臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第19號上 訴 人即被上訴人 乙○○上 訴 人即被上訴人 寅○○上 訴 人即被上訴人 丑○○上 訴 人即被上訴人 癸○○○○○○上 訴 人即被上訴人 張黃聲上 訴 人即被上訴人 己○○上 訴 人即被上訴人 辰○○上 訴 人即被上訴人 巳○○上 訴 人即被上訴人 子○○上 訴 人即被上訴人 午○○上 訴 人即被上訴人 戊○○上 訴 人即被上訴人 辛○○
4樓上 訴 人即被上訴人 庚○○上列十三人共同訴訟代理人 黃精良律師上 訴 人即被上訴人 壬○○○ 住彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號上 訴 人即被上訴人 卯○○ 住彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號上 訴 人即被上訴人 丁 ○ 住彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○號上列三人共同送達代收人 庚○○ 住彰化縣○○鎮○○里○○街○號視同上訴人 甲 ○ 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號被上訴人即 上訴 人 丙○○○ 住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號訴訟代理人 鄭晃奇律師複 代理 人 洪嘉鴻律師複 代理 人 洪毓良律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年12月14日臺灣彰化地方法院92年度訴字第208號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3月20日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○等後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第二三二二地號內如附圖所示Ａ３│１部分面積一二‧七四平方公尺餐廳、Ｂ部分面積七三點六九平方公尺烤漆板鐵架、及坐落未登錄地內如附圖所示Ａ４│１部分面積二六‧七五平方公尺之餐廳、同段第二三二四地號內如附圖所示Ｂ１部分面積六一點七六平方公尺之烤漆板鐵架及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｂ２部分面積二三點二七平方公尺之烤漆板鐵架、同段第二三二二地號內如附圖所示Ｃ部分面積二八點○七平方公尺化粧室及廚房、同段第二三二五地號內如附圖所示Ｃ１部分面積三四點○八平方公尺之化粧室及廚房、坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｄ部分面積六一點九○平方公尺之廚房及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｄ１部分面積三○點八二平方公尺之廚房及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｄ２部分面積九點九九平方公尺之水塔、坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｅ部分面積四點七六平方公尺之瓦斯桶存放室及坐落未登錄地如附圖所示Ｆ部分面積一二點八二平方公尺之冷卻水塔及坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｆ１部分面積二點七○平方公尺之冷卻水塔、坐落未登錄地內如附圖所示Ｇ部分面積四‧一三平方公尺之鐵架頂木造櫃台、坐落同段第二三一四地號內如附圖所示Ｇ１部分面積九‧八七平方公尺之鐵架木造櫃台及Ｇ２部分八一‧七三平方公尺之木造休閒地板拆除。
被上訴人丙○○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用及第二審上訴人乙○○等上訴部分之訴訟費用，由被上訴人丙○○○負擔；第二審被上訴人丙○○○上訴部分之訴訟費用由被上訴人丙○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件原審上訴人即被上訴人張松柏於民國（下同）92年2月21日起訴後，在原審訴訟繫屬中93年5月7日死亡，其繼承人即上訴人即被上訴人張黃聲、丁○、辰○○、巳○○、子○○、辛○○、庚○○、午○○、戊○○、己○○具狀聲明由其等承受訴訟，並提出戶籍謄本、繼承系統表為證，經核與民事訴訟法第168條、第175條第1項並無不合，應予准許。
二、本件上訴人即被上訴人乙○○、壬○○○、丑○○、寅○○、卯○○、癸○○○○○○、張黃聲、丁○、辰○○、巳○○、子○○、辛○○、庚○○、午○○、戊○○、己○○（下稱上訴人即被上訴人乙○○等人）起訴主張本於租賃物返還請求權，請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓、拆屋及給付租金及賠償金事件，因出租人有數人，其訴訟標的對於共同出租人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，上訴人即被上訴人乙○○等人提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力自及於未提起上訴之同造出租人甲○，爰依法併列甲○為視同上訴人。
三、本件上訴人即被上訴人卯○○、壬○○○、丁○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，准依被上訴人即上訴人丙○○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人即被上訴人乙○○等人部分：
（１）上訴聲明：①原判決關於駁回上訴人後開部分之訴廢棄。
②被上訴人即上訴人丙○○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段
第二三二二地號內如附圖所示Ａ３│１部分面積一二‧七四平方公尺餐廳、Ｂ部分面積七三點六九平方公尺烤漆板鐵架、及坐落未登錄地內如附圖所示Ａ４│１部分面積二六‧七五平方公尺之餐廳、同段第二三二四地號內如附圖所示Ｂ１部分面積六一點七六平方公尺之烤漆板鐵架及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｂ２部分面積二三點二七平方公尺之烤漆板鐵架、同段第二三二二地號內如附圖所示Ｃ部分面積二八點○七平方公尺化粧室及廚房、同段第二三二五地號內如附圖所示Ｃ１部分面積三四點○八平方公尺之化粧室及廚房、坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｄ部分面積六一點九○平方公尺之廚房及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｄ１部分面積三○點八二平方公尺之廚房及同段第二三二五地號內如附圖所示Ｄ２部分面積九點九九平方公尺之水塔、坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｅ部分面積四點七六平方公尺之瓦斯桶存放室及坐落未登錄地如附圖所示Ｆ部分面積一二點八二平方公尺之冷卻水塔及坐落同段第二三二四地號內如附圖所示Ｆ１部分面積二點七○平方公尺之冷卻水塔、坐落未登錄地內如附圖所示Ｇ部分面積四‧一三平方公尺之鐵架頂木造櫃台、坐落同段第二三一四地號內如附圖所示Ｇ１部分面積九‧八七平方公尺之鐵架木造櫃台及Ｇ２部分八一‧七三平方公尺之木造休閒地板拆除。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（２）答辯聲明：求為判決：①被上訴人即上訴人丙○○○之上訴駁回。
