臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第151號上 訴 人 丁○
庚○○己○○戊○○○前列四人共同訴 訟代理 人 蔡壽男 律師被 上訴 人 甲○○
乙○○前列二人共同訴 訟代理 人 黃文崇 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第1935號中華民國95年10月20日第一審判決，提起上訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人間對上訴人所有如附表所示之土地，由台中市中正地政事務所於民國八十二年四月十七日以普字第○一五五二八號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人乙○○應將上項抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、甲○○為父女關係，明知
彼此間並無新臺幣（下同）6,000,000元之債權債務關係存在，竟於民國（下同）82年間由被上訴人甲○○提供與上訴人等人分別共有之原坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地上其應有部分9900分之696，為被上訴人乙○○設定虛偽之權利價值6,000,000元抵押權登記。上開共有土地嗣經原法院於94年10月28日以93年度訴字第1601號判決分割確定，並已依該判決辦理分割登記完畢。被上訴人二人通謀虛偽設定之上開抵押權，因基於抵押權不可分之關係，而仍存在於上訴人分割取得所有之如附表所示土地上。被上訴人基於行使虛偽抵押權之犯意，於95年6月26日向原法院提出民事拍賣抵押物聲請狀，聲請就上訴人等人因判決分割所取得之上開土地予以裁定准許拍賣，企圖詐得財產上之不法利益，上訴人已於95年7月18日具狀提出刑事告訴，請求偵辦中。被上訴人間設定之抵押權，其存續期間及清償日期均約定為「不定期限」，利息、遲延利息及違約金均約定為無，且歷經十餘年不行使抵押權，均有違情理，顯見其虛。按抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，擔保債權若不成立，抵押權亦不成立，此乃抵押權成立上之從屬性。本件被上訴人間之6,000,000元消費借貸關係既不存在，則抵押權即失所附麗，而未成立，應塗銷其登記等語。並聲明：①確認被上訴人間對上訴人所有如附表所示之土地，由台中市中正地政事務所於82年4月17日以普字第015528號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。②被上訴人乙○○應將上項抵押權登記塗銷。
被上訴人則以：按共有物分割判決後，抵押權仍存在於各分割
後單獨所有物之應有部分，此為現行法律規定所使然，並非被上訴人間有任何行為所致，被上訴人間並無任何侵害上訴人行為，自難使上訴人原無任何塗銷權利，因法律規定之效果而產生塗銷權利，上訴人提起本件確認之訴應無確認判決之法律上利益。又上訴人稱被上訴人間抵押權其存續期間及清償日期均約定為不定期限、利息、遲延利息及違約金均約定無，且歷十餘年不行使抵押權，有違常情？究違何常情？且上訴人既知系爭抵押權於82年間設定，何以迄今多年未表示虛偽，卻在十多年後才表示虛偽登記，顯然上訴人均憑想像。上述抵押權設定登記之行為迄今逾十年，已逾侵權行為損害賠償請求權時效，被上訴人亦為時效抗辯等語置辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
本件第一審對上訴人之請求，判決全部敗訴，上訴人聲明不服
，求為廢棄並為如上訴聲明之判決。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本件事實理由、兩造爭執不爭執事項及攻擊防禦方法，除本判
決書記載者外，其餘均與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
上訴人提起本件上訴主張：
㈠查本件主要之爭點，乃在於被上訴人間所謂6,000,000元之
