共 同複 代理人 劉佳田律師被上訴人 庚○○
壬○○丙○○盧婉如辛○○甲○○共 同訴訟代理人 林道啟律師共 同複 代理人 高銓芬上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年10月13日台灣台中地方法院95年度訴字第1287號判決提起上訴，本院於97年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠座落台中市○區○○○○段268之4、268之7、268之148、26
8之163、268之164、268之165、268之196、268之197、268之198、268之199地號土地（下稱系爭土地），原為上訴人、被上訴人庚○○及訴外人廖文昌共有，應有部分上訴人及訴外人廖文昌各9分之1、被上訴人庚○○3分之2。被上訴人庚○○於95年1月10日將系爭土地應有部分9分之1，贈與被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○（即四人應有部分各36分之1），並於95年2月9日完成移轉所有權登記；被上訴人庚○○另於95年1月13日將系爭土地應有部分9分之1，以買賣為原因於95年2月9日完成移轉所有權登記予被上訴人壬○○。然前於95年1月27日被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○曾以存證信函向上訴人、訴外人廖文昌及被上訴人壬○○表示，依土地法第34條之1前3項規定，以共有人數及應有部分逾2分之1，擬將系爭土地全部出售予訴外人劉文仁，通知上訴人、訴外人廖文昌及被上訴人壬○○就系爭土地應有部分9分之5有優先購買權，上訴人於文到10日內即95年2月6日以存證信函主張優先購買權，以同於劉文正購買價格新台幣（下同）125萬5000元承諾買受，並於95年2月7日送達被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○，是上訴人與被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○就系爭土地應有部分9分之5之買賣契約即屬成立，雖被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○於95年1月27日通知上訴人優先購買權時，並非土地所有權人，惟其於95年1月10日受贈，預期將為共有人身分於其後之95年1月26日出售予訴外人劉文仁，該法律行為之標的為可得確定，並非給付不能之無效契約，應屬有效之債權行為，且土地法第34條之1規定並不影響買賣之債權契約效力，是上訴人買受系爭土地應有部分之效力自不生影響，被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○就應有部分各36分之1即有辦理所有權移轉登記予上訴人之義務（即應有部分各18 分之1，計算式：1/9÷2＝1/18）。
㈡又被上訴人庚○○雖同於上開存證信函通知被上訴人壬○○
行使優先購買權，被上訴人壬○○於95年2月7日亦以存證信函主張優先購買權，惟其於95年1月27日尚非共有人之一，並無優先購買權，且被上訴人庚○○將應有部分9分之1，與被上訴人壬○○通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉所有權登記，其目的在規避土地法第34條之1共有人數及應有部分逾2分之1多數決處分之規定，顯欲妨害上訴人優先購買權行使，故其買賣行為及所有權移轉行為依民法第87條第1項規定無效，爰依侵權行為或代位被告庚○○訴請塗銷上開所有權移轉登記。上訴人與被上訴人庚○○依上開存證信函業已成立買賣契約，詎上訴人委任訴外人丁○○，依約於95年2月8日赴王壯臺代書事務所簽訂買賣契約書並支付全部價款，請求辦理所有權移轉手續時，遭被告庚○○拒絕，爰依買賣契約之法律關係請求被上訴人庚○○將系爭土地應有部分9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5，計算式：5/9÷2＝5/18）。為此，起訴聲明：⒈被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○應將其所有如附表所示十筆土地應有部分各36分之1（合計9分之1）辦理所有權移轉登記予上訴人。（應有部分各18分之1）⒉被上訴人壬○○、庚○○於95年2月9日就如附表所示十筆土地應有部分各9分之1於台中市中山地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。⒊被上訴人庚○○應將其所有如附表所示十筆土地應有部分各9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5）。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明除請求廢棄原判決外，餘如起訴聲明。
