臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第43號上 訴 人 乙000000000訴訟代理人 楊大德 律師複 代理人 林春榮 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳純仁 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國95年2月8日民國臺灣臺中地方法院94年度重訴字第127號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠兩造間確有系爭租約存在，此由下列理由可證：①上訴人於
83年11月1 日向白鑫漢公司承租系爭豐原市○○里○○○街○○號房屋供營業之用，租賃期間為83年11月1 日起至98年10月31日（嗣延至103年10月31日止），租金每月6萬元，每年調漲百分之5，於每年10月31日前繳納1年份租金，有房屋租賃契約書供參。而上訴人亦自承租系爭建物後即在該處經營
KTV （有台灣省中區國稅局台中縣分局94年5月3日中區國稅中縣三字第0940016197號函所附營業稅籍資料查詢作業表可參）。②又上訴人另在系爭建物1 樓獨資設立汎亞音響視聽行（見證一營利事業登記證）；並於系爭建物之抵押權人亞太銀行於88年間聲請拍賣系爭建物之強制執行程序中，向執行法院陳報就該建物有租賃權存在，該院並以88年度執字第22195 號裁定駁回亞太銀行除去上訴人就系爭建物租賃權之聲請（見證2臺中地方法院民事裁定及93年度民執字第26647號返還借款強制執行事件93年7月9日查封筆錄）。被上訴人即係在該強制執行事件中，拍定取得系爭建物所有權，是依買賣不破租賃原則，上訴人就系爭建物，對被上訴人自有租賃權存在。③系爭建物於83年10月23日即竣工，同年11月 1日即取得使用執照辦理用電聲請（參證三使用執照），白鑫漢公司於83年11月11日將建物出租予上訴人營業，縱白鑫漢公司於84年3月28日始完成第一次所有權登記，然由全家福視廳歌唱歌城自83年11月22日起在系爭建物合法設籍營業可知，系爭租約確係存在。原判決依此認定系爭建物尚未為所有權登記前即簽訂租約與事理不符，進而認該租賃契約為虛偽不實，自與論理法則有違。④上訴人經營之全家福視廳歌唱歌城之負責人，於94年1 月20日申請變更為沈家岓（參證四台灣省中區國稅局台中縣分局94年5月3日函），原審卷附該歌唱城自87年度起至91年度之綜合所得稅給付清單亦均載明給付上訴人營利所得，足證全家福視廳歌唱歌城於94年以前之負責人均為上訴人，原審竟反認該營利事業自83年間起至93年止之負責人為沈家岓，進而為上訴人敗訴之判決，自屬違法。⑤本件租賃契約之承租人為上訴人個人，非其所經營之全家福視廳歌唱歌城，該商號自無須給付租金與白鑫漢公司。又白鑫漢公司是否向稅捐單位據實申報其本件租賃收入所得，乃該公司是否漏報稅捐之問題，與本件租賃契約是否為真正無關，原審竟以卷內全家福視廳歌唱歌城及白鑫漢公司之所得稅申報資料顯示全家福視廳歌唱歌城未曾給付租金與白鑫漢公司，該公司所申報之租金數額亦與本件租賃契約所載之租金數額不符等情，即認本件租賃契約為虛偽不實，顯與論理法則有違。⑥系爭房屋之基地即台中縣豐原市○○段116、117地號土地，為訴外人劉松梧所有，非白鑫漢公司所有（參土地登記謄本），該公司自無權將該土地連同系爭建物一併出租與上訴人，是依上訴人與白鑫漢公司簽訂本件房租賃契約書之真意，並不包括系爭地號土地。且以該建物之工程造價為4,239,000元，則上訴人以每月租金6萬元並按年依百分之五調漲之價格承租，與系爭建物之價值相當，足證該房屋租賃關係為真正。原審疏未審酌上情，誤以被上訴人取得該房地之拍定價格為48,069,000元與本件租賃契約所載租金不相當，而認該租約不實，自嫌率斷。