②上訴訴訟費用由被上訴人即上訴人丙○○○負擔。
（二）被上訴人即上訴人丙○○○部分：
（１）上訴聲明：①原判決不利上訴人部分廢棄。
②右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
④如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（２）答辯聲明：求為判決：①上訴人即被上訴人乙○○等人之上訴駁回。
②上訴訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○等人負擔。
二、兩造之陳述：
（一）上訴人即被上訴人乙○○等人（上訴人即被上訴人甲○除外）主張：
（１）被上訴人即上訴人丙○○○於87年4月21日曾向上訴人即被上訴人乙○○、甲○、原審原告張松柏（張松柏嗣於本件訴訟繫屬中即九十三年五月七日死亡，其繼承人為上訴人即被上訴人張黃聲、丁○、辰○○、巳○○、子○○、辛○○、庚○○、午○○、戊○○、己○○）、張銀波（已於八十八年十月三十一日死亡，其繼承人為上訴人即被上訴人壬○○○、丑○○、寅○○、卯○○、癸○○○○○○），承租坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○號鐵架造平房一棟（該平房為張松柏所有，以下簡稱系爭房屋）（租賃標的除上述領有臨時建築使用執照之部分外，尚包括部分增建違章建築）租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止共三年，租金議定為第一年免繳，第二年每月六萬元，第三年每月十萬元；並特別約定：「本租約標的物因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案自動解除，乙方（即本件被上訴人即上訴人丙○○○）不得有任何名詞要求甲方（即本件上訴人即被上訴人乙○○、甲○、張松柏、張銀波）補貼或賠償，雙方絕無異議。」有不動產土地房屋租賃契約書為憑。而被上訴人即上訴人丙○○○自八十九年四月二十一日起至九十年四月二十日共計給付上訴人即被上訴人乙○○等人八十五萬五千元，且依被上訴人即上訴人丙○○○所提出兩造所訂系爭租約第二年租金每月六萬第三年租金每月十萬元計算，自八十八年四月二十一日起至八十九年四月二十日止租金總計應為七十二萬元，及自八十九年四月二十一日起至九十年九月二十日止之租金總計應為一百二十萬元，該二年份之租金應為一百九十二萬元，而被上訴人即上訴人丙○○○僅給付八十五萬五千元，尚欠上訴人即被上訴人乙○○等人租金一百零六萬五千元。被上訴人即上訴人丙○○○不得以出租人之一張松柏同意其暫繳部分租金，即謂上訴人即被上訴人乙○○等人已同意每月租金降為一萬五千元，蓋租賃契約條件之改變須全體出租人同意始可。又上訴人即被上訴人曾於九十年二月二十七日寄發三橋郵局第七六號存證信函以因三樺自辦市地重劃區重劃會（以下簡稱三樺重劃會）一再催上訴人即被上訴人丙○○○需拆屋為由，向被上訴人即上訴人丙○○○正式表示應解除房地租約、遷讓及拆屋，詎被上訴人即上訴人丙○○○置之不理。上訴人即被上訴人復於九十一年十一月六日再寄發員林中正路郵局第九三九號存證信函予被上訴人即上訴人丙○○○，請其應於文到一個月內將房屋騰空返還，而被上訴人即上訴人丙○○○竟然仍不予理會，且因其不肯遷讓及拆屋，致三樺重劃會一直不肯辦理地籍登記及重劃會亦無法接管土地，上訴人即被上訴人乙○○等人亦因之而無法領取差額地價及拆遷補償費，此有原審九十年重訴字第四號民事判決可參。二造所訂租賃契約第九條既附有解除條件之約定，本件租約顯然解除條件已成就，故租約早不存在。又上開租約屆滿或解除條件成就後，被上訴人即上訴人丙○○○仍繼續占有，故被上訴人即上訴人丙○○○應自九十年四月二十一日起至遷讓及拆屋日止，按月給付上訴人即被上訴人相當於租金十萬元。查張松柏係系爭房屋之原始起造人，自享有所有權，是上訴人即被上訴人張松柏之承受訴訟人自得本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓系爭房屋；其他上訴人即被上訴人既為出租人，亦得本於租賃物返還請求權請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓系爭房屋及拆除擅自建造之建物。是上訴人即被上訴人乙○○等人爰本於租賃物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利返還請求權及被上訴人即上訴人丙○○○於租約期滿或終止後未騰空房屋交還遲延給付致上訴人即被上訴人受有損害，請求判命被上訴人即上訴人丙○○○應給付上訴人即被上訴人一百零六萬五千元及自九十年四月二十一日起至遷讓及拆屋日止，按月給付上訴人即被上訴人十萬元。
（２）坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地重測前為三條圳段十七份小段一一三之六號，一○四三號，經三樺重劃會重劃結果將二三一二號土地分配予張松柏及乙○○共有，二三一四號土地分配予甲○，二三二四號土地分配予訴外人石柳，二三二二號土地分配予乙○○及張松柏共有，張松柏死後土地由上訴人即被上訴人庚○○繼承，二三二五號土地由乙○○及張松柏共有，張松柏死後由上訴人即被上訴人庚○○一人繼承，庚○○再以買賣之原因登記予張銀波之子即上訴人即被上訴人寅○○、丑○○。
（３）系爭租約乃附有解除條件，解除條件既然成就，則租約即當然失效，而無待終止，被上訴人即上訴人丙○○○不能以上訴人即被上訴人等全體出租人未於租期屆滿時終止租約，即變成不定期限之租約。另上訴人即被上訴人既先後於九十年二月二十七日以三橋郵局第七六號存證信函，及九十一年十一月六日再以員林中正路郵局第九三九號存證信函向被上訴人即上訴人丙○○○表示本契約特約因土地重劃尊重租期約定，現因期限至九十年四月二十日止期滿，即自然解除契約，特此通知，敬請於期滿前騰空房屋返還本人等點交接管等語，依此可見上訴人即被上訴人在租期屆滿前已預先向被上訴人即上訴人丙○○○表示租期屆滿將終止租約之意思，益見系爭租約顯無變成不定期限之情形。
（４）兩造原於八十七年三月廿二日第一次訂約，訂約後不久即遭人檢舉違章，被政府拆除違章之屋頂，被上訴人即上訴人丙○○○要求上訴人即被上訴人讓其搭建，並以第一年之租金全免為條件，雙方乃於八十七年四月廿一日重訂第二件租約，八十九年二月二十一日彰化縣政府拆除違建後，被上訴人即上訴人丙○○○仍繼續搭建使用，並非未使用，此亦有原審囑託地政事務所所製之建物占用成果圖可稽，足見被上訴人即上訴人丙○○○所辯訂約時不知係違章建築，且因違章建築被拆除，上訴人即被上訴人已無法提供合於約定使用收益之租賃物交付被上訴人即上訴人，被上訴人即上訴人丙○○○即得暫免給付租金之義務等語均不足信之。
（５）被上訴人即上訴人丙○○○抗辯八十九年二月十九日彰化縣政府工務局拆除違建後，上訴人即被上訴人有同意租金減少等語是不實在的；被上訴人即上訴人丙○○○仍應按照原租約內容給付。況本件出租人有多人，租約條件之改變亦須經全體出租人同意始能生效，被上訴人即上訴人丙○○○向出租人之一即張松柏繳付部分租金，是張松柏同意其暫時繳納不足額之租金，並非同意每月租金降為一萬五千元。
（６）兩造所訂之不動產土地房屋租賃契約書載明租賃之標的包括房屋及土地，並非僅限於房屋；再觀乎租約第一項所載出租之土地是指所有坐○○○鎮○○段第一○四三地號整筆土地，並非僅限於大同路二段一六五號房屋本身，應包括附近之空地作停車場與餐廳前面之庭院在內；又依契約書第九條之特別約定，亦可證明租賃標的是指第一○四三號土地，並非僅限於原有合法建築之部分，既然約定系爭土地因已參加土地重劃，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除契約，則很顯然系爭土地上被上訴人所搭建之建物，被上訴人亦應配合上訴人所參加之重劃案將租約終止，將土地交還上訴人。是上訴人不論是根據租賃物返還請求權或所有物返還請求權或根據雙方之約定，被上訴人均應將其所建之違建物拆除。
