台灣高等法院台中分院民事判決 95年度重上字第153號上 訴 人 午○○
巳○○天○○戌○○酉○○未○○上 一 人訴 訟代理 人 辰○○上 訴 人 亥○○
申○○上列八人共同訴 訟代理 人 黃精良律師
陳榮昌律師上列八人共同送達代收人 丑○○ 住彰化縣○○鎮○○○路○○號被 上 訴 人 丁○○ 住彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號5樓
甲○○ 住彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○弄○號7樓上 一 人訴 訟代理 人 子○○ 住彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號被 上 訴 人 壬○○○ 住彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○號上 一 人訴 訟代理 人 癸○○ 住同上被 上 訴 人 寅○○ 住彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○弄○○號
庚○○ 住彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○弄○號4樓
辛 ○ 住彰化縣彰化市○○里○○路○○號己○○ 住同上乙○○ 住彰化縣彰化市○○里○○路○○號卯○○ 住彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號戊○○ 住彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號丙○○ 住彰化縣彰化市○○路○○號上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國95年11月3日台灣彰化地方法院93年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於96年3月28日言詞辯論終結，經判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：被上訴人丁○○、壬○○○、寅○○、庚○○、辛○、乙○○、戊○○、丙○○等8人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其就被上訴人丁○○等8人部分一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段45-40地號、地目旱、
面積4萬2544平方公尺土地（以下稱系爭土地）係被上訴人己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、卯○○、甲○○、寅○○、丙○○等人共有，各共有人之應有部分詳如原審判決附表一所示。上訴人與被上訴人丙○○已於民國（以下同）93年1月19日在本院成立訴訟上和解，和解條件為上訴人應連帶給付被上訴人丙○○新台幣（以下同）236萬元，而被上訴人丙○○於受領前開金額給付之同時，應將系爭土地應有部分600分之195移轉登記予上訴人午○○。而被上訴人卯○○、己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、甲○○、乙○○、戊○○，及被上訴人戊○○、丁○○、庚○○之被繼承人張釗煌等人曾於77年9月20日就系爭土地訂有共有土地分管證明書。上訴人嗣後持前開和解筆錄及分管證明書向地政機關辦理所有權移轉登記時，地政機關以系爭土地上有其他共有人搭建之違章建築，且未檢附各共有人之印鑑證明，故不予認可前開分管證明書，而拒絕上訴人所有權移轉登記之聲請。然系爭土地乃89年1月4日農業發展條例修正前共有之耕地，依法並非不得分割，然因上訴人之債務人即被上訴人丙○○怠於請求分割，且前開分管證明書有確認其為真正之必要，是上訴人本於民法第242條規定，自得代位被上訴人丙○○提起本件分割共有物及確認前開分管證明書為真正之訴。
㈡根據行政院農業委員會91年4月17日農企字第0910010038號