⑦依卷內復華商業銀行94年5月6日陳報狀所附白鑫漢公司84年徵信報告之綜合意見記載：該公司由台中縣議員劉松梧擔任負責人，目前經營丘曜實業股份有限公司及閣家歡 KTV，一般信評良好等語，即丘曜實業股份有限公司及閣家歡 KTV係劉松梧所經營，而非白鑫漢公司，原審竟反認 KTV為白鑫漢公司自己經營之事業，該公司非將系爭房地出租給魯相如經營等情，顯與卷內事證相反而屬違法。⑧系爭建物主要用途為「住商用」，有該建物登記謄本可稽。且本件租賃契約第4條第1項既載明系爭房屋係供營業之用，而排除供住家之用，則上訴人在系爭建物經營全家福 KTV，亦屬依租賃契約所約定之方法使用系爭建物，無違約之情事可言，亦不構成該契約第 4條第4項所指之非法使用。是縱使系爭建物經營KTV之營業行為，違反都市計畫法第34條及都市計畫法台灣省施行細則第15條第1 項第10款規定，此亦係本件租賃契約約定系爭建物專供營業用之使用方法所造成，被上訴人既承受本件租賃契約之權利義務，自不得反以該契約所約定之使用方法違反都市計畫法相關規定主張終止契約。⑨上訴人在系爭建物所經營之全家福KTV，係向中區國稅局台中縣分局申請登記設籍課稅，於83年11月22日開始營業（見原審卷附台灣省中區國稅局台中縣分局94年5月3日函所附營業稅籍資料查詢作業表），並通過台中縣政府使管課及台中縣消防局之建築物防火避難設施與設備安全檢查（見上訴人於原審答辯㈡狀所提被證二），無非法使用系爭建物之情事，是被上訴人主張其得以上訴人在系爭建物經營全家福KTV係非法使用，違反租賃契約約定之使用方法為由終止本件系爭租賃契約云云，顯無理由。
㈡白鑫漢公司於90年12月27日向上訴人借款936 萬元，由上訴
人簽發每張金額13萬元，共計936 萬元之支票72張給白鑫漢公司作為借款之交付，雙方並協議：①「乙方（即上訴人）前向甲方（即白鑫漢公司）承租坐落台中縣豐原市○○里○○○街○○號，每月租金6 萬元整，並確認雙方多年前即口頭協議甲方拋棄調漲租金之權益，租期至98年10月31日止。自91年2 月份起之租金由前條借款內扣抵，至租期屆滿甲方應即償還剩餘借款378 萬元整」、②「乙方如依約無條件再續租5年，經乙方以書面通知甲方，亦依前條方式辦理抵扣至租期屆滿，甲方應即返還剩餘借款18萬元整」，此有借款協議書暨借款支票明細表乙份在卷可稽（見上訴人原審答辯狀所附被證一）。而上開借款支票除第DN0000000號之支票外，其他71張均經提示兌現（見原審卷附豐原信用合作社94年5月30日函），是白鑫漢公司已將本件租賃契約之租金全部自借款內抵扣完畢，上訴人對該公司已無給付租金之義務。被上訴人既於事後因買受系爭建物，依買賣不破租賃原則繼受本件租賃關係，則被上訴人自亦應受上開借款協議書之拘束，而不得對上訴人請求給付租金。從而被上訴人另主張其得催告上訴人給付自94年2月12日起之租金，並得以上訴人未依該催告給付租金而為終止本件租賃契約之意思表示，自屬無理由。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠上訴人對於系爭土地及建物無租賃關係存在：①查系爭房屋
於84年2月21日地政機關才測量完竣，被上訴人前手於84年3月28日辦理所有權登記，有測量成果圖、建物登記簿謄本各一份在卷可證，上訴人在83年11月1 日就承租系爭房屋，顯不實在。②上訴人主張係依據建物登記簿謄本記載：建築完成日期為83年11月1 日即以該日期為承租房屋日。此與一般租賃房屋，經承租人到現場調查，是否合乎使用？價金是否合理？然後與出租人討價還價，協商租賃條件往往遷延時日，豈有建築完成之日，即予以承租之理？③依上訴人向台中地方法院民事執行處呈報之租賃契約書之記載，系爭83年11月1日簽訂房屋租賃契約書，租期自83年11月1日起至98年10月31日止，每月租金6萬元，每年調漲百分之5。