（７）訴外人劉萬枝、劉添財前曾向彰化地方法院訴請三樺自辦市地重劃區重劃會給付重劃之差額地價，經彰化地方法院九十三年度訴字第八五六號事判決確定在案，由該判決書即可證明該重劃會確有在開發，目前大部分均已蓋房屋，唯有極小部分包括系爭土地部分未拆除改建而已，被上訴人辯稱該重劃會並未開發，顯然曲解事實。
（８）系爭租約中並無約定概括授權予張松柏收受租金，更無授權張松柏可以擅自減租，張松柏唯被上訴人付多少，即暫收多少，並未寫明其為他出租人之代理人，張松柏並未將所收之租金交付其他承租人，況上訴人在原審已自認對張松柏同意減少租金並無證據以實其說，抑且其他出租人均不知有此情形，則豈能令其他出租人負表見代理之責任。
（二）上訴人即被上訴人甲○部分：上訴人即被上訴人甲○有參加土地重劃，並已領取由訴外人三樺重劃會理事長劉慶偉交付面額五十二萬六千四百四十五元之支票乙紙，以做為坐落系爭土地上之上揭鐵皮屋拆遷補償費之給付，且已將土地所有權移轉予即三樺重劃會；而其他上訴人即被上訴人亦可領取補償費，僅其等不去領取。至於本件兩造所提出之其他事證，上訴人即被上訴人均不瞭解等語。
（三）被上訴人即上訴人丙○○○部分：
（１）被上訴人即上訴人丙○○○均按時給付租金至九十年四月二十一日（實為溢繳至同年七月二十一日）；嗣上訴人即被上訴人因與三樺重劃會間有訴訟糾紛，而要求被上訴人即上訴人丙○○○暫不要繳租及搬遷，待後來拆遷時以補償費相抵；且自八十九年二月間系爭平房違建部分被拆除後，張松柏亦同意每月租金減為一萬五千元，被上訴人即上訴人丙○○○亦繼續使用系爭房屋迄今，故系爭租約應為不定期租賃契約。且被上訴人即上訴人丙○○○係經營餐廳之業者，依上訴人即被上訴人陳報原審及原審函詢稅捐機關之營收狀況，可知被上訴人即上訴人丙○○○營收頗豐，豈有故意不繳納區區一萬五千元租金而被迫搬遷之理。況上訴人即被上訴人等人於本件訴訟前均未合法催告被上訴人即上訴人乙○○等人給付租金，自不負遲延責任，且上訴人即被上訴人亦非收回自住或重新建築者，故系爭租約尚未終止。又系爭租約第九條固約定：「如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除契約‧‧‧」云云，惟該條件顯然以現實計劃需開發該土地之情況為限，尚不及其他；而上訴人即被上訴人於起訴狀中已自認渠等係欲取得地籍登記，領取差額地價及拆遷補償費，並非因開發土地之故，故系爭租約所載條件尚未成就灼明。實則，上訴人即被上訴人本來要求被上訴人即上訴人丙○○○暫不需繳租，迄領得拆遷補償費時再以租金相抵，已陳述如上。惟後來上訴人即被上訴人發現若系爭租約存在，即無法取得地籍登記、領差額地價及拆遷補償費，故上訴人即被上訴人才偽稱被上訴人即上訴人丙○○○不按時交租金，請求終止契約，並遷讓房屋，此觀原定期租約屆滿後，上訴人即被上訴人等均未向被上訴人即上訴人丙○○○催告租金自明。據上，系爭租約既尚未終止，被上訴人即上訴人占用系爭房屋即非無權占有，故上訴人即被上訴人依無權占有請求被上訴人即上訴人丙○○○返還系爭房屋，則屬無據。再按終止，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由全體或向其全體為之，民法第二百六十三條準用同法二百五十八條條第一、二項定有明文。然系爭租約出租人之一張銀波於八十八年十月 三十一日死亡，由其繼承人即上訴人即被上訴人壬○○○、丑○○、寅○○、卯○○及癸○○○○○○共同繼承契約權利，為上訴人即被上訴人所自認，故上訴人即被上訴人主張本件業經張松柏、乙○○及甲○等人以存證信函為終止契約之意思表示，其於法即有未合，而請求遷讓房屋乙事，應屬無據。
（２）系爭租約第九條固有約定：「如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除契約…」，然事實上重劃案並無實際開發土地之需要，被上訴人承擔拆除系爭建物之義務，係因與訴外人三樺重劃會和解之結果，並非法院判決有此義務存在。而上訴人和解之目的，在於領取差額地價及拆遷補償費，純為自己之私益，並非因土地重劃之需要，足證被上訴人係為自己之利益，而以和解之方式讓系爭不定期租賃契約之解除條件成就，應為以不正當之行為促其條件之成就，依法視為條件不成就。則系爭不定期租賃契約仍合法有效，被上訴人無請求上訴人遷讓房屋之權利。
（３）系爭租賃契約之出租人固非僅有張松柏一人，然租金之收受與協議均由張松柏單獨與上訴人交涉，上訴人亦僅向張松柏繳納租金，其餘之出租人並無反對之意思，此觀歷來上訴人繳納租金之收據自明。是張松柏同意自八十九年四月二十一日起將租金降低為每月一萬五千元，應已得全體出租人之同意。若被上訴人否認有授與張松柏代理權之事實，亦應對渠等任由張松柏單獨收取租金及調降租金而不為反對之表示，負表現代理之責任。則本件系爭租約之租金應為每月一萬五千元無誤。
（４）被上訴人即上訴人丙○○○向上訴人即被上訴人承租時，上訴人即被上訴人並未告知上開建物存有部分係違建，致該違章建物於八十九年二月廿一日遭彰化縣政府工務局拆除，因上訴人即被上訴人未於租賃關係存續中保持租賃物即系爭房屋合於約定使用、收益之狀態，被上訴人即上訴人丙○○○非不得行使同時履行抗辯權而拒絕給付租金，自得暫免給付租金之義務，故上訴人即被上訴人主張因被上訴人即上訴人丙○○○未給付租金而終止契約，並請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓系爭房屋，即無理由。且被上訴人即上訴人丙○○○於行使同時履行抗辯後，亦得依債務不履行而請求損害賠償（詳述如反訴之請求），而債務不履行之法律關係亦同為租賃契約而生，與租賃契約間具有對價關係，故被上訴人即上訴人丙○○○於上訴人即被上訴人未給付全部損害賠償前，行使同時履行抗辯權，拒絕遷讓系爭房屋。
（５）因可歸責於上訴人即被上訴人之事由，致租賃物無法保持合於約定使用、收益之狀態，故兩造於違建被拆除後，協議自八十九年四月二十一日起，租金減縮為每月一萬五千元，有上訴人即被上訴人自認之租金收據可稽。嗣定期之系爭租約於九十年四月二十日屆滿，上訴人即被上訴人仍溢收被上訴人即上訴人丙○○○三個月（即溢收至同年七月二十一日）之租金未返還。又上訴人即被上訴人因另案訴訟中，故同意更新為不定期租約，並同意被上訴人即上訴人丙○○○緩繳租金，則系爭租金應自九十年七月二十一日起，按每月一萬五千元計算，故上訴人即被上訴人所主張之起算時間及金額，顯為不實。況被上訴人即上訴人丙○○○自八十八年四月二十一日起至九十年四月二十日止已支付租金共八十五萬五千元。
（６）因上訴人即被上訴人乙○○等積欠電費九萬元，由被上訴人即上訴人丙○○○先為代墊，而從租金中抵扣，應予加計；又系爭租賃建物已於95年9月19日因上訴人假執行而拆除，租約無法繼續履行，上訴人自當返還押租金20萬元，被上訴人並主張與應付上訴人之租金或損害金抵銷。
三、得心證之理由：
（一）兩造不爭執之事實：
（１）系爭房屋為已故之張松柏所有，於八十年間建造，領有臨時建築使用執照，為一層鋼架造平房，面積二九九．九九平方公尺。張松柏在本件訴訟繫屬中九十三年五月七日死亡，系爭房屋所有權即由其繼承人即上訴人即被上訴人張黃聲、丁○、辰○○、巳○○、子○○、辛○○、庚○○、午○○、戊○○、己○○共同繼承。