函釋：「查農業發展條例第31條明定耕地之使用必須符合土地使用分區管制相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記；又同條例第37條及第38條明定作農業使用之農業用地，其移轉得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅。所稱『農業使用』並於同條例第3條有明確定義。因共有土地之權屬關係較單獨所有者複雜，為保障各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，本會曾多次邀集內政部、財政部、法務部及各縣市政府開會研商，以謀適法之措施，經彙整其結論包括：㈠請共有人依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化。㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；如有違規情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。」；行政院農委會90年7月31日（90）農企字第900010341號函釋亦同此見解，由此可見共有之農牧用地如共有人間有分管之事實或契約，共有人分管之範圍內如未有違章之事實，各鄉鎮公所農業課即可對該未有違章之共有人發給農地農用證明書。系爭土地只有共有人辛○、己○○
、庚○○、丁○○等人所蓋之三合院平房、鐵架造平房、加強磚造樓房等建物，有違章之事實，其他共有人並未有違章之建物，故本案上訴人如能取得法院確認前開分管證明書為真正之判決，上訴人即可向彰化市公所申請取得農地農用證明書，進而向地政機關辦理持分移轉登記。
㈢上訴人與被上訴人丙○○在本院和解之條件為：「被上訴
人等願連帶給付上訴人丙○○236萬元。上訴人丙○○願於受領前項金額給付之同時，將坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段45之40地號土地應有部分600分之195之所有權移轉登記於午○○。」上開和解條件是同時履行之性質，沒有先後之別。上訴人前曾委任黃精良律師以員林三橋第367號存證信函催促被上訴人丙○○應於文到一星期內對系爭土地之共有人請求共有物分割，詎被上訴人丙○○竟置之不理。上訴人午○○另以彰化府前郵局第230號存證信函致被上訴人丙○○，表示因為移轉登記需有農業使用證明書才能移轉，因為主管機關發覺共有土地上有其他共有人之建物，不符合規定而不准登記，如此情形台端（指被上訴人丙○○）無從移轉上開土地，從而案件人（指上訴人午○○）已另依其他合法途徑處理中，俟有結果當交付台端辦理移轉土地，同時案件人亦依約給付款項，此有該件存證信函為憑，可見上訴人並無不為給付被上訴人丙○○和解款項之意思，只是主張應同時履行，而被上訴人丙○○仍置之不理，故給付遲延者乃被上訴人丙○○，而非上訴人。況上訴人並未要求被上訴人丙○○應將產權移轉登記予上訴人，只是先行代位其請求與其他共有人分割共有物，俟共有物分割判決確定後，能移轉登記時才同時給付款項給被上訴人丙○○。
㈣上訴人雖非訂立上開共有土地分管證明書之當事人，但被上
訴人乙○○是該項分管證明書之當事人，而乙○○是因被上訴人丙○○無自耕能力藉其名義買受上訴人等土地持分，乙○○暗中再將系爭土地之持分600分之195所有權移轉登記予被上訴人丙○○，案經上訴人等訴請被上訴人丙○○及乙○○塗消所有權移轉登記，經原審法院以90年重訴字第334號判決上訴人等勝訴，嗣經被上訴人丙○○、乙○○向本院提起上訴，雙方遂於本院成立和解（本院92年度重上字第120號乙案，於93年1月19日成立和解）。根據行政院農業委員會91年4月17日農企字第0910010038號上開函釋㈡，苟上開共有土地分管證明書一旦經法院判決確認為真正，而分歸上訴人分管或分歸丙○○分管部分，該項分管土地現狀如無違章建築，上訴人即可辦理持分移轉登記，而該共有土地分管契約對被上訴人丙○○及上訴人均有拘束力；此為上訴人提起確認之訴之法律上利益。
㈤上訴人午○○於93年6月25日曾以彰化府前郵局第230號存證
信函向被上訴人丙○○催促表示：因移轉登記需有農業使用證明書，應由被上訴人丙○○提供上開資料以便移轉，上訴人向彰化市公所申請，以便雙方能儘速辦理，不意經主管機關勘驗發現現場搭建地上建物不符合規定，致被駁回，如此情形即無從移轉系爭土地，從而上訴人亦無法同時給付被上訴人丙○○款項。93年9月9日上訴人再委託黃精良律師以員林三橋郵局第 367號存證信函再度以上開理由向丙○○催促，應於文到一星期內向法院訴請分割共有物，表示訴訟費用由上訴人等負擔。被上訴人丙○○於93年4月10日曾以彰化府前郵局第173號存證信函向上訴人等表示，伊願於93年4月21日攜帶印鑑證明、戶籍謄本及前開土地所有權狀原本前往上訴人之住宅領取236萬元。但被上訴人丙○○所共有之土地因有共有人即被上訴人辛○、己○○、庚○○等之違章建築致無法辦理所有權移轉登記，此顯非可歸責於上訴人等之事由，被上訴人丙○○顯不能令上訴人負擔給付遲延之責任。