惟經原法院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查結果，白鑫漢公司於84年度無申報租金收入，自85年度起至90年度，申報之租金收入為62萬4000元，91年及92年為0；而全家福KTV申報之租金支出均是支付給張劉布，87年及88年支付金額為43萬2000元、89年為23萬4000元、90年至93年為36萬元。此有中區國稅局台中縣分局函覆資料在卷可稽。因此不論是白鑫漢公司或上訴人，二者所申報之租金數額不一，也與租賃契約所記載之租金數額不符，且上訴人之租金也非支付給白鑫漢公司，可證系爭租賃契約為虛偽不實。④依財政部中區國稅局函覆台灣台中地方法院之報稅資料，全家福 KTV之負責人為沈家岓，且自92年起魯相如即未再申報營利所得，亦證上訴人所提出之租賃契約是事後捏造的。⑤依台中地方法院向復華商業銀行函調之系爭土地及建物之抵押貸款徵授信卷宗資料，白鑫漢公司原是以系爭房地向亞太商業銀行貸款，但經亞太銀行徵信結果，其上並未記載系爭房地有出租情事。查抵押物如出租他人，抵押權人日後行使抵押權時，將遭致無人願意買或拍賣所得不足以清償本利之不利益，亞太銀行絕無可能做此損己利人之事，亦可證系爭租賃關係並不存在。⑥復依亞太銀行函送之徵授信資料，該銀行之綜合意見載明：白鑫漢建設股份有限公司目前經營丘曜實業股份有限公司與閣家歡KTV。可見KTV為該公司自己經營事業，非將系爭房地出租給魯相如經營。是上訴人與白鑫漢公司間就系爭土地及建物顯無租賃關係存在，上訴人於台灣台中地方法院民事執行處提出之租賃契約應為虛偽不實之文書。又上訴人占用系爭土地及建物並無正當權源，被上訴人自得本於所有權之法律關係，請求上訴人自系爭建物內遷出，並將系爭土地及建物交還給被上訴人。
㈡退步言之，倘認為上訴人對於系爭土地及建物確有租賃關係
存在，則被上訴人已主張依下列理由，終止租賃關係：①查本件經原審法院向台中縣政府函查結果，「豐原市○○○街○○號建築物，係座落於『豐原都市計畫（社皮地區）細部計畫』案內第一種住宅區，依都市計畫書規定第一種住宅區專供建築住宅使用，準此，上訴人在豐原市○○○街○○號建築物經營KTV營業行為，顯已違反『都市計畫法』第34條及『都市計畫台灣省施行細則』第15第1 項第10款規定」。此有台中縣政府94年4 月18日府建城字第0940096000號函附卷可稽。出租人得對之終止租賃契約。而被上訴人已在起訴狀內對上訴人為終止契約之意思表示。②系爭土地面積共有1714平方公尺，又為「住一」土地，因此被上訴人於拍定系爭土地之初，即計劃在系爭土地興建四樓集合住宅，故有收回系爭房屋及土地，以重新建築之必要。因此被上訴人乃依土地法第100條第1款規定，聲明終止與上訴人間之租賃關係，並以起訴狀繕本之送達，作為終止契約之意思表示。③又自94年2月12日至94年4月15日，上訴人未支付租金計二個月共12萬元，被上訴人94年4 月18日提出之爭點整理書二狀做為催告上訴人支付租金之意思表示，上訴人於原審之訴訟代理人於94年5月6日言詞辯論庭中自承有收受該份書狀，依民法第229條第2項後段之規定，已生催告之效力。但迄今上訴人仍未支付租金給被上訴人，被上訴人已於94年6月6日在原審提出之準備書狀中，為終止租約之意思表示。是以被上訴人以上開各項事由表示終止租賃契約，上訴人即應自系爭建物內遷出，並將系爭土地及建物交還給被上訴人。又上訴人無權占用系爭土地及建物，受有相當於租金之不當得利，被上訴人本於不當得利法律關係，依上訴人提出之租賃契約之規定，並請求上訴人自94年2 月21日起至遷讓時止，按月給付被上訴人損害金9萬元。
㈢上訴人於強制執行程序中，主張租賃契約自原定期限98年10