（２）被上訴人即上訴人向上訴人即被上訴人乙○○、甲○及張松柏、張銀波承租系爭房屋（含增建違建部分），原於八十七年三月廿二日訂約，約定租賃期限自八十七年四月十六日起至八十九年四月十五日止，租金議定為第一年月租十萬元，第二年月租為十二萬元，租賃標的土地稅、房屋稅由出租人負擔嗣，承租人所耗水電費、營業有關一切稅捐及房屋租賃所得稅均由承租人負擔，並特別約定本租約標的物因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案自動解除，承租人不得藉詞要求出租人補貼或賠償，承租人應給付違約金三十五萬元賠償出租人，嗣二造因故協調該約作廢，再於八十七年四月廿一日訂立第二份房屋租賃契約，租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止，租期共三年，租金議定：第一年免付租金，但由承租人負擔整理場地造作費及八十七年度房屋稅、地價稅；第二年租金議定每月六萬元；第三年租金議定每月十萬元，租約第二年地價稅、房屋稅由出租人負擔，承租人所耗水電費、營業稅有關一切稅捐及租賃所得稅均由承租人負擔。並於租約第九條特別約定本租約標的土地因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除，承租人即被上訴人即上訴人不得藉詞要求出租人補貼或賠償。而被上訴人即上訴人自八十八年四月二十一日起至九十年四月二十一日止支付租金共八十五萬五千元。
（３）系爭租約出租人之一張銀波於八十八年十月三十一日死亡，由其繼承人即上訴人即被上訴人壬○○○、丑○○、寅○○、卯○○及癸○○○○○○共同繼承張銀波系爭租賃契約權利。
（４）系爭房屋因增建違建逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，經彰化縣政府工務局於八十七年四月十四日執行完竣，執行對象「侑機會餐廳」；嗣彰化縣政府工務局依該局八十七年八月廿四日八七彰工管字第一九０七五號違章建築拆除通知單（違建人即被上訴人即上訴人所經營之「金馬餐廳」，執行拆除之標的為系爭租賃房屋後方增建違建部分，面積約四百五十三平方公尺），被上訴人即上訴人依通知於八十九年二月廿一日、廿四日租用機械自行拆除違建完畢。
（二）本件爭點：
（１）本件租約是否業於租期屆滿時消滅或已更新為不定期限租約之情形？
（２）如已更新為不定期限租約，則系爭租約第九條所定解除條件是否成就？何時成就？
（３）上訴人即被上訴人乙○○等人得否請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓及拆除地上物？
（４）兩造就系爭租約之租金部分是否有變更合意為每月租金一萬五千元？上訴人即被上訴人乙○○等人得否請求被上訴人即上訴人丙○○○給付租金及相當於租金之損害金？
（三）本院之判斷：
（１）本件租約是否業於租期屆滿時消滅或已更新為不定期限租約之情形？
１、按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」民法第450條第1項定有明文。又「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」同法第451條亦有明文；此係學說上所稱之默示更新或法定更新，於定期租賃自均有其適用。故出租人於訂約之際，苟未訂明「期滿後絕不續租或續租應另訂契約」 (參見最高法院55年台上字第276號判例)或其他相類之情形者，於「不即表示反對之意思」條件成就時（參見最高法院47年台上字第1820號判例），租賃契約當然更新為不定期限租賃關係，無待於契約當事人之重為要約或承諾。次按民法第451條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力，此與同法第263條所定，當事人依法律之規定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應類推適用。故租賃物為數人所共同出租者，表示此項意思時，應準用第258條第2項規定，由出租人全體為之（最高法院63年台上字第2139號判例參照）。
２、本件兩造於87年4月21日簽訂之系爭租約，並未訂明「期滿後絕不續租或續租應另訂契約」或其他相類用語，此有系爭租約附卷可參（見原審卷一第39、40頁）。雖系爭租約之部分出租人張松柏、乙○○、甲○，曾於租期屆滿前之92年2月27日以員林三橋第七六號存證信函催告被上訴人即上訴人丙○○○：「本契約特約因土地重劃遵重租期約定，現因期限至民國90年4月20日止期滿，即自然解除契。特此通知敬請於期滿前騰空房屋返還本人等交接管」等語（見原審卷一第21頁）；固可解為於租期屆滿不再續租之意思表示。惟系爭租約之出租人於92年2月間，除乙○○、甲○及張松柏外，尚有張銀波之繼承人即上訴人即被上訴人壬○○○、丑○○、寅○○、卯○○、張洛玲等人，則依前揭判例意旨，租賃物為數人所共同出租者，表示此項意思時，應準用民法第258條第2項規定，由出租人全體為之。上開存證信函，既未經全體出租人為之，應無阻卻繼續租賃之效力，依法應視為不定期繼續租賃契約。
（２）如已更新為不定期限租約，則系爭租約第九條所定解除條件是否成就？何時成就？
１、按民法第451條有關租賃契約擬制更新之規定，係以租賃期間屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即為表示反對之意思為要件。該契約之更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容 (如租金及其他條件)並未隨同變更。系爭租約第九條特別約定：「本租約標的土地因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除，承租人不得藉詞要求出租人補貼或賠償」等語；應解為契約附有解除條件，是兩造於租賃期間存續中若有租賃契約第九條約定解除條件成就之情形，租約自即生終止效力。
２、按市地重劃乃就都市計劃區範內，原屬畸零細碎、環境破敗或遭受損毀之地區，重新劃分區段經界，整理地形，興建公共設施，而使重劃後之各宗土地之深度及寬度，均能符合建築規格，且面臨道路，能為經濟有效之使用，以提昇都市之環境品質，增進都市之建設發展。又系爭租約第九條特別約定：「…本租賃期限逕受『重劃案』所牽制，如『重劃案』需要開發土地時，則本租約應配合『重劃案』無條件解除…」等語，其中「如『重劃案』需要開發土地時」，依其文義，並非單指上訴人即被上訴人出租土地之開發，而係指整個『重劃案』之土地開發而言。系爭租約之出租人張松柏、乙○○等人以其等坐落彰化縣○○鎮○○段一０四三、一０四三之一、之二地號土地參與訴外人三樺重劃會舉辦之市地重劃。經三樺重劃會重劃結果將二三一二號土地分配予張松柏及乙○○共有，二三一四號土地分配予甲○，二三二二號土地分配予乙○○及張松柏共有，另二三二四號土地則分配予訴外人石柳；此有上訴人即被上訴人起訴時所提「員林鎮三樺自辦市地重劃區重劃後土地分配圖」附卷可參（見原審卷第23頁）。足認出租人張松柏、乙○○等參與重劃案之土地已開發。是上訴人即被上訴人主張系爭租約第九條所定解除條件已成就等語，堪予採信。
３、系爭租約之出租人張松柏、乙○○等人以前揭土地參與訴外人三樺重劃會舉辦之市地重劃後，因三樺重劃會拒付差額地價及土地改良物拆遷補償費，而起訴請求給付，經原審於九十一年四月廿九日以九十年度重訴字第四號民事判決認依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二條準用市地重劃實施辦法第五十二條第二項、第三十八條規定，張松柏、乙○○等人所有之重劃土地既尚未依重劃分配結果辦理土地登記及交接，自不得請求三樺重劃會給付差額地價補償費，又張松柏、乙○○與訴外人張銀波、甲○於前揭一０四三號地號土地上有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之鐵架造平房出租予丙○○○經營「金馬餐廳」，應行拆遷未予拆除完畢，在其自行拆遷完畢前，自不得領取土地改良物拆遷補償費等情，而駁回其等之起訴；張松柏不服該判決提起上訴，嗣於本院審理中，在九十
一年十月十六日與對造三樺重劃會成立訴訟上和解，內容略以：「被上訴人三樺自辦市地重劃會及上訴人張松柏同意於和解成立後二個月內向彰化縣政府及員林地政事務所共同辦理坐落彰化縣○○鎮○○段第二三一二號、第二三二五號、第二三二二號土地登記，上訴人張松柏應於辦妥上開土地登記後二個月內將坐落同段第二三一一號、第二三二一號、第二三一三號、第二三一四號、第二三二三號、第二三二四號土地上之建物拆除（含剷除及清理停車場