㈥被上訴人丙○○既然於本院與上訴人等和解，願意將系爭土
地之持分移轉登記予上訴人，才能取得上訴人236萬元，則丙○○自有將系爭土地之持分移轉登記予上訴人午○○之義務，其怠於履行義務，則上訴人自可代位其對其他共有人請求分割共有物，以便上訴人等於取得分割共有物判決後，根據和解條件請求丙○○應將其分得之土地移轉登記給上訴人午○○，況上訴人目前僅請求分割共有物而已，並未請求丙○○移轉登記持分給上訴人午○○，故上訴人目前仍無給付被上訴人丙○○236萬元之義務。爰予聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人卯○○、己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、甲○○等（寅○○、丙○○除外）與被上訴人乙○○、被上訴人戊○○及張釗煌（繼承人為戊○○、丁○○、庚○○）於民國77年9月20日就坐落彰化市○○段坑子內小段第45之40地號土地所簽訂之共有土地分管證明書為真正。⑶被上訴人（乙○○及戊○○除外）共有坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段第45之40地號旱面積4萬2544平方公尺土地請准予原物分割，其分割方法如原審判決附圖所示編號H部分面積7286平方公尺、編號B部分面積5573平方公尺分歸被上訴人丙○○取得，編號A部分面精3056平方公尺、編號C部分面積4897平方公尺、編號F部分面積4447平方公尺、G部分面積7631平方公尺分歸被上訴人卯○○及壬○○○、甲○○按其原應有部分面積比例維持共有，編號D部分面積3038平方公尺、E部分面積3886平方公尺由被上訴人己○○、辛○、庚○○、丁○○、寅○○等按其原應有部分面積比例維持共有。編號I部分面積2730平方公尺由被上訴人等（壬○○○、乙○○、戊○○除外）按其原應有部分面精比例維持共有。⑷被上訴人卯○○、甲○○、己○○、辛○、庚○○、丁○○、寅○○應補償丙○○及壬○○○各如原審判決附表所示之金額。
二、被上訴人戊○○未曾於原審及本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，其餘被上訴人則分別於原審及本院辯稱如下：
㈠被上訴人甲○○、壬○○○、卯○○等人部分：
⒈於原審曾陳稱，有簽過前開分管證明書，亦同意分割，但
不同意原告所提分割方案。嗣後則改稱上訴人並非系爭土地之共有人，無權請求分割，且不同意上訴人主張之補償條件。
⒉被上訴人壬○○○未於最後言詞辯論期日到場，然先前曾
表示，土地共有人原本就有分管證明書，上訴人尚非共有人，沒有權利主導如何分割、如何補貼，並承認有分管契約書。另農發條例96年元月有修正，政府有發佈共有農地不必農用證明、不必分割，土地持分就可以移轉登記。丙○○有說對方的錢還沒有給他，所以對方沒有權利主張分割，並請求：駁回上訴。
⒊被上訴人卯○○則表示，若真要分割，請求依分管證明書
內容分割。現在法律已修正，如果肯繳納增值稅的話，不需農地農用證明，上訴人就可以請求辦理過戶，並請求：
駁回上訴。
⒋被上訴人甲○○則表示，土地權狀上並沒有上訴人的名字
，他們應先與丙○○釐清辦理移轉登記後，再提出請求，且分管證明書早就存在，並請求：駁回上訴。
㈡被上訴人己○○部分：
⒈於原審曾陳稱，同意分割，並希望按照分管契約分割。嗣
後則改稱上訴人並非系爭土地之共有人，無權請求分割，亦不同意上訴人所提分割方案及補償條件。
⒉分管證明書是真正，我同意共有人依分管證明書分割，上
訴人沒有權利要求分割，我不同意其他分割方案，並請求：駁回上訴。
㈢被上訴人丙○○部分：
⒈於原審曾陳稱，未曾見過前開分管證明書，亦不知系爭土
地有分管情形。先前已與上訴人達成訴訟上和解，但上訴人迄今猶未履行和解條件，尚未給付236萬元。倘上訴人如數給付者，願將系爭土地應有部分600分之195移轉登記予上訴人，至於分割與否實與被上訴人無關。
⒉未於最後言詞辯論期日到場，然之前曾陳稱，只要給我錢
（即和解條件236萬元），我會提供移轉登記所需要的資料給他，就能移轉登記我的持份給對造。並請求：駁回上訴。
㈣被上訴人辛○部分：
未於最後言詞辯論期日到場亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。然於原審曾陳稱，希望按照分管契約分割等語。