消費借貸法律關係是否確實存在。如不存在，則依上開說明，被上訴人乙○○之系爭抵押權，自應塗銷其登記，此與土地登記規則第107條之規定無關。原判決就上訴人主張被上訴人間6,000,000元之消費借貸法律關係不存在之重要攻擊方法，竟恝置不論，已有判決不備理由之違法。且徒以被上訴人乙○○系爭抵押權登記之轉載，依土地登記規則第107條規定，自應及於其他共有人分得之土地，上訴人訴請被上訴人乙○○塗銷系爭抵押權登記，即無理由云云，顯將土地登記規則107條所規定系爭抵押權之轉載登記與被上訴人間6,000,000元消費借貸法律關係存否不明確之問題混為一談，見解謬誤，有適用法規不當之違法。且本件為普通抵押，非最高限額抵押，設定日期為82年4月15日，然當日並無6,000,000元債權之存在，被上訴人所提出之單據係79年至82年4月間，與本件普通抵押權無關。
㈡原判決就上訴人主張本件消極確認之訴，應由被上訴人負舉
證責任之重要攻擊方法，竟謂與本件無涉或無違而毋庸論述云云，不但有違舉證責任分配之原則，且有判決不備理由之違法。
⒈按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關
係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」（分別參照最高法院l9年度上字第385號、20年度上字第709號、42年度台上字第170號及48年度台上字第887號判例意旨）。又最高法院72年度台上字第1051號判決亦謂: 「上訴人已主張被上訴人聲明參與分配之債權為虛偽，原審復未說明被上訴人以何種証據方法証明其債權為真正，遽以上訴人無法証明被上訴人之債權為虛偽，即認被上訴人之債權為實在，並據此為不利於上訴人之論斷，自難謂合」。
⒉原法院92年度重上字第152號民事確定判決亦認: 「……由
最高法院上述判例及民庭庭推總會決議意旨，被上訴人樺汭公司、禾大公司均主張彼等公司分別對被上訴人詹秀連如附表一、附表二所示本票債權及貨款債權存在，自應分別就本票債權及貨款債權存在之積極事實負舉証責任。上訴人就被上訴人樺汭公司、禾大公司對被上訴人詹秀連上述本票債權及貨款債權存在之積極事實不負舉証責任。……本件上訴人起訴……其性質屬消極確認之訴，依最高法院上開判例及民庭庭推總會決議意旨，上訴人就此事實不負舉証責任，而應由主張系爭本票債權及貨款債權存在之被上訴人樺汭公司及禾大公司負舉証之責，若被上訴人樺汭公司及禾大公司未盡舉証責任，即應為彼等敗訴之判決。雖上訴人另陳稱: 被上訴人樺汭公司及禾大公司各與被上訴人詹秀連通謀虛偽意思表示，虛偽成立上述假債權而於執行程序中參與分配等語。其意無非在說明系爭本票債權及貨款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，充其量亦僅屬上訴人所稱本票債權及貨款債權不存在之原因事實，要難因此而變更本件先位之訴之為消極確認之訴之性質，進而認為舉証責任應轉換為上訴人，是被上訴人上開抗辯，自無足採」等語，有該民事判決影本一份附原審卷為証。
⒊上訴人提起本件確認之訴，係請求確認被上訴人間之6,000,
000元消費借貸之法律關係不存在，係屬消極確認之訴，依上開判例及判決意旨，自應由被上訴人就其於訴訟前所主張6,000,000元消費借貸法律關係成立原因之事實，亦即確有6,000,000元借款交付之事實，負舉證之責。原審未命被上訴人負舉証責任，與法不合，自屬違法。
⒋上訴人雖於起訴狀內陳稱被上訴人二人通謀虛偽設定系爭抵
押權等語，其真意在於說明系爭借款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，充其量亦僅屬上訴人所稱系爭借款債權不存在之原因事實，要難因此而變更本件為消極確認之訴之性質，進而認為舉証責任應轉換為上訴人。是被上訴人之抗辯，以及所謂主張通謀設定抵押權與主張債權不存在實為同一事實，應負舉証責任云云，顯將二者混為一談，自非正確，均無可採。
㈢查依被上訴人間所設定之系爭6,000,000元抵押權之設定契
約書及他項權利証明書之記載，系爭抵押權為一般普通抵押權，並非最高限額抵押權，且載明原因發生日期為82年4月15日，有系爭抵押權設定契約書及他項權利証明書影本各一件為証。故系爭6,000,000元之抵押權是否真實，依法自應以82年4月15日被上訴人甲○○對其父即被上訴人乙○○是否確有6,000,000元之金錢借貸債務存在作為判斷之依據。