月31日延長至103 年云云，惟依原租賃契約第7條第7款固有規定續租條款，但該條約定為附條件之法律行為，以租約期滿為條件成就，現租約未滿，上訴人即主張續約五年，於法不合，也不合乎契約之約定。再者，系爭房屋於93年6 月11日為台灣台中地方法院民事執行處查封，自查封日起，不得有違背查封效力之行為，違反者，對債權人不生效力（強制執行法第52條）。本件上訴人於系爭房屋查封後，於93年 9月22日再表示要續租五年，顯然違背查封效力，對被上訴人不生效力。
㈣本件如認為上訴人對系爭土地及建物有租賃關係存在，則現
在系爭土地及建物既由被上訴人拍定，並已辦理所有權移轉登記，則依民法第425 條規定，被上訴人當然繼承原出租人因契約所生之權利，上訴人也當然承繼原租約所生之義務（最高法院38年台上字第105號判例意旨）。因此上訴人應自被上訴人繼受取得系爭土地及建物之權利時起，將租金交付給被上訴人，方屬合法。但上訴人自94年2 月12日起，從未支付租金給被上訴人，被上訴人自得請求上訴人給付租金。
租金數額如原審起訴狀附表所示。
㈤被上訴人否認上訴人於所提出其與白鑫漢公司之90年12月27
日簽訂之借款協議書及借款明細資料之真正。查上訴人所提借款協議書、票據明細表，僅能證明上訴人有簽發該票據給被上訴人之前手，但票據簽發交付原因有償債、有借款等多種原因，不能即認為上訴人出借金錢予白鑫漢公司。況依上訴人提出之借款明細，上訴人共交付給白鑫漢公司72張支票，自91年1 月31日起至93年12月31日止，每月二張支票，發票日均為於每月最末一日，每紙支票之金額均為13萬元，上訴人與白鑫漢公司未借款，卻先協議，且所簽發之借款支票均為遠期支票，又豈能達借款救急之目的？此舉實與經驗法則有違，上訴人提出之借款協議書及票據明細表顯為臨訟製作，不足為憑。
㈥又上訴人於執行程序中，從未主張另有協議租金之金額及繳
納方式有變更，但上訴人卻於本件訴訟中，提出反於租約之協議，不無臨訟杜撰之嫌。尤其上訴人主張已以借款抵扣租金，但所謂扣抵，在民事上屬於抵銷，而抵銷依民法第 334條規定，須適合於抵銷之適狀。本件被上訴人之前手自94年2月12日即失去系爭房地之所有權，其對上訴人已無租金債權存在，上訴人自不能主張以借款抵銷租金（最高法院49年台上字第125號判例）。
㈦系爭建物位於住宅區，無建築法第72條供公共使用之使用執
照，絕對不得做為公共使用及營業使用，現上訴人違法經營
KTV ，如發生火災意外，致發生民眾重傷或死亡結果，被上訴人為系爭建物之所有權人，將有建築法第91條第2項之刑責之虞。茲因原租賃契約約定系爭房屋做為營業使用，違反強制規定，應屬無效，為免日後發生憾事，自應判決禁止將系爭房屋作為營業場所使用。
理 由
一、被上訴人訴主張：系爭坐落豐原市○○○街○○號房屋（坐落台中縣豐原市○○段116、117地號系爭土地上），原為訴外人白鑫漢建設股份有限公司所有，於83年11月1 日建築完成，84年3 月28日為所有權第一次登記。而系爭土地則為訴外人劉松梧（即白鑫漢公司法定代理人）所有，經原審法院以93年度執字第26647 號強制執行事件拍賣，由被上訴人拍定，並於94年2 月21日辦理所有權移轉登記完畢，取得該土地及房屋之所有權。雖上開強制執行事件拍賣公告記載：「本件建物出租予第三人魯相如，租期自83年11日1 日起至98年10月31日止（現已延長至103年10月31日止），每月租金6萬元，現經營全家福 KTV，租期尚未屆滿，拍定後不點交」。