㈤被上訴人乙○○部分：
未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。然於原審曾陳稱，有簽過前開分管證明書，但對於系爭土地狀況不清楚，至於分割與否實與被上訴人無關等語。
㈥被上訴人庚○○、寅○○、丁○○部分：
未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。然於原審曾陳稱，希望分割後保持共有，且地上物要保留等語。
三、上訴人主張，系爭土地係被上訴人己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、卯○○、甲○○、寅○○、丙○○等人共有，各共有人之應有部分詳如原審判決附表一所示；又上訴人與被上訴人丙○○已於93年1月19日在本院成立訴訟上和解（92年重上字第120號），和解條件為上訴人等應連帶給付被上訴人丙○○236萬元，而被上訴人丙○○於受領前開金額給付之同時，應將系爭土地應有部分600分之195移轉登記予上訴人午○○；暨被上訴人卯○○、己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、甲○○、乙○○、戊○○，及被上訴人戊○○、丁○○、庚○○之被繼承人張釗煌等人曾於77年9月20日就系爭土地訂有前開分管證明書，以上事實有上訴人所提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、共有土地分管證明書影本及本院92年度重上字第120號和解筆錄影本等件為證，亦為被上訴人等所不爭執，應為屬實（參原審彰調卷第16至23頁與第44、45頁）。
四、經整理本系爭事件兩造當事人間之主要爭點在於：上訴人得否代位被上訴人丙○○請求與其他共有人分割系爭土地？及上訴人並非前開分管證明書之當事人，其代位被上訴人丙○○請求確認該項共有土地分管證明書為真正，是否有即受確認判決之法律上利益？茲就上述爭點析述如下：
㈠上訴人得否代位被上訴人丙○○請求與其他共有人分割系爭
土地？⒈按雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方
未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項訂有明文，此即為雙務契約當事人之同時履行抗辯權。又所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付，與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院83年度台上字第1693號判決參照）。經查上訴人午○○等人與被上訴人丙○○於本院92年度重上字第120號之和解條件為：「被上訴人等（即指本件上訴人午○○等人）願連帶給付上訴人丙○○236萬元。上訴人丙○○願於受領前項金額給付之『同時』，將坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段45之40地號土地應有部分600分之195之所有權移轉登記於午○○。‧‧‧。」由此和解條件觀之，因雙方互負給付義務，且沒有先後之別，是上開和解條件應屬「同時履行」性質之雙務契約，非附「停止條件」之債權。原審認該和解內容係附「停止條件」之債權，並認上訴人午○○得請求被上訴人丙○○將系爭土地應有部分600分之195移轉登記者，其前提要件必須已履行給付236萬元予被上訴人丙○○，原審對此顯有誤會，核先敘明。
⒉次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以
前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。又依民法第243條規定，債權人非於債務人負遲延責任時，不得行使代位權；上訴人等與被上訴人丙○○在本院成立上述系爭和解條件後，被上訴人丙○○依和解條件所負移轉系爭土地應有部分給上訴人午○○之債務，是否已發生遲延給付情事？上訴人雖主張，其曾以員林三橋郵局第367號存證信函催促被上訴人丙○○應對系爭土地之共有人請求共有物分割，詎被上訴人丙○○竟置之不理；上訴人午○○另以彰化府前郵局第230號存證信函致被上訴人丙○○，表示因為移轉登記需有農業使用證明書才能移轉，主管機關發覺系爭共有土地上有共有人之建物，不符合規定而不准登記，如此被上訴人丙○○即無從移轉上開系爭土地應有部分，上訴人午○○已另依其他途徑處理中，俟有結果當交付被上訴人丙○○辦理移轉，同時上訴人午○○亦將依約給付上開和解款項；可見上訴人並無不為給付和解款項之意思，只是主張應同時履行，而被上訴人丙○○迄仍置之不理，故應負給付遲延者乃被上訴人丙○○云云。