上之柏油），上開建物拆除完畢後，被上訴人即應給付上訴人張松柏新台幣捌佰壹拾參萬伍仟參佰零貳元。上訴人其餘請求拋棄。」等語，此有原審九十年度重訴字第四號民事判決及本院九十一年度重上字第七九號和解筆錄影本附卷可考。依彼等所成立和解筆錄內容，可知系爭租賃房屋之原所有人張松柏於訴外人三樺重劃會辦妥坐落彰化縣○○鎮○○段第二三一二號、第二三二五號、第二三二二號土地登記，即負有配合市地重劃拆除地上物即系爭租賃房屋之義務；而上開土地於九十二年一月廿七日以土地重劃為登記原因辦妥登記為乙○○、張松柏共有（張松柏死後，其所有上開三筆土地應有部分，二三一二地號土地部分由上訴人即被上訴人辰○○、巳○○、庚○○、己○○、子○○繼承，二三二二地號土地部分由上訴人即被上訴人庚○○繼承，二三二五地號土地部分由上訴人即被上訴人庚○○繼承，上訴人即被上訴人庚○○再以買賣之原因登記予上訴人即被上訴人寅○○、丑○○二人），此有上訴人即被上訴人提出之各該土地登記謄本附卷可考。故系爭租賃契約第九條解除條件，至遲於92年1月27日即已成就，自是日起兩造租約效力當然消滅，毋待當事人表終止契約之意。
４、被上訴人雖抗辯上訴人即被上訴人和解之目的，在於領取差額地價及拆遷補償費，純為自己之私益，並非因土地重劃之需要，足證上訴人係為自己之利益，而以和解之方式讓系爭不定期租賃契約之解除條件成就，應為以不正當之行為促其條件之成就，依法視為條件不成就，故系爭租賃契約仍合法有效云云。惟按市地重劃實施辦法第五十二條第二項規定：「重劃後實際分配之土地面積少於應分配之面積者，主管機關應於重劃土地接管後三十日內通知土地所有權人，就其不足部分，按評定重劃後地價發給差額地價補償；逾期不領取者，依法提存。」足徵於政府辦理之市地重劃，其土地所有權人於重劃土地接管後始得領取差額地價補償。依前開重劃辦法第三十八條規定「自辦市地重劃區辦竣土地登記後，重劃會應以書面通知土地所有權人及使用人定期到場交接土地，並限期辦理遷讓或接管。逾期不遷讓者，得經理事會通過後訴請司法機關裁判。」故準用市地重劃實施辦法結果，自辦市地重劃之土地所有權人，應在重劃土地依重劃分配結果辦竣土地登記，並交接土地於受分配人後，始得領取差額地價補償。前開自辦市地重劃土地所有人得領取差額地價補償之規定，乃法定要件。再依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二十九條第一、二項規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或施工者為限，應予補償；土地改良物所有權人或墓主拒不拆遷時，得由理事會協調，協調不成時，訴請司法機關裁判。」參諸平均地權條例第六十二條之一及市地重劃辦法第三十八條第二項規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物，直轄市或縣（市）政府應公告限期三十日內自行拆除，逾期不拆者，得代為拆除，代為拆除費用在其應領補償金額內扣回。」足見在公辦市地重劃，土地改良物所有權人應在限期內自行拆遷，且最遲應於土地交接前拆遷完畢，方得領取拆遷補償費。則在自辦市地重劃之情形，基於同一法律上理由，自亦應認為土地改良物所有人應自行拆遷完畢後，始可領取土地改良物拆遷補償。否則，土地改良物所有人於領取拆遷補償後，猶拒不拆遷，既有失發給拆遷補償費之立法意旨，對於重劃工作之進行更影響甚鉅，亦有損於其他參加重劃會員之權益。依上訴人即被上訴人所提出「員林鎮三樺自辦市地重劃區重劃後土地分配圖」，對照原審於九十三年十一月廿五日囑託員林地政事務所測量現場之複丈成果圖所示（見原審卷第23頁）。被上訴人即上訴人丙○○○所承租經營之「金馬餐廳」，不僅占用上訴人即被上訴人乙○○等人分配之土地，其中訴外人石柳應分得之土地及抵費地，亦有部分為前開金馬餐廳之建物所占用，已顯然影響重劃案之開發。上開和解內容，既核與前揭辦法規定相符，自難認係以不正當之行為促其條件之成就。是被上訴人即上訴人丙○○○上開所辯，自不足採。
（３）上訴人即被上訴人乙○○等人得否請求被上訴人即上訴人丙○○○遷讓及拆除地上物？
１、上訴人即被上訴人乙○○等人主張系爭租賃契約範圍包括坐○○○鎮○○段第一○四三地號整筆土地及其上建物（含取得臨時建築使用執照之合法建物及違章建物在內）等語；被上訴人即上訴人丙○○○則否認其承租之建物含違章建物在內，並辯稱其於訂約時不知有違建云云。查：
①兩造所訂系爭租賃書載明為「不動產土地房屋租賃契約書
」，即載明租賃之標的是包括房屋及土地，並非僅限於房屋；觀乎系爭租約前言載明：「為土地房屋租賃事宜，經雙方同意訂立條件如左：」，租約第一項所載出租之土地為坐○○○鎮○○段第一○四三地號土地；又租約第九條特別約定：「本租約標的土地因已參加土地重劃申請辦理由，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除契約，乙方不得有任何名詞要求甲方補償或賠償，雙方各無異議」等語；足證系爭租賃標的包括第一○四三號土地範圍，並非僅限於房屋部分。
②本件兩造原於八十七年三月廿二日訂約，約定租賃期限自
八十七年四月十六日起至八十九年四月十五日止，租金議定為第一年月租十萬元，第二年月租為十二萬元，租賃標的土地稅、房屋稅由出租人負擔，承租人所耗水電費、營業有關一切稅捐及房屋租賃所得稅均由承租人負擔。該租賃契約簽訂後未久，系爭租賃房屋即遭人檢舉違建而於八十七年四月十四日被部分拆除；故協調該租約作廢，兩造再於八十七年四月廿一日訂立第二份房屋租賃契約，租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止，租期共三年，租金議定：第一年免付租金，但由承租人負擔整理場地造作費及八十七年度房屋稅、地價稅；第二年租金議定每月六萬元；第三年租金議定每月十萬元，租約第二年地價稅、房屋稅由出租人負擔，承租人所耗水電費、營業稅有關一切稅捐及租賃所得稅均由承租人負擔等情，此有上開不動產土地房屋租賃契約書附卷可證。經核該二份租約內容，第二份租約之條件明顯有利於承租人（即被上訴人即上訴人）。而被上訴人即上訴人丙○○○承租系爭租賃物之目的既在經營餐廳，則其就系爭租賃物可使用範圍及是否為合法建物？衡情，於訂約前必至現場查看清楚。再觀諸上訴人所提出系爭承租建物之臨時建築使用執照係於八十七年三月九日補發，其上已明確登載合法面積為二九九．九九平方公尺，而彰化縣政府工務局在八十七年四月十四日執行拆除，現場建物總面積約八八０平方公尺，此有彰化縣政府九十四年三月一日府建土字第０九四００三四四九六號函覆原審所附拆除日期通知單可稽（見原審卷二第107頁），二者面積差距約三倍；而上訴人自承其為餐廳經營者，且由卷附彰化縣政府九十四年二月廿四日府建商字第０九四００三三八四０號函覆原審所附營利事業登記抄本所示，「金馬餐廳」於五十二年四月廿日經核准設立（當時負責人為丘添，見原審卷二第105頁），顯見上訴人經營餐廳時間已久，對營業場所實際面積與建物使用執照上登記合法面積之差距豈有不注意及不知之理。故上訴人即被上訴人乙○○等人主張兩造原於八十七年三月廿二日第一次訂約，訂約後不久即遭人檢舉違章，被政府拆除違章之屋頂，被上訴人即上訴人要求上訴人即被上訴人讓其搭建，並以第一年之租金全免為條件，雙方乃於八十七年四月廿一日重訂第二件租約等語，為可採信；被上訴人即上訴人丙○○○辯稱其於訂約時不知有違建云云，自難信為真實。被上訴人即上訴人丙○○○於訂約後於系爭租賃土地上再行搭建之建物，自屬系爭租賃契約之範圍。嗣被上訴人即上訴人所搭建之前開違建，於八十九年二月遭彰化縣政府拆除後，被上訴人即上訴人丙○○○仍於系爭租賃土地上繼續搭建使用，此部分亦仍屬系爭租賃約之範圍。至被上訴人即上訴人丙○○○復抗辯：系爭租約第一年租金全免，係以由其繳交房屋稅、地價稅為交換代價，及因其剛承租房屋開業，投入成本較高，而予優惠，與違建存在與否並無相關云云。惟查，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文；故上訴人即被上訴人乙○○等人出租租賃物目的，既在收取租金；至被上訴人即上訴人丙○○○承租租賃物以經營餐廳，理應自負盈虧，其營運如何，與出租人何涉，出租人何有免收租金之理？且系爭租賃土地即第1043號土地87年應繳納之地價稅為45,587元，系爭租賃房屋○○○鎮○○路○○○號合法建物部分87年應繳納之房屋稅為31,164元，二者合計為76,751元，尚不及第一份租約原定第一年每月10萬元之租金。是被上訴人即上訴人丙○○○上開所辯，顯違常情事理，不足採信。
