臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第65號
原 告 乙○○訴訟代理人 林松虎律師複 代理人 甲○○訴訟代理人 蕭智元律師被 告 丙○○
1訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人即原告對於中華民國95年3月10日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第446號第一審判決提起上訴，並在本院為訴之變更，本院於中華民國95年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒佰萬元，及自民國九十五年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決所命給付於原告以新台幣貳佰叄拾叄萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：，．．因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第款分別定有明文。
二、按原告在第一審起訴主張被告於民國93年12月18日與其簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），由原告向被告購買訴外人祭祠公業陳獻南所有坐落台中縣○○鄉○○○段后寮小段344-9、345地號土地如系爭契約附圖所示約1000坪土地，總價款為新台幣（下同）5,600萬元，原告並於簽約時給付定金1,500萬元，及約定被告應於93年12月31日前與祭祠公業陳獻南簽訂買賣契約，並移轉系爭土地所有權予原告，祭祠公業陳獻南亦已由上開344-9、345土地號土地合併分割出面積3306平方公尺之同段345-2地號土地（下稱系爭土地），並已分割登記完畢，詎當原告要求被告履行移轉系爭土地所有權義務時，被告置之不理，且怠於行使對其出賣人即祭祠公業陳獻南之土地所有權移轉證記請求權，致被告迄今仍未將系爭土地所有權移轉登記予原告，爰依民法第345條第1項、第348條第1項、第242條買賣契約及代位之規定，請求祭祀公業陳獻南應將系爭土地之所有權，移轉登記與被告丙○○，再由被告丙○○將系爭土地所有權移轉登記與原告等語。惟查，被告與祭祀公業陳獻南間就系爭土地之買賣契約已於94年6月29日合意解除之事實，為兩造及祭祀公業陳獻南在原審所不爭，並有不動產買賣契約書影本一份在原審卷可稽（見原審卷第64頁），是被告已陷於給付不能，原告已不得對被告請求移轉系爭土地所有權，原告非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之目的，是原告在本院變更主張表示被告之給付已陷於不能，其自得依民法第226條、256條規定以95年4月25日「民事上訴理由狀」繕本之送達為向被告解除系爭契約之意思表示，並依第259條第2款規定請求被告返還其所交付之定金1,500萬元本息，核屬前開法條規定之因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，雖被告不予同意，仍應准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、原告方面：㈠被告應給付原告1500萬元及自93年12月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡變更之訴訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、原告主張：
㈠、原告就下列事實不爭執：
1.兩造於93年12月18日簽訂不動產買賣契約書，由原告向被告購買坐○○○鄉○○○段后寮小段344-9、345地號土地兩筆內中分割面積約1000坪土地，實際面積依地政機關登記面積為準。
2.兩造簽約完成當日，原告依約給付被告訂金1,500萬元，充為總價款之一部分。
3.上開344-9、345地號土地於兩造簽訂前開買賣契約時，係登記為祭祀公業陳獻南所有。被告與祭祀公業陳獻南就上開二筆土地於93年12月31日成立買賣契約。
4.上開345地號土地於94年4月13日分割出同段345-2地號土地，面積3306平方公尺〔約1000坪〕，即兩造買賣標的之土地。
5.被告於94年4月14日以豐原中正路郵局第416號存證信函催告原告於文到3日內付清第二期款2,000萬元，否則依合約第九條之規定解除契約，並沒收訂金。
6.原告於94年4月18日以豐原三民路郵局第31號存證信函覆被告，謂買賣標的現場勘驗結果除填土不符合驗收標準外，且雜物甚多，另南面圍牆亦未拆除，並未達交付期款之條件。且催告被告儘速將未完成工程完成，並會同仲介至現場驗收完畢後付款。
7.被告於94年4月22日以豐原中正路郵局第461號存證信函向原告為解除契約及沒收定金之意思表示。
8.被告與祭祀公業陳獻南就系爭土地即上開345-2地號土地之買賣於94年6月29日合意解除買賣契約。
㈡、爭執之事項：
1.原告依民法第226條、第256條規定對被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並依同法第259條規定請求返還已受領之價金及利息，是否有理由？查被告與祭祀公業陳獻南間就系爭345-2地號土地之買賣契約已於94年6月29日合意解除，為不爭之事實。則原告自無法依民法第242條規定代位被告請求該祭祀公業陳獻南移轉系爭土地所有權予原告，足見被告就系爭買賣契約顯已陷於給付不能，因此原告以95年4月25 日之上訴理由狀繕本之送達，對被告為解除系爭土地之買賣契約之意思表示，於法自屬有據，應為合法有效。則原告依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還已受領之價金1,500萬元及自93年12月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由。