惟查依被上訴人所提之150餘萬元支票、陳應豐支票等往來明細及被上訴人等間銀行存摺等，並不能証明82年4月15日被上訴人乙○○確有交付被上訴人甲○○6,000,000元金錢之事實，則被上訴人間所為系爭6,000,000元抵押權之設定，自屬通謀虛偽。上訴人既認被上訴人二人間之6,000,000元之消費借貸關係不存在，依消極確認之訴舉證責任分配之原則，自應由被上訴人二人就確有6,000,000元金錢交付之事實負舉證責任。原檢察官未命被上訴人提出確有交付該6,000,000元之具體證明，徒以乙○○交付3張支票金額1,500,000元，不相干之陳應豐支付利息之支票等往來明細及案外人林廖淑女之銀行存摺等資料，即認被上訴人間之6,000,000元借貸為真實，系爭抵押權之設定並無不法云云，自屬草率武斷。
被上訴人於本院辯稱：
㈠本件係以不動產上應有部分設定抵押，與不動產（共有物）
之抵押，兩者各有不同，此觀民法將應有部分與共有物之處分（包括抵押）於第819條係分別規定即明，從而不動產應有部分之抵押權設定既係就共有人之應有部分為抵押權設定，非共有物之抵押權設定，在未分割前自與他共有人無任何關係可言。
㈡系爭土地其後雖經分割訴訟，惟共有物之分割（原物分割）
，乃為共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力，並不溯及既往，而應自分割完畢發生，是分割前之抵押權設定，仍存在於應有部分上，並非存在於分割後之各單獨所有物上，雖抵押權人實行抵押權，仍係拍賣應有部分，且應有部分之拍定人將與原共有人回復原來之共有關係而已（見謝在全，民法物權編，第369頁以下），是無論分割前或分割後，分割前就應有部分設定抵押權，均對他共有人無任何法律關係可言，原判決即以此認上訴人提起本件訴訟，無受確認判決之法律上利益可言，應屬正當。㈢再上訴人告訴被上訴人就系爭土地應有部分所設定之抵押權
登記為虛偽部分，已經台中地檢署為不起訴處分，有不起訴處分書足憑，用是證明系爭抵押債務並非不存在。
本院審理之結果：
㈠「按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」、「民事訴訟法第247條所謂即受確認之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，至原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（分別參照最高法院32年上字第3165號判例、42年度台上字第1031號判例）。
查原判決附表所示三筆土地（應為賴厝廍段，原判決誤為賴厝段），係經原審法院93年度訴字第1601號分割共有物之形成判決於94年12月8日確定，而由上訴人等分別取得單獨所有權。嗣被上訴人乙○○以其對被上訴人甲○○有6,000,000 元之抵押債權存在為由，聲請原審法院以95年度拍字第109 5號民事裁定，准予拍賣上訴人因分割而取得之上開三筆土地中之9900分之696部分土地，因被上訴人間之6,000,000元消費借貸法律關係之存否不明確，致上訴人所有上開土地之部分所有權，陷於不安之狀態，有隨時被拍賣而受侵害之危險，而此項危險又得以對於被上訴人之確認判決予以除去，依民事訴訟法第247條之規定，上訴人顯有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡兩造不爭執之事項：
①被上訴人乙○○與甲○○係父女關係。
②坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號，地目建，面積0.0671
公頃之土地（下稱系爭土地），分割前為兩造及訴外人賴水樹、財政部國有財產局、丙○○分別共有。被上訴人甲○○於82年4月17日就系爭土地其應有部分9900分之696，設定權利價值6,000,000元之抵押權予乙○○。
③系爭土地於94年10月28日經法院以93年度訴字第1601號判決
分割確定，上訴人分割取得如附表所示之土地，被上訴人甲○○分割取得台中市○區○○段○○○○○○號土地，面積55.5平方公尺，並於95年6月23日辦理分割登記完畢。
④被上訴人乙○○以本件兩造為相對人，於95年6月26日具狀
聲請拍賣抵押物，95年8月4日法院以95年拍字第1095號裁定：「相對人甲○○所有如（該裁定）附表所示之不動產准予拍賣。聲請人其餘聲請駁回。程序費用由相對人甲○○負擔。」㈢本件兩造爭執厥為被上訴人間於82年4月17日所設定抵押借