然系爭房屋於84年2 月21日地政機關才測量完竣，被上訴人前手於84年3月28日辦理所有權登記，上訴人卻在83年11月1日就簽約承租系爭房屋，顯不實在。又依上訴人向法院民事執行處呈報之租賃契約書記載，租期自83年11月1 日起至98年10月31日止，每月租金6萬元，每年調漲百分之5。惟經原法院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查結果，白鑫漢公司於84年度無申報租金收入，自85年度起至90年度，申報之租金收入為62萬4000元，91年及92年為0；而全家福KTV申報之租金支出均是支付給張劉布，87年及88年支付金額為43萬2000元、89年為23萬4000元、90年至93年為36萬元。此有中區國稅局台中縣分局函覆資料在卷可稽。因此不論是白鑫漢公司或上訴人，二者所申報之租金數額不一，也與租賃契約所記載之租金數額不符，且上訴人之租金也非支付給白鑫漢公司，可證系爭租賃契約為虛偽不實。再依台中地方法院向復華商業銀行函調之系爭土地及建物之抵押貸款徵授信卷宗資料，白鑫漢公司原是以系爭房地向亞太商業銀行貸款，但經亞太銀行徵信結果，其上並未記載系爭房地有出租情事。查抵押物如出租他人，抵押權人日後行使抵押權時，將遭致無人願意買或拍賣所得不足以清償本利之不利益，亞太銀行絕無可能做此損己利人之事，亦可證系爭租賃關係並不存在。復依亞太銀行函送之徵授信資料，其綜合意見載明：
白鑫漢公司目前經營丘曜實業股份有限公司與閣家歡 KTV。
可見KTV 為白鑫漢公司自己經營之事業，並非將系爭房地出租給上訴人經營。是上訴人與白鑫漢公司間就系爭土地及建物顯無租賃關係存在，上訴人於法院民事執行處提出之租賃契約應為虛偽不實之文書。為此請求確認上訴人對坐落豐原市○○段第116、117地號土地及其上建物即門牌號碼豐原市○○○街○○號建物之租賃關係不存在。又退步言之，縱認上訴人對於系爭土地及建物確有租賃關係存在，但上訴人在系爭豐原市○○○街○○號建築物經營KTV 營業行為，違反都市計畫法第34 條及都市計畫台灣省施行細則第15第1項第10款規定，被上訴人已在起訴狀內對上訴人為終止契約之意思表示；上訴人自94年2月12日至94年4月15日，未支付租金計二個月共12萬元，被上訴人於原審94年4 月18日提出之爭點整理書二狀已為催告上訴人支付租金之意思表示，依民法第229條第2項後段之規定，已生催告之效力。上訴人迄今仍未支付租金給被上訴人，被上訴人已於原審94年6月6日提出之準備書狀中，為終止租約之意思表示。則應發生終止租賃契約之效力，上訴人即應自系爭建物內遷出，並將系爭土地及建物交還被上訴人。而上訴人自94年2 月21日起無權占用系爭土地及建物，受有相當於租金之不當得利，被上訴人則受有未收租金之損害，爰本於不當得利及損害賠償之法律關係，依上訴人提出之租賃契約之規定，並請求上訴人自94年2 月21日起至遷讓時止，按月給付被上訴人損害金9 萬元。至上訴人於強制執行程序中，主張租賃契約已自原定期限98年10月31日延長至103 年；且其另與白鑫漢公司於90年12月27日簽訂借款協議書，由白鑫漢公司向其借款936 萬元，其簽發支票72張，每張金額13萬元，交給白鑫漢公司作為借款之交付，約定自91年2月份起之租金由此借款內扣抵，至103年租期屆滿，白鑫漢公司已將全部租金自借款內扣抵完畢，其對白鑫漢公司已無給付租金之義務云云，惟依原租賃契約第 7條第7 款固有規定續租條款，但該條約定為附條件之法律行為，以租約期滿為條件成就，現租約未滿，上訴人即主張續約五年，於法不合；系爭房屋於93年6 月11日即為法院民事執行處查封，自查封日起，不得有違背查封效力之行為，違反者，對債權人不生效力（強制執行法第52條）上訴人於系爭房屋查封後之93年9 月22日表示再續租五年，顯然違背查封效力，對被上訴人不生效力。而上訴人與白鑫漢公司係未借款卻先協議，且所上訴人簽發交付之借款支票均為遠期支票，不能達借款救急之目的，此舉實與經驗法則有違，況上訴人於執行程序中，從未主張另有協議租金之金額及繳納方式有變更，卻於本件訴訟中提出反於租約之上開協議，足見該借款協議書及票據明細表顯為臨訟所杜撰製作，不足為憑。又所謂扣抵，在民事上屬於抵銷，而抵銷依民法第334 條規定，須適合於抵銷之適狀，本件被上訴人之前手自94年 2月12日即失去系爭房地之所有權，對上訴人已無租金債權存在，上訴人自不能再主張以借款抵銷租金。上訴人所為抗辯，均無理由等語。