２、按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；民法第四百五十五條定有明文。本件兩造間之租賃關係既於九十二年一月廿七日消滅，被上訴人即上訴人丙○○○占有使用系爭租賃房屋及土地即無合法權源，則上訴人即被上訴人本於租賃返還請求權、所有物返還請求權，請求被上訴人即上訴人自系爭租賃土地上上訴人即被上訴人所有如附圖所示Ａ、Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４部分之地上建物遷出；並並請求被上訴人即上訴人將其在系爭租賃土地上自行搭建之如附圖所示Ａ３－１、Ｂ、Ａ４－１、Ｂ１、Ｂ２、Ｃ、Ｃ１、Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｅ、Ｆ、Ｆ１、Ｇ、Ｇ１、Ｇ２部分之地上物拆除，洵屬有據。
（４）兩造就系爭租約之租金部分是否有變更合意為每月租金一萬五千元？上訴人即被上訴人乙○○等人得否請求被上訴人即上訴人丙○○○給付租金及相當於租金之損害金？
１、依系爭租約約定，第一年免租（即87年4月21日起至88年4月20日），第二年租金每月六萬元（即88年4月21日至89年4月20日），第三年租金每月十萬元（即89年4月21日至90年4月20日）。被上訴人即上訴人雖抗辯：違建於89年2月被拆除後，二造有協議每月租金減縮為一萬五千元云云；為上訴人即被上訴人所否認；被上訴人即上訴人雖提出張松柏簽收租金之字據為證。惟縱認出租人之一張松柏有減收租金之意願及事實，然租賃條件之變更須經全體出租人同意，始生效力。被上訴人即上訴人丙○○○既未能舉證證明，曾經出租人全體同意變更減縮租金，自難認兩造間之租金已合意減縮為每月一萬五千元。被上訴人即上訴人丙○○○雖又抗辯上訴人即被上訴人對任由張松柏單獨收取租金及調降租金而不為反對之表示，亦應負表現代理之責任云云。惟民法第169條所所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年臺上字第2130號著有判例）。縱認系爭租約之出租人曾授權由張松柏收取兩造合意之租金，亦尚難足使第三人相信就應經全體出租人同意之變更租金情事，張松柏有權代理為之，自無表現代理之適用。是被上訴人即上訴人此部分辯解，並不足採。
２、系爭租約之租期至90年4月20日屆滿後，雖變更為不定期限租約，已如上述。惟按契約之更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容 (如租金及其他條件)並未隨同變更，關於租金仍依原租約條件以每月十萬元計算至92年1月27日系爭租約消滅止。則被上訴人即上訴人於上揭租賃關係存續期間應給付上訴人即被上訴人之金額共計四百零四萬元（即第二年租金計七十二萬元，第三年租金計一百二十萬元，爾後自九十年四月廿一日至九十二年一月廿六日止之租金計二百十二萬元）。扣除被上訴人即上訴人丙○○○於租賃關係存續期間所支付租金八十五萬五千元，被上訴人即上訴人尚應給付三百十八萬五千元之租金。
３、至於二造租賃關係於九十二年一月廿七日消滅後，被上訴人即上訴人仍占有使用系爭房屋，無法律上原因享有相當於租金之利益，致被上訴人即上訴人受有損害，從而上訴人即被上訴人併而請求算至被上訴人即上訴人遷讓日止按每月十萬元計算相當於租金之不當利益，亦有理由。另系爭租賃房屋固於八十九年二月二十一日被彰化縣政府工務局拆除部分違建，惟被上訴人即上訴人為繼續營業而自行出資恢復違建之搭蓋，此不過生被上訴人即上訴人就此部分所支出有益費用依民法第四百三十一條第一項規定於二造租賃關係終止時，由上訴人即被上訴人償還其現存之增價額之問題，對二造間租賃契約所定租金數額應無影響，是上訴人即被上訴人依租約原訂每月十萬元租金之標準請求被上訴人即上訴人丙○○○給付租賃關係終止前短付之租金及租賃關係終止後相當於租金之不當得利，自屬有據。
４、被上訴人即上訴人丙○○○復抗辯: 因被上訴人積欠電費九萬元，由上訴人先為代墊，而從租金中抵扣，應予加計等語；為上訴人即被上訴人乙○○等人所否認；被上訴人即上訴人丙○○○復未就此提出任何證據以為證明，且依系爭租約第5條約定，承租人所耗水電費應自行負擔；被上訴人即上訴人丙○○○此部分抗辯，自難採信。被上訴人即上訴人丙○○○又抗辯：系爭租賃建物已於95年9月19日因被上訴人假執行而拆除，租約無法繼續履行，被上訴人自當返還押租金20萬元等語。查，依系爭租約第4條約定，承租人於訂約時繳付押租金20萬元，於租期屆滿時或無違約下一次無息返還。且按押租金係以擔保承租人之租賃債務為目的。是押租金返還請求權，應於租賃關係終了，租賃物交還，承租人已無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，始能產生。被上訴人即上訴人丙○○○於系爭租賃土地上所自行搭建之如本判決主文第二項所示之地上物，於系爭租賃關係消滅後迄今，既未拆除，依上說明，自不得請求返還；是被上訴人即上訴人丙○○○該部分抗辯，亦不足採；其主張與應付上訴人即被上訴人乙○○等人之租金抵銷，自不足取。
５、被上訴人即上訴人另辯稱：系爭租賃房屋於八十九年二月廿一日經彰化縣政府拆除違建後，造成被上訴人即上訴人開設上開餐廳原本之裝潢因而遭拆除毀損約三分之二，不但重新裝修支出大筆費用，且因可用空間大為減少，而無法承辦大型婚宴及喜慶餐會，致餐廳生意收入明顯減少，被上訴人即上訴人自得依債務不履行之法律關係請求損害賠償（已提起反訴請求如後），而債務不履行之法律關係亦同為租賃契約而生，與租賃契約間具有對價關係，故被上訴人即上訴人於上訴人即被上訴人未給付全部損害賠償前，行使同時履行抗辯權，拒絕遷系爭房屋等語。查：二造原於八十七年三月廿二日訂第一份租約後未久，系爭租賃房屋即遭人檢舉違建而於八十七年四月十四日被部分拆除，被上訴人即上訴人要求上訴人即被上訴人讓其搭建，並以第一年之租金全免為條件，雙方乃於八十七年四月廿一日重訂第二件租約；被上訴人即上訴人於訂約時既已明知租賃標的物有違建之情形而仍與上訴人即被上訴人訂立租約等情，已如上述。則嗣後該違建部分復遭人檢舉，並於八十九年二月廿一日遭彰化縣政府拆除違建，自非屬可歸責於上訴人即被上訴人乙○○等人之事由，被上訴人即上訴人抗辯其得依民法第227條規定請求上訴人即被上訴人乙○○等賠償債務不履行之損害賠償，並於上訴人即被上訴人未給付全部損害賠償前，拒絕遷讓系爭租賃房屋云云，亦不可採。
（５）至視同上訴人即被上訴人甲○雖於原審陳稱伊參加土地重劃已領取由訴外人三樺重劃會理事劉慶偉交付面額五十二萬六千四百四十五元之支票乙紙，以作為坐落系爭土地上之鐵皮屋拆遷補償費之給付，其他上訴人即被上訴人亦可領取補償費，僅其等不去領取等語，並提出三樺重劃會理事長劉慶偉出具之證明書一件為證。惟觀其內容在證明上訴人即被上訴人甲○與張松柏、乙○○三人共○○○鎮○○段○○○○○號土地參與重劃，該筆土地之地上物拆遷補償費，甲○部分計五十二萬六千四百四十五元已於八十九年一月五日領取云云，與上述原審九十年度重訴字第四號民事判決及本院九十一年度重上字第七九號和解筆錄內容不符，其陳述不利益於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款後段規定，對於全體上訴人即被上訴人不生效力，併此敘明。