經查被上訴人丙○○雖尚未將系爭共有土地應有部分依和解條件辦理移轉登記於上訴人午○○，然上訴人亦尚未依規定給付和解款項236萬元給被上訴人丙○○（上訴人雖於本院言詞辯論終結前於96年3月12日以受領人丙○○受領遲延為由將該項和解款項為丙○○辦理提存【有其所提出之提存書、國庫存款收款書影本附卷可稽】【上訴人於本院言詞辯論時陳稱因為雙務契約要同時履行，在丙○○尚未移轉登記之前，我們先行提存】，然被上訴人丙○○並無受領遲延之事實，是上訴人所為該項提存顯與法不合，尚不發生清償之效力。），被上訴人丙○○依法應可主張同時履行抗辯；而被上訴人丙○○於96年3月12日本院準備程序時即表示：「93年已經與對造和解，只要給我錢，我就能移轉登記我的應有部分給對造，分割的事與我無關。」「（法官：根據93年1月19日你與對造在本院所成立的和解條件，對方應給付236萬元，你則應移轉登記系爭土地應有部分，若現在上訴人給付236萬元給你，你是否願意移轉登記（系爭土地）應有部分給對造？）願意。對方只要把錢給我，我會提供移轉登記所需的資料給他，他就可以去辦移轉登記了。」（參本院卷第117、118頁），是被上訴人丙○○對於上訴人請求系爭土地應有部分辦理所有權移轉登記，顯已行使同時履行抗辯權，是被上訴人丙○○應尚不負遲延給付責任，則依民法第243條規定，上訴人等自不能行使債權人之代位權。
⒊上訴人又主張，依和解條件，被上訴人丙○○需將系爭土
地之應有部分移轉登記予上訴人，才能取得上訴人236萬元，則被上訴人丙○○自有先將系爭土地之應有部分移轉登記予上訴人午○○之義務，其怠於履行義務，上訴人自可依民法第242條之規定代位其對其他共有人請求分割共有物云云。惟和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。查本件當事人業已在另案達成訴訟上之和解，對於和解之內容雙方亦不爭執，兩造自僅能依和解內容為請求，然和解內容被上訴人丙○○雖有義務將系爭共有土地應有部分所有權移轉登記於上訴人午○○，但並不負有分割共有土地之義務，故上訴人請求被上訴人丙○○行使共有物分割請求權，此為和解內容所無之事項，上訴人主張依據民法第242條之規定代位被上訴人丙○○行使共有物分割請求權，顯欠依據。
4.又依民法第242條前段規定，債權人代位權行使之要件為「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」被上訴人丙○○與其他被上訴人共有系爭土地，其是否繼續維持共有或將系爭共有土地分割為單獨所有，乃其可以自由決定之事項，其不向其他共有人請求分割，繼續維持共有狀態，乃其自由意思之行使，並無任何「怠於行使權利」情事，從而依上開規定，上訴人自無從因保全債權，而得主張代位權，訴請被上訴人分割系爭土地之餘地。
5.另上訴人雖以最高法院71年台上字第5051號判例為請求之依據（參本院卷第98頁），主張依該見解，公同共有土地之買受人得催告出賣人辦理土地分割云云，然該判例係指公同共有人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，對其他公同共有人本不生效力，然該土地其後又已因分割而由出賣人單獨取得，則買受人得請求出賣人就該土地辦理所有權移轉登記，其案例事實與本系爭事件並不相符。至上訴人雖又提出本院85年度重上字第105號判決與台灣彰化地方法院法律問題研究一則，主張土地共有人之債權人得依民法第242條規定，代位提起分割共有物之訴（參原審彰調卷第48至68頁），然本系爭事件上訴人係依據當事人於93年1月19日在本院所成立之訴訟上和解（92年重上字第120號）為請求之依據，而上訴人所舉之案例事實與所涉之法律關係與本案均不相同，不應相提並論，併此敘明。