二、上訴人則以：兩造間確有系爭租約存在，上訴人於83年11月
1 日向白鑫漢公司承租系爭房屋供營業之用，租賃期間自83年11月1日起至98年10月31日（嗣延至103年10月31日止），租金每月6萬元，每年調漲百分之5，有房屋租賃契約書供參。嗣上訴人與白鑫漢公司另於90年12月27日簽訂借款協議書，由白鑫漢公司向上訴人借款936 萬元，上訴人則簽發支票72張，每張金額13萬元，交給白鑫漢公司作為借款之交付，約定自91年2月份起之租金由此借款內扣抵，至103年租期屆滿，白鑫漢公司已將全部租金自借款內扣抵完畢，上訴人對該公司已無給付租金之義務。被上訴人既於事後因拍定系爭建物而取得所有權，依買賣不破租賃原則繼受本件租賃關係，則被上訴人自亦應受上開房屋租賃契約及借款協議書之拘束，而不得對上訴人請求給付租金。上訴人自承租系爭建物後即在該處經營 KTV，有台灣省中區國稅局台中縣分局函附之營業稅籍資料查詢作業表在卷可參，而系爭建物係於83年10月23日竣工，同年11月1 日取得使用執照辦理用電聲請，則白鑫漢公司於83年11月11日將建物出租予上訴人營業，縱當時尚未完成第一次所有權登記，亦無違常理。至白鑫漢公司是否向稅捐單位據實申報其租賃收入所得，乃該公司是否漏報稅捐之問題，與本件租賃契約是否為真正無關；系爭建物主要用途為住商用，本件租賃契約亦載明系爭房屋係供營業之用，而上訴人在系爭建物經營全家福 KTV，已通過台中縣政府使管課及台中縣消防局之建築物防火避難設施與設備安全檢查，自無非法使用系爭建物之情事，亦無違約之可言。被上訴人主張以上訴人在系爭建物經營全家福 KTV係非法使用，違反租賃契約約定之使用方法為由，終止本件系爭租賃契約云云，顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於被上訴人主張系爭坐落豐原市○○○街○○號房屋，原為訴外人白鑫漢公司所有，於83年11月1日建築完成，84年3月28日辦畢所有權第一次登記。而上開房屋基地即系爭坐落台中縣豐原市○○段116、117地號土地則為白鑫漢公司法定代理人即訴外人劉松梧所有，經原審法院以93年度執字第26647 號強制執行事件拍賣，由被上訴人拍定，並於94年02月21日辦理所有權移轉登記完畢，取得該土地及房屋之所有權等情。以及上開法院強制執行事件拍賣公告記載：「本件建物出租予第三人魯相如，租期自83年11日1日起至98年10月31日止（現已延長至103年10月31日止），每月租金6萬元，現經營全家福KTV，租期尚未屆滿，拍定後不點交」，雙方均未有爭執，堪認屬實。惟就被上訴人主張上訴人向法院民事執行處呈報之租賃契約書乃虛偽不實之文書，其租賃關係並不存在。縱認系爭土地及建物確有租賃關係存在，亦因上訴人在系爭房屋經營 KTV營業行為，違反都市計畫法規及租賃契約所約定之使用方法，且上訴人自94年2 月12日起即未支付租金予被上訴人，經催告迄今仍未支付，被上訴人已分別對上訴人為終止契約之意思表示，亦應發生終止租賃契約之效力等情，則為上訴人所否認，並以前情抗辯。是本件兩造所爭執者乃上訴人是否有向被上訴人之前手即白鑫漢公司承租系爭房屋供營業之用？如有，其租期是否至98年10月31日止？有無再延長至103 年10月31日止？上訴人向法院民事執行處呈報之83年11月01日租賃契約書及於本件訴訟所提90年12月27日借款協議書，是否係臨訟所杜撰製作，內容虛偽不實？被上訴人請求確認其租賃關係不存在，並依據所有物返還請求權，請求上訴人應自系爭建物內遷出，將系爭土地及建物交還，同時以其已於94年02月21日辦理所有權移轉登記，取得系爭土地及房屋之所有權，上訴人自94年02月21日起無權占用系爭土地及建物，受有相當於租金之不當得利，被上訴人則受有未收租金之損害，而請求上訴人自94年02月21日起至遷讓時止，按月給付9 萬元，是否有理由？爰就此分析審酌如下：