款金額6,000,000元是否虛偽？㈣按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他人，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。故金錢借貸為要物契約，必須有金錢之交付，始生效力。被上訴人辯稱確有6,000,000元之債權存在，係以卷附之82年4月14日結算表（本院卷192頁）為其依據，然該結算表僅係被上訴人所書立，乃私文書，又為上訴人否認其為真正，自不具實質證明力，仍應就所載內容審核其真實性是否可採。
㈤被上訴人辯稱上開結算表編號1至3部分，係被上訴人甲○○
以現今存入訴外人林廖淑女帳戶，以支付被上訴人乙○○如本院卷附証11所示利息，並乙○○收取陳應豐支票45,780元，為此三筆借款之利息云云。惟查：本件抵押權契約書載明債權人為乙○○，債務人為甲○○，則被上訴人甲○○以現金存入訴外人林廖淑女帳戶，以及被上訴人乙○○收取訴外人陳應豐支票，均與本件無關。又系爭抵押權設定登記為無利息，有土地登記簿謄本可稽。系爭抵押權既約定並登記為無利息，則被上訴人所辯甲○○以現金存入訴外人林廖淑女之款項，係為支付乙○○利息，自與本件抵押權債權無關。被上訴人又辯稱上開結算編號4、5、6乙○○以支票（票號0000000、76930、76932）交付甲○○存入帳戶內方式借予甲○○1,522,000元云云，並提出証12之存摺影本為証。惟查支票為無因及流通證券，自不能以支票之交付，作為借款之證明。又該三張支票之發票人究竟是否為乙○○？被上訴人所提証12之存摺所載「父支票存入」，亦係甲○○個人所為，尚難遽予採信即為本件之借款。
㈥被上訴人又辯稱上開結算編號7、8、9、10由乙○○以其在
台電職工福利委員會帳戶及林廖淑女之帳戶內各取款共四筆借予甲○○云云，並提出証13之存摺影本為証。惟查該証13之存摺上所載「提現金借千惠」字樣，亦係乙○○個人所載，且該二存摺僅証明乙○○及訴外人林廖淑女分別自其存摺提領現金而已，並無法證明係因本件消費借貸合意而交付甲○○之事實，又乙○○提款日期分別為81年1月7日、1月31日、3月17日，林廖淑女提款日期為81年5月12日，均與系爭抵押權所載原因發生日期為82年4月15日，顯不相符，且林廖淑女並非抵押債權人，其支付甲○○之款項，與本件抵押債權人無關。被上訴人又辯稱上開結算表編號11係乙○○於訴外人林廖淑女所有土地上共同興建五層樓房，甲○○分其中之三樓及四樓，應支付營造及裝修費合計1,791,900元，由乙○○墊款，並借予甲○○云云，並提出証15之建號11565號台中市地政電子閘門查驗系統謄本為証。惟查被上訴人所辯乙○○代甲○○墊付建築費，並算入甲○○借款中一節，乃係被上訴人片面之詞，上訴人否認其為實在，被上訴人亦無法舉證其為真正。而被上訴人所提証15之查驗系統謄本，僅能證明土地及建物所有權之歸屬，並不能証明乙○○為甲○○代墊建築費並轉為借款之事實。被上訴人另辯稱上開結算表12至17為現金借支，並提出証14之存摺影本為証。惟查該存摺究係何人所有，未據被上訴人提出該存摺正本核對，已有可疑。且該証14之存摺上所載「借千惠」等字樣，顯係臨訟事後個人之記載，是否可採，亦茲疑義。又該証14支存摺僅能證明存款人提領現金而已，並不能憑此遽予認定係由乙○○因消費借貸之合意而交付甲○○之事實。
㈦綜上，被上訴人主張抵押借款債權6,000,000元所依據之上
開結算表，乃私文書性質，被上訴人既無法舉證所載內容為真實，又所生之疑義甚多，另借款金額亦與抵押債權金額不相符，已如前述，本院尚無法據以認定被上訴人間有本件借款債權6,000,000元之存在，而債權既不存在，其附屬之抵押權亦不存在。上訴人訴請塗銷抵押權登記，自有理由，原審未察率為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。
本件事證已明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結
果不生影響，至被上訴人間因本件涉及偽造文書罪嫌，雖經檢察官不起訴處分，然不能解釋拘束本院就本件事實之認定，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
Ｍ附表：原告所有之土地：
⒈原告丁○與庚○○共有坐落台中市○區○○段126－10地號建地，面積20.13平方公尺全部。
⒉原告己○○所有坐落台中市○區○○段○○○○○○號建地，面積117.98平方公尺全部。
⒊原告戊○○○所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○號建地，面積192.74平方公尺全部。