㈡ 上訴人並非前開分管證明書之當事人，其代位被上訴人丙○○請求確認該項共有土地分管證明書為真正，是否有即受確認判決之法律上利益？⒈按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院85年度台上字第283號判決參照）。經查系爭土地上有被上訴人辛○、己○○、庚○○、丁○○等人之三合院平房、鐵架造平房、加強磚造樓房等建物存在，業經原審會同彰化縣彰化地政事務所派員履測現場屬實，分別製作勘驗筆錄及土地複丈成果圖可參（參原審重訴卷㈠第162至170頁）。又系爭土地為山坡地保育區農牧用地，此亦有土地登記簿謄本足憑，核屬農業發展條例第3條第11款規定所稱之耕地，是依農業發展條例第39條第1項、土地登記規則第101條等規定，申請耕地所有權移轉登記，必須提出農業用地作農業使用證明書。而在被上訴人辛○等人拆除前開建物之前，原不可能取得系爭全部農業用地作農業使用證明書。惟依行政院農業委員會91年4月17日農企字第0910010038號函釋表示：「查農業發展條例第31條明定耕地之使用必須符合土地使用分區管制相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記；又同條例第37條及第38條明定作農業使用之農業用地，其移轉得申請不課徵土地增值稅或免徵遺產稅、贈與稅。所稱『農業使用』並於同條例第3條有明確定義。因共有土地之權屬關係較單獨所有者複雜，為保障各共有人之權益，同時兼顧前開法律規定，本會曾多次邀集內政部、財政部、法務部及各縣市政府開會研商，以謀適法之措施，經彙整其結論包括：㈠請共有人依法先申請農地分割為單獨所有，以使產權單純化。㈡共有土地如無違規使用情事，且符合作農業使用之認定基準，可依規定核發農業用地作農業使用證明書；如有違規情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。㈢共有土地如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記及申請賦稅減免優惠。」；行政院農委會90年7月31日（90）農企字第900010341號函釋亦同此見解；是依行政院農業委員會上開函釋，共有土地如有違規使用情事，應請補附『全部共有人之分管契約書』，以證明申請移轉部分為申請人所分管且無違規使用情事。如有部分違規使用之情事者，可由該違規使用之共有人簽章切結該違規使用部分之土地確為其分管，並附具分管區域之地籍圖，且標明其分管之位置。如其違規面積小於或等於切結人應有持分面積，則未違規部分得以核發農業用地作農業使用證明書，以利辦理耕地所有權移轉登記。查系爭共有之土地，依上所述，在各共有人間既有分管之事實又有分管契約，而共有人即被上訴人丙○○所分管之範圍內如未有違章之事實，即可依上開行政院農業委員會函釋程序，申請各鄉鎮公所核發農地農用證明書，以據以辦理系爭土地應有部分所有權移轉登記。本件被上訴人等自始對於系爭土地有分管事實與本件分管契約之真正並不爭執，即該項法律關係之存否並無不明確之情形，依上述實務見解，尚不能謂上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，故上訴人請求確認系爭共有土地分管證明書係真正，為無理由。
2.次按，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。本件由被上訴人卯○○、己○○、辛○、庚○○、丁○○、壬○○○、甲○○、乙○○、戊○○，及被上訴人戊○○、丁○○、庚○○之被繼承人張釗煌等人於77年9月20日就系爭土地所訂立之「共有土地分管證明書」觀之，被上訴人丙○○雖非該分管契約之當事人，然其前手即被上訴人乙○○為簽訂該分管契約之當事人，是依上述實務見解，被上訴人乙○○於將系爭共有土地應有部分移轉登記予被上訴人丙○○時，該項共有物分管契約對受讓人原則上仍有效力，故被上訴人丙○○仍然繼受該項共有物分管契約當事人之權利義務，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人本於民法第242條債權人之代位權，請求確認前開分管證明書為真正，及請求分割系爭共有土地，應認為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，其所持理由與本院雖不盡相同，但結果並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均與判決結果無影響，爰不一一予以論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 黃水通
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄭舜祐中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
Ｍ