㈠本件上訴人向法院民事執行處呈報之83年11月01日租賃契約
書記載上訴人於83年11月01日向白鑫漢公司承租系爭豐原市○○里○○○街○○號房屋供營業之用，租賃期間為83年11月01日起至98年10月31日，租金每月6萬元，每年調漲百分之5，於每年10月31日前繳納1 年份租金。惟被上訴人否認該房屋租賃契約書之真正。雖上訴人自83年間起，即在該系爭建物處經營 KTV，有台灣省中區國稅局台中縣分局94年5月3日中區國稅中縣三字第0940016197號函所附營業稅籍資料查詢作業表可稽。又上訴人亦另在系爭建物1 樓獨資設立汎亞音響視聽行，已據其提出營利事業登記證佐參。上訴人並於系爭建物之抵押權人亞太銀行於88年間聲請拍賣系爭建物之強制執行程序中，向執行法院陳報就該建物有租賃權存在，該院並以88年度執字第22195 號裁定駁回亞太銀行除去上訴人就系爭建物租賃權之聲請，有該臺中地方法院民事裁定及93年度民執字第26647 號返還借款強制執行事件93年7月9日查封筆錄可憑。但此均僅能證明上訴人確自83年間起，即占有該系爭建物營業之事實，惟占有之原因非必僅為租賃一途，尚無從以上訴人之占有即認定上訴人與白鑫漢公司間就該系爭建物確存租賃關係，或雙方確於83年11月01日即訂有該份租賃契約書之事實。
㈡被上訴人之前手即白鑫漢公司以系爭土地於83年09月13日向
亞太商業銀行抵押借款，抵押權設定金額9600萬元，並於84年11月24日增加提供地上建物為抵押物。兩次抵押權設定契約第四條約定：債務人、擔保物提供人聲明所提供擔保物，他人對之無任何權利。第九條約定：債務人、擔保物提供人非經抵押權人同意，不得擅自將擔保物出租與第三人。依此抵押權設定之文件資料顯示，白鑫漢公司並未出租系爭房地予上訴人。而抵押物如出租他人，抵押權人日後行使抵押權時，將遭致無人願意承買或壓低拍賣價金遭致拍賣所得不足以清償本利之不利益，亞太銀行於辦理抵押權設定時，自無不加以查證確認，即輕率核貸之道理。又原審法院向財政部台灣省中區國稅局台中縣分局函查結果，白鑫漢公司於84年度無申報租金收入，自85年度起至90年度，申報之租金收入為62萬4000元，91年及92年為0；而全家福KTV申報之租金支出均是支付給張劉布，87年及88年支付金額為43萬2000元、89年為23萬4000元、90年至93年為36萬元。此有中區國稅局台中縣分局函覆資料在卷可稽。準此不論是白鑫漢公司或上訴人之全家福 KTV，所申報之租金數額不一，也與租賃契約所記載之租金數額不符，且上訴人之全家福 KTV所支出之租金，也非付給白鑫漢公司。就此上訴人雖謂：本件租賃契約之承租人為上訴人個人，非所經營之全家福視廳歌唱歌城，該商號自無須給付租金予白鑫漢公司。又白鑫漢公司是否向稅捐單位據實申報其本件租賃收入所得，乃該公司是否漏報稅捐之問題，與本件租賃契約是否為真正無關，不能因此即認本件租賃契約不實云云。然上訴人所經營之全家福 KTV，縱無須給付租金予白鑫漢公司，但上訴人亦未舉證證明其個人有給付租金予白鑫漢公司之事實。是無論依前揭抵押權設定之文件資料顯示，抑或就租金給付之情形觀之，均難認定上訴人所提83年11月01日之租賃契約書為真實，進而認定上訴人與被上訴人之前手即白鑫漢漢公司間，就系爭建物確有租賃關係存在，且租期至98年10月31日止。
㈢上訴人另提出其與白鑫漢公司於90年12月27日簽訂之借款協