（６）綜上，上訴人即被上訴人基於所有物返還請求權、租賃物返還請求權，請求被上訴人即上訴人應將如附圖所示Ａ部分面積一九五點四一平方公尺、Ａ１部分面積六○點一五平方公尺、Ａ２部分面積五六點五九平方公尺、Ａ３部分面積一九點七四平方公尺、Ａ４部分面積四○點二四平方公尺之地上建物遷讓；並將如附圖所示Ａ３－１部分面積一二點七四平方公尺餐廳、Ｂ部分面積七三點六九平方公尺烤漆板鐵架、Ａ４－１部分面積二六點七五平方公尺之餐廳、Ｂ１部分面積六一點七六平方公尺之烤漆板鐵架、Ｂ２部分面積二三點二七平方公尺之烤漆板鐵架、Ｃ部分面積二八點○七平方公尺化粧室及廚房、Ｃ１部分面積三四點○八平方公尺之化粧室及廚房、Ｄ部分面積六一點九○平方公尺之廚房、Ｄ１部分面積三○點八二平方公尺之廚房、Ｄ２部分面積九點九九平方公尺之水塔、Ｅ部分面積四點七六平方公尺之瓦斯桶存放室、Ｆ部分面積一二點八二平方公尺之冷卻水塔、Ｆ１部分面積二點七○平方公尺之冷卻水塔、Ｇ部分面積四點一三平方公尺之鐵架頂木造櫃台、Ｇ１部分面積九點八七平方公尺之鐵架木造櫃台及Ｇ２部分八一點七三平方公尺之木造休閒地板部分拆除。被上訴人即上訴人應給付上訴人即被上訴人租金318萬5千元及自九十二年一月廿七日起至遷讓前揭建物止，按月給付10萬元相當於租金之不當得利，均有理由，應予准許。原審為上訴人即被上訴人乙○○等勝訴判決部分，洵屬正當；被上訴人即上訴人丙○○○上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。原審就上訴人即被上訴人乙○○等請求如本院判決主文第2項部分，為上訴人即被上訴人乙○○等人敗訴判決部分，即有未當，上訴人即被上訴人乙○○等人上訴意旨，就該部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。
（７）原審判決主文第1項所示之房屋，既經上訴人即被上訴人乙○○等人聲請假執行完畢，且被上訴人即上訴人亦未再營業，故就本院判決主文第2項所示地上物之拆除，本院認無依民事訴訟法第396條規定定履行期間之必要，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、兩造之聲明：
（一）上訴人丙○○○上訴聲明：
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人乙○○等應連帶給付上訴人丙○○○一百九十三萬二千六百五十九元及其中一百七十三萬二千六百五十九元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中二十萬元自九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○等連帶負擔。
４、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：
１、上訴人丙○○○之上訴駁回。
２、上訴訴訟費用上訴人丙○○○負擔。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第446條第1項，亦定有明文。本件反訴上訴人於原審請求反訴被上訴人乙○○等應連帶給付反訴上訴人丙○○○2,662,659元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣上訴本院後，於96年2月2日上訴理由（三）狀，請求反訴被上訴人等應連帶給付反訴上訴人1,932,659元及其中1,732,659元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中20萬元自95年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、兩造之陳述：
（一）上訴人丙○○○主張：
１、上訴人曾向被上訴人等承租坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○號鐵架造平房一棟開設「金馬餐廳」，租期自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止共三年。上訴人承租時，被上訴人並未告知上開建物存有部分係屬違章，上訴人大肆裝潢後，於八十九年二月二十一日，遭彰化縣政府工務局拆除一部，造成上訴人所開設之上開餐廳原本之裝潢因而遭拆除毀損約三分之二，該餐廳亦因部分遭拆除而須重新裝修，支出大筆裝修費用，並造成可用空間大為減少，而無法承辦大型婚宴及喜慶餐會，致上訴人所經營之餐廳生意收入明顯減少，被上訴人顯然違反民法第423條所定出租人之義務，爰依民法第227條規定，請求出租人即被上訴人連帶賠償如下損害：⑴裝潢費用、工資、水電材料及消防設施之費用，及鋼架安裝、房屋浪板、封壁浪板、白鐵水槽、吊車費用及工資部分，共計一百九十三萬二千五百七十三元。⑵固有利益之損失：拆除違章部分致反訴上訴人即被上訴人每月損失淨利五萬二千一百四十九元（計算標準係為拆除前後各約二年之申報稅額），而違建部
分自八十九年二月二十一日開始拆除，至九十年租約屆滿止，約計為十四月，合計損失固有利益為七十三萬零八十六元；共計上訴人損失金額達二百六十六萬二千六百五十九元，扣除抵銷租金之九十三萬元部分，被上訴人應賠償上訴人損失一百七十三萬二千六百五十九元。另依系爭租約第五條記載，上訴人於訂約時有繳付押租金二十萬元，應於租賃契約終止時返還。而今系爭租賃建物已於九十五年九月十九日因被上訴人假執行而拆除，租約無法繼續履行，被上訴人自當返還。總計，被上訴人應給付上訴人之金額為一百九十三萬二千六百五十九元。
２、原審囑託台灣省裝潢材料商業同業公會聯合會鑑定，結果證明上訴人因重新裝潢所支出之費用約三百餘萬元，上訴人請求債務不履行之損害賠償，未逾上開金額，尚稱適當。另固有利益即營業之損失，亦經原審查詢財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所，證明上訴人計算之營業損失為真正。故上訴人請求賠償之金額，自均屬有據。
３、倘若被上訴人有告知其所出租之建物為違章建築，且上訴人本明知係違建而仍同意承租，就上訴人為餐廳經營者，系爭房屋占地頗大，何需花費大量費用裝潢，且餐廳需長時間經營方能擴大知名度獲取利潤，豈會花費不貲，而甘冒隨時被拆之風險；另觀系爭租約原為二年，後來變更為三年，及違建被拆除後，反訴被上訴人即上訴人自動調整租金為一萬五千元，自明被上訴人出租時並未告知系爭建物為違章建築。又系爭房屋先前係出租予「侑機會餐廳」營業，而該房屋本即搭建有違建，此觀彰化縣政府建設課八十四年一月十一日彰工管字第一○四八九號拆除通知單所載建物外貌及面積，即可得知；嗣彰化縣政府工務局於八十七年四月十四日執行拆除，其對象仍為「侑機會餐廳」，惟當時上訴人並未在該址營業如何得知？實則，兩造八十七年四月二十一日簽約時，被上訴人已自行搭蓋違建，此觀九十二年七月二十四日被上訴人所提準備書狀第三頁倒數第五行所載：「被告（即上訴人）於承租時即向原告（即被上訴人）詢問是否有違建，原告人亦坦承確有違建．．」即灼然自明；被上訴人嗣又改以：「因被拆除，被告仍執意要重建．．．被告要求原告人讓其重建」等語置辯，即不足採信。
４、至於系爭租約第一年租金全免，係因上訴人需整理餐廳場地準備開業及負擔八十七年房屋稅、地價稅；第二年租金減免，係因扣除房屋稅及地價稅，故被上訴人主張以降低租金之方式，貼補裝修之損害乙節顯與事實不符；且被上訴人一則主張上訴人承租前即知有違建之事實；一方面又主張已補貼損害，前後即有矛盾。而上訴人所請求者為八十九年二月二十一日因遭拆除而產生另外支出之裝修費用，即明顯與租約前二年之租金給付約定無涉等語。
（二）被上訴人乙○○等抗辯如下：