二、被上訴人則以：被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○於95年2月9日始取得系爭土地應有部分各36分之1，其於95年1月26日出售予劉文仁，違反土地法第34條之1規定，依民法第71條規定不生效力，從而上訴人之優先購買權失所附麗，若認上訴人承諾買受之意思表示有效，則上訴人應於95年2月8日至王壯臺代書事務所簽訂買賣契約書並支付第一期價款67萬7700元，惟該日上訴人並未親自到場，其代理人亦未出示委任書，且未提及是否願支付價金，因此被上訴人庚○○當場拒絕辦理過戶，並非無理由。被上訴人庚○○與壬○○間之買賣契約並無通謀虛偽之情形，且約定買受人不能取得土地全部所有權時，契約無效；若有侵害上訴人優先購買權，上訴人僅得請求賠償其損害，尚不得請求撤銷該買賣及塗銷該所有權移轉登記。被上訴人壬○○亦於95年2月7日以存證信函主張優先購買權，是其與上訴人均有優先購買權。被上訴人庚○○並無先行移轉應有部分予上訴人之義務，於上訴人未支付買賣價金前，主張同時履行抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為上訴人、被上訴人庚○○及訴外人廖文昌共
有，應有部分上訴人及訴外人廖文昌各9分之1、被上訴人庚○○3分之2。
㈡被上訴人庚○○於95年1月10日將系爭土地應有部分9分之1
，贈與被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○（即四人應有部分各36分之1），並於95年2月9日完成移轉所有權登記；被上訴人庚○○另於95年1月13日將系爭土地應有部分9分之1，以買賣為原因於95年2月9日完成所有權移轉登記予被上訴人壬○○。
㈢被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○於95
年1月27日曾以存證信函向上訴人、訴外人廖文昌及被上訴人壬○○表示，依土地法第34條之1前3項規定，以共有人數及應有部分逾2分之1，擬將系爭土地全部出售予訴外人劉文仁，通知上訴人、訴外人廖文昌及被上訴人壬○○就系爭土地應有部分9分之5有優先購買權，上訴人於文到10日內即95年2月6日以存證信函主張優先購買權，以同於劉文正購買價格125萬5000元承諾買受，並於95年2月7日送達被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○。
㈣被上訴人壬○○於95年2月7日以存證信函主張優先購買權。
四、本院得心證理由：㈠核上訴人主張被上訴人庚○○於95年1月27日告知欲出賣雙
方共有系爭土地予訴外人劉文仁時，已向被上訴人庚○○為優先承買之意思表示，故被上訴人庚○○及其應有部分受讓人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○，應將系爭共有土地應有部份9分之5移轉予上訴人，惟經被上訴人否認，並以上訴人就系爭土地被上訴人之應有部份之優先承買權，因被上訴人違反土地法第34條之1規定而為處分，致失所附麗等語抗辯。查：
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。又本法條第一項所稱「共有人過半數及其應有部分合計過半數」，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言；「應有部分合計逾3分之2」，係指應有部分逾3分之2者，共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。土地法34條之1第1項及土地法第34條之1執行要點第七點定有明文。查本件被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○以贈與為原因取得系爭土地應有部份，是於95年2月9日始登記完成，故上開等人於95年2月9日始取得系爭十筆土地所有權應有部分各36分之1。被上訴人庚○○於95年1月26日欲將系爭十筆共有土地所有權處分予訴外人劉文仁，依前揭規定，應獲系爭土地共有人過半數及應有部份合計過半數，或應有部分合計逾3分之2之同意始可。換言之，以95年1月27日系爭土地共有情況，當時被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○尚未成為系爭土地之共有人，是共有土地至少應有共有人三人以上及所持應有部分合計過半數之同意，被上訴人庚○○就系爭土地之處分始為合法，而被上訴人庚○○共有系爭土地應有部分僅為3分之2，未超過3分之2，是僅以被上訴人庚○○單獨就共有土地之處分，是為不合法。
⒉另按土地法第34條之1規定係為解決共有土地或建築改良物
之處分等行為，不能獲得全體共有人同意之事實上困難，乃賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權，而此種處分權乃係基於實體法規定而發生，最高法院81年度台上字第1501號裁判意旨可資參酌。質言之，不動產共有人，於符合土地法第34條之1第1項規定，部分共有人有權處分他共有人之應有部分，違反者，則部分共有人就共有物全部所為處分，則侵犯他共有人之應有部份，是為無權處分。查本件被上訴人庚○○於95年1月26日將系爭土地全部出賣予訴外人劉文仁之際，因被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○，其等尚非屬系爭土地之共有人，自無應有部分可言，是被上訴人庚○○、丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○其等雖以台中英才郵局95年1月27日第○二六○三號存證信函之共有物優先承買權通知，惟10筆系爭土地處分予訴外人劉文仁，實際上僅被上訴人庚○○之共有人一人，所有應有部份3分之2之同意，顯未符合土地法第34條之1第1項規定，是被上訴人庚○○不得就共有土地全部為處分。
⒊被上訴人庚○○以台中英才郵局95年1月27日第○二六○三