議書及借款明細資料，謂其與白鑫漢公司間之租賃契約，已自原定期限98年10月31日延長至103 年，且白鑫漢公司向其借款936 萬元，其已簽發72張支票，每張金額13萬元，給予白鑫漢公司作為借款之交付，雙方並協議自91年2 月份起之租金由上開借款內扣抵，白鑫漢公司已將本件租賃契約之租金全部自借款內抵扣完畢，上訴人對白鑫漢公司已無給付租金之義務云云。但依上訴人提出之借款明細，上訴人共交給白鑫漢公司72張支票，自91年1 月31日起至93年12月31日止，每月二張支票，發票日均係每月最末一日，每紙支票之金額均為13萬元之內容，上訴人與白鑫漢公司雙方係實際未借款即先行為上述之協議，且所簽發之借款支票當時均尚未到期，顯與一般借款救急之目的不符，與經驗法則有違，上開借款協議書及票據明細，顯為臨訟意圖以租約長期繼續占有系爭房地，並達免向被上訴人支付租金之目的而製作，不足遽採。尤其各該支票係由白鑫漢公司負責人劉松梧之子劉茂奇與上訴人共同開，其背書或領款人亦非白鑫漢公司（見本審卷第108至152頁），要難執此證明係由白鑫漢公司向上訴人借款，而由上訴人簽發該支票作為借款之交付，給予白鑫漢公司兌領之事實。
㈣承上說明，本件上訴人雖自83年間起即占有系爭房屋供營業
之用，然其占有原因不一而足，不能據此即認定上訴人有向被上訴人之前手即白鑫漢公司承租系爭房屋，原定租期至98年10月31日止，嗣雙方再延長至103 年10月31日止之事實。
上訴人向法院民事執行處呈報之83年11月01日租賃契約書及於本件訴訟所提90年12月27日借款協議書，顯係事後意圖以租約長期繼續占有系爭房地，並達免向被上訴人支付租金之目的而臨訟所杜撰製作。此外上訴人復未能另舉證證明其與白鑫漢公司間，就系爭建物確有租賃關係存在，且原定租期至98年10月31日止，嗣再延長至103 年之事實，或上訴人有其他合法繼續占有系爭房地之權源。系爭房地既經法院強制執行拍賣，由被上訴人拍定，並已辦妥所有權移轉登記完畢，取得所有權。則被上訴人請求確認上訴人對坐落豐原市○○段第116、117地號土地及其上建物即門牌號碼豐原市○○○街○○號建物之租賃關係不存在，並本於所有物返還請求權，請求上訴人應自系爭建物內遷出，將系爭房地交還予被上訴人，自屬有據，應予准許。至法院於強制執行拍賣公告記載：「本件建物出租予第三人魯相如，租期自83年11日01日起至98年10月31日止（現已延長至103 年10月31日止），每月租金6萬元，現經營全家福KTV，租期尚未屆滿，拍定後不點交」，僅係執行法院依據上訴人所提前揭租賃契約書而記載，本件訴訟不受該記載之拘束。
㈤又無權占有他人不動產，使他人受有相當於租金之損害，為
社會一般之通念，本件被上訴人向法院拍定取得系爭房地之所有權，已於94年02月21日登記為所有權人，被上訴人主張依上訴人向執行法院呈報之83年11月01日租賃契約書所載，每月租金六萬元，每年調漲百分之五，依此計算，至94年02月21日，租金即為每月九萬元，上訴人並未就此計算方法及結果有所爭執。雖該租賃契約書係上訴人臨訟所制作，但仍可採為計算租金損害數額之參考。從而被上訴人並請求上訴人自94年02月21日起至系爭房地遷讓交還之日止，按月給付依此金額計算之損害賠償，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原審判決確認上訴人對坐落豐原市○○段第 116、117 地號土地及其上建物即門牌號碼豐原市○○○街○○號建物之租賃關係不存在，並判命上訴人應自該系爭建物內遷出並將系爭土地及建物交還予被上訴人，及應自94年02月21日起至上訴人將系爭房地遷讓交還之日止，按月給付被上訴人九萬元。同時依兩造陳明就按月給付被上訴人九萬元部分，分別酌定相當擔保而為准免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 林陳松
法 官 邱森樟法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
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