１、被上訴人於八十七年三月二十二日將系爭房屋出租予上訴人，訂約後因三樺重劃會以上訴人拒不遷讓地上建物，乃向彰化縣政府檢舉後面部分屬違章建築，彰化縣政府旋即於八十七年四月間將違章建築拆除，上訴人要求被上訴人讓其私自再搭建違章建築，並要求第一年由上訴人負擔整理場地重建，並由上訴人負擔八十七年度房屋稅及地價稅免付租金，第二年租金由每月十二萬元減為六萬元，第三年每月租金議定為十萬元，租金自應以此為準。又被上訴人在八十年間即領有臨時建築使用執照，其使用執照號碼八十彰工管（使）字第一五二九七號，系爭房屋先前出租予侑機會餐廳，侑機會遷移○○○鎮○○街○○○號，上訴人向被上訴人承租時，曾向被上訴人詢問是否有合法之使用執照？被上訴人因發現使用執照已遺失，才於八十七年三月九日取得補發執照，而該執照載明合法面積僅二九九點九九平方公尺，然系爭房屋目前現況總面積即達七五五點四八平方公尺，且依上開面積狀況，上訴人應知悉後半段建物係屬違章。上訴人在訂約時及申請營業時，既知大部分是違建，二造於八十七年三月二十二日簽訂不動產土地房屋租賃契約書簽約後約十日左右，系爭建物即遭彰化縣政府工務局拆除違章部分，上訴人此時應已知違章之事實，因違章被拆除後，上訴人仍執意要重建，兩造始於同年四月二十一日又再簽訂第二份不動產土地房屋租賃契約書，足見上訴人所主張被上訴人不完全給付應係可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人依民法第二百二十七條規定反訴請求被上訴人賠償損害，自無理由。
２、上訴人提出八十七年度、八十八年度、八十九年度、九十年度之營利事業所得稅結算申報書，以證明其每年度之營業盈虧情形，並據之為比較違章拆除前營業盈餘多寡，作為反訴請求賠償之依據，為無理由；眾所皆知，餐廳並非如便利商店或大賣場或加油站，每筆交易不分大小均據實開發票，事實上絕大部分均未開發票，只有公司行號為了報稅才會要求餐廳開發票，此為經驗法則。故上訴人顯不能以其向稅捐穖關申報之營業額及所得額作為其損失之依據。且原審向稅捐機關所調取上訴人之營利事業所得稅結算申報為上訴人片面之申報，故不實在。
３、被上訴人否認上訴人所提出八十七年間所支出之修繕費五十五萬四千一百七十三元；退步言之，上訴人縱使有支付上開修繕費，亦不能對被上訴人請求；蓋二造原約定第一年租金每月六萬元，每年租金即達七十二萬元之譜，七十二萬元遠超過其所支出之五十五萬四千一百七十二元之裝潢費，而被上訴人所以免其支付第一年全年份之租金，即是用以抵付其所支出之裝潢修繕費，按常理而論，承租人在不能使用租賃物時，即重建期間或裝潢期間出租人均會同意承租人免付租金，而觀其所提出之收據在八十七年四月二十四日整修起至同年五月十六日即完全修竣，先後不過二十二日，為何一年之租金均可免付，此即在補償其在此二十二日期間不能營業之損失及所支出之修繕費。且依上訴人所提出之八十七年度營利事業所得稅結算申報表記載，上訴人在八十七年度自六月起即開始營業至同年十二月底，依該表記載，上訴人於七月間營業額即達八百九十五萬六千七百四十五元，該年度之淨利即達七十萬六千七百四十二元，可見其獲利之豐，故上訴人請求被上訴人賠償五十五萬四千一百七十二元之裝潢整修費，即屬無理。況民法第一百八十條規定因不法原因所為之給付，不得請求返還不當得利。上訴人因搭建違章拒不遷讓，又經三樺重劃會再度檢舉，彰化縣政府始於八十九年二月二十一日再度派員前來拆除，此為可歸責於上訴人之事由，自不能請求被上訴人賠償其損失。退步言之，縱認上訴人有各該項之支出，亦應由上訴人自己負擔，蓋被上訴人就租金部分已折減，且同意一年內免租金。
４、台灣省裝潢材料商業同業公會聯合會所作之鑑定報告不實在，因其所定總工程款為三百十七萬九千三日二十八元，與其先前所提出之各廠商出具之收據，總金額相差極多；況拆除後現狀已被破壞，相片中所示，不過是鐵架而已，何能逐一查證當初之設備及原貌，足見上開鑑定應係憑其想像而估價，自不足採。
三、得心證之理由：
（一）兩造不爭之事實如前揭本訴所載。
（二）兩造爭點：
（１）上訴人於簽訂系爭租約時是否知悉承租建物包含違建？
（２）系爭承租建物中之違建嗣遭拆除，被上訴人有無違反民法第423條所定出租人之義務？上訴人得否依民法第227條規定，請求被上訴人負損害賠償責任？如可，其得請求之損害賠償額為何？
（３）上訴人得否請求返還押租金20萬元？
（１）上訴人於簽訂系爭租約時是否知悉承租建物包含違建？觀諸上訴人所提出系爭承租建物之臨時建築使用執照係於八十七年三月九日補發，其上已明確登載合法面積為二九
九．九九平方公尺，而彰化縣政府工務局在八十七年四月十四日執行拆除值業，現場建物總面積約八八０平方公尺，此有彰化縣政府九十四年三月一日府建土字第０九四００三四四九六號函附拆除日期通知單可稽，二者面積差距約三倍；而上訴人自承其為餐廳經營者，且由卷附彰化縣政府九十四年二月廿四日府建商字第０九四００三三八四０號函附營利事業登記抄本所示，「金馬餐廳」於五十二年四月廿日經核准設立（當時負責人為丘添），顯見上訴人經營餐廳時間已久，對營業場所實際面積與建物使用執照上登記合法面積之差距豈有不注意及不知之理？上訴人於八十七年三月廿一日訂約承租時，被上訴人既已交付系爭租賃房屋之臨時建築使用執照予伊供其申請營業之用，二造訂約後，系爭租賃建物即被人檢舉而遭彰化縣政府工務局拆除部分違建，二造始於八十七年四月廿一日再重新訂立第二份房屋租賃契約，比對前後二份租約內容，第二份租約確實優惠上訴人甚多，足見被上訴人辯稱係因上訴人要求重建，並請被上訴人減免租金為條件，二造始於八十七年四月廿一日再訂立租約，上訴人於訂約已知租賃房屋有部分係違建等語，堪值採信。上訴人主張其事前並不知悉承租建物包含違建云云，顯不可採。
（２）系爭承租建物中之違建嗣遭拆除，被上訴人有無違反民法第423條所定出租人之義務？上訴人得否依民法第227條規定，請求被上訴人負損害賠償責任？如可，其得請求之損害賠償額為何？
１、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；民法第423條定有明文。另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第227條亦定有明文。故債權人依該法條規定行使權利者，必債務人有不完全給付之情形，且係可歸責於債務人之事由所致，始得為之。
２、兩造於八十七年三月廿一日第一次訂約承租時，被上訴人既已交付系爭租賃房屋之臨時建築使用執照予上訴人供其申請營業之用，訂約後，系爭租賃建物即被人檢舉而遭彰化縣政府工務局拆除部分違建，因上訴人要求重建，並請被上訴人減免租金為條件，兩造始於八十七年四月廿一日再訂立租約，上訴人於訂約已知租賃房屋有部分係違建，已如上述。則上訴人就其重建部分係屬違建，日後仍有遭拆除之虞，即有預見，並為其簽訂第二次租約所已衡量。則嗣後違建部分被依法拆除致其不能再使用收益部分租賃物，自非可歸責於出租人即被上訴人之事由，揆諸前開說明，上訴人自不得依民法第227條規定請求被上訴人即上訴人賠償其所受損害及所失利益。
（３）上訴人得否請求返還押租金20萬元？且按押租金係以擔保承租人之租賃債務為目的，是押租金返還請求權，應於租賃關係終了，租賃物交還，承租人已無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，始能產生。再依系爭租約第4條約定，承租人於訂約時繳付押租金20萬元，於租期屆滿時或無違約下一次無息返還。本件上訴人丙○○○於系爭租賃土地上所自行搭建之如本判決主文第二項所示之地上物，於系爭租賃關係消滅後迄今，既未拆除，依上說明，自不得請求返還。
（三）綜上所述，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人即上訴人賠償其所受損害及所失利益及依系爭租約第4條約定，請求被上訴人返還押租金20萬，均無可採。從而其反訴請求被上訴人應連帶給付一百九十三萬二千六百五十九元及其中一百七十三萬二千六百五十九元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其中二十萬元自九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果無影響，毋庸逐一審酌，併此敘明。
肆、據上論結：本件本訴部分，上訴人即被上訴人乙○○等之上訴為有理由，被上訴人即上訴人丙○○○之上訴為無理由；反訴部份，上訴人丙○○○之上訴為無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
Ｍ