號存證信函，函知上訴人處分系爭共有物全部並通知上訴人得主張優先承買權，上訴人於95年2月7日並以存證信函為優先承買之表示，則因被上訴人庚○○無權處分共有物全部，且亦無法當然轉換解釋被上訴人庚○○僅就應有部分之處分所為通知，是該通知失所附麗，即不生共有物優先承買通知之效力，從而，上訴人憑以主張願依同一條件優先承買之意思表示，亦失所憑藉，即不生優先承買之效力，是上訴人猶依買賣契約之法律關係憑以訴請被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○將其等現有系爭土地應有部分各36分之1辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之1），即為無理由，此部分應予駁回。
㈡次上訴人主張被上訴人壬○○及庚○○於95年2月9日就系爭
土地應有部分9分之1，以買賣為原因之所有權移轉登記，是否屬通謀虛偽之買賣？上訴人依侵權行為或代位被上訴人庚○○訴請塗銷上開所有權移轉登記是否有理由？核上訴人陳稱95年初，被上訴人庚○○委託土地仲介到上訴人住處，表示願意購買上訴人二人及訴外人廖文昌所有系爭10筆土地之應有部份，惟因訴外人廖文昌失去聯絡，故被上訴人庚○○既有意購買土地，則豈有再將自己應有部分9分之1出賣予被上訴人壬○○之理，故主張被上訴人庚○○與壬○○間之買賣契約為通謀虛偽等等。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查：上訴人雖主張被上訴人壬○○及庚○○於95年2月9日就系爭土地應有部分9分之1，以買賣為原因之所有權移轉登記，屬通謀虛偽之買賣，然為被上訴人二人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，則上訴人所為通謀虛偽之主張，即無足採。
⒉次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同
或單獨優先承購，又此條項優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許，土地法第34條之1定有明文，並經最高法院66年台上字第1530號判例可稽。查：被上訴人庚○○於95年1月13日將系爭10筆土地之應有部份9分之1以買賣為原因，出賣應有部份予被上訴人壬○○，並於95年2月9日完成登記，此為雙方所不爭執。被上訴人庚○○於95年1月13日出賣系爭土地應有部份9分之1予被上訴人壬○○之際，雖未依規定通知上訴人得主張優先承買權，惟該款優先承買權之性質僅具債權效力，現應有部份既已完成移轉登記，上訴人則不得請求塗銷移轉登記。上訴人雖另主張侵權行為請求損害賠償，惟查上訴人復未舉證憑以證明被上訴人二人有如何以故意背於善良風俗之方法侵害其優先承買權，並有如何之損害等情，則上訴人所為侵權行為之主張，亦無足採。上訴人依侵權行為或代位被上訴人庚○○訴請塗銷上開所有權移轉登記，即為無理由，此部分應予駁回。
㈢末上訴人依買賣契約之法律關係請求被上訴人庚○○將系爭
土地應有部分9分之5，辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5）是否有理由？核上訴人主張上訴人與被上訴人庚○○依95年1月27日之存證信函業已成立買賣契約，詎上訴人委任訴外人丁○○，依約於95年2月8日赴王壯臺代書事務所簽訂買賣契約書並支付全部價款，請求辦理所有權移轉手續時，遭被上訴人庚○○拒絕，爰依買賣契約之法律關係請求被上訴人庚○○將系爭土地應有部分9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人等語。經查：被上訴人庚○○於95年1月26日欲將系爭十筆共有土地所有權全部依土地法第34條之1第1項之規定處分予訴外人劉文仁之際，其同意處分系爭土地之共有人數及應有部分均未過半數，是其依土地法第34條之1第1項所為之共有物處分，顯已違反土地法第34條之1之強制規定，其以台中英才郵局95年1月27日第○二六○三號存證信函所為共有物優先承買權之通知亦失所附麗，即不生共有物優先承買通知之效力；況依兩造所不爭執之不動產買賣契約第3條載明：「本件買賣契約甲方（指買受人劉文仁）以一次取得該筆土地權利範圍全部為成立要件，若本要件無法成立則本買賣契約無效。」（見原審卷25頁），嗣後被上訴人庚○○亦未將土地全部移轉登記予訴外人劉文仁，訴外人劉文仁未能取得系爭土地之全部所有權，依此條款約定，其契約無效（應係解除）。準此，上訴人憑以主張願依同一條件優先承買之意思表示，亦失所憑藉，即不生優先承買之效力，是上訴人猶依買賣契約之法律關係憑以訴請被上訴人庚○○將系爭土地應有部分9分之5，辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5），即無理由，應予駁回。
五、從而，上訴人求為判決被上訴人丙○○、盧婉如、辛○○、甲○○應將其所有如附表所示十筆土地應有部分各36分之1（合計9分之1）辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之1）；被上訴人壬○○、庚○○於95年2月9日就如附表所示十筆土地應有部分各9分之1於台中市中山地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人庚○○應將其所有如附表所示10筆土地應有部分各9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5），均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
Ａ