2.被告主張依系爭買賣契約第九條規定解除雙方就系爭土地之買賣契約，是否合法有效？⑴被告請求原告給付第二期價金2,000萬元之條件是否成就
：①按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定，物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」（最高法院31年上字第2481號判例參照）（上證三）、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，固為民法第234條所明定，惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付而言。」（最高法院48年台上字第271號判例參照）（上證四）。②經查，依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第三條第二項，雖僅約定：「雙方約定於土地分割完成及本買賣標的填土（清潔土）完成及十公尺毗連之計畫道路開闢工程完成並鋪設柏油及單面排水系統完成經甲方驗收完畢後，支付新台幣2,000萬元整．．，」．惟除此之外，有證人吳周勇於原審94年11月25日在原審庭訊時證稱：「．．買方說圍牆部分是沒拆，這在書面上沒有寫，只是口頭講而已，拆圍牆是訂約時就講的，契約上沒有寫．．」在卷可稽。又被告與陳獻南祭祀公業間訂有3000多坪土地仲介買賣契約，原告是第一個向被告選購該筆1000坪土地的人，當時原告之所以願意選定地號345及地號344-9部分土地，即是因為被告允諾將拆除該筆土地旁之圍牆以利原告大貨車進出，原告考量日後大型貨車進出工廠方便，及避免鄰近附近住家，妨礙其他住戶安寧，方選定地號345及地號344-9部分土地（合計約1000坪）作為買賣標的。又原告與被告雙方考慮到被告日後要購買鄰地拆除鄰地圍牆時，如將拆除圍牆明文定入系爭契約中，恐會受到圍牆土地所有權人惡意哄抬價錢，所以才未將拆除圍牆此條件明文載於系爭契約中，惟買賣雙方對此條件已有共識，屬履約之條件之一。原告依約要求被告拆除圍牆，並無刻意刁難被原告，要不能以未記載於契約上即否認其效力。③依系爭契約第3條後段約定：「乙方擬向甲方領取第⑵款項同時，必須備足產權移轉登記聲請上應提出之一切證件交由甲方或其指定人以便聲請登記，．．」，於所有權移轉登記完畢，並領到土地所有權狀後，甲方同時結清尾款。足見乙方在第二期款交付前，即必須將系爭土地整理完畢，以符合當初雙方約定之狀態交付予甲方使用。原審法院以：「十米寬之計畫道路係通往豐洲路412巷，中間雖有圍牆阻隔，但拆除打通道路是遲早之事，原告在系爭土地上蓋有工廠，其重型機械，可經由東西向之便道進入，無礙原告工廠之興建．．」而認被告已依債務之本旨而為給付。惟原審之認定已違反當初原告指定購買該部分土地之真意，蓋因計畫道路何時開通無法預測，更有可能因為計畫變更而未果，雖有東西向便道，然其便道不利重達30噸的大型拖板車進出，業經鈞院至現場勘驗無訛。與當初原告購買此土地之真意有違，是被告在未將該圍牆拆除前，實難認被告已經依債之本旨而為給付。④依系爭契約第3條第2款及關於拆除圍牆之約定可知，雙方約定第二期價金給付條件為：Ⅰ於土地分割完成，Ⅱ買賣標的填土（清潔土）完成，Ⅲ10尺毗連之計畫道路開闢工程完成並鋪設柏油路，Ⅳ單面排水系統完成及，Ⅴ拆除鄰地圍牆外尚須，Ⅵ甲方驗收後，原告始發生第二期價金之給付義務。至系爭契約第3條第2款所謂「填土完成」係指被原告填土之高度，應填至與系爭土地周圍之路面即水溝溝堤等高而言。蓋上訴人購買系爭土地之目的在於建蓋廠房，而系爭土地之地勢低窪，下雨時容易積水，因而約定被告須負責填土，以利原告為系爭土地之利用，是系爭土地所填之土石應達如何之高度，自應以系爭土地周圍之路面及水溝面同高，始符合填土之目的無疑。
被告雖以雙方間買賣契約沒有約定土要填多高以資抗辯，然民法98條規定，契約之解釋應探求當事人立約時之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，而原告之所以訂立填土及驗收條款為第二期價金支付之條件，其目的在於便利日後廠房之搭建，故「填土完成」所指為何，自應指系爭土地全部填土之高度均達到與周圍之路面及水溝面同高而言。茍系爭土地有部分之填土未達上述標準，即難謂填土完成。而系爭土地之填土在臨北面部分有三十餘公分之落差，業經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄及照片在卷可稽。足見被告就系爭土地之填土，並未全部完成無疑。從而原告表示被原告之填土不符合驗收標準，並非無據。然原審法院竟以：「系爭土地大部分已填與南面駁坎等高，只有臨北面農田灌溉溝邊有原告所拍照片之三十餘公分落差，．．原告於九十三年十二月十八日以五千六百萬買受系爭土地後，迄九十四年四月間，依常情定會至系爭土地現場關心約定之填土等工程進行情形，如土填的不夠高，儘可當場表示意見，但原告迄九十四年四月初無任何意見表達，顯見其對當時填土之高度表示認同」等語，而認為被告已履行受領第二期價金支付之條件顯屬推測及任作主張之詞，殊不足採。蓋雙方既然已約定須填土且須經原告驗收後，原告方有給付第二期價金之義務，然被告填土是否已達標準，應由原告依契約本旨予以驗收認定，而非法院可以任意變更其標準。是原審法院以「系爭土地大部分已填與南面駁坎等高，只有臨北面有三十餘公分之落差」而逕認被原告之填土已合於通過驗收標準。又認為原告於購買土地後至四月初對於當時填土之高度未表示意見，即認對於系爭土地填土之高度有默示之認同，均屬擬制推測之詞，顯屬率斷。另原告與被告有口頭約定南面圍牆須拆除，而被原告亦未履行拆除南面圍牆等情，為不爭之事實，已如前述，顯見被告未履行雙方之約定條件至明。⑸綜上所述，足見被告請求原告給付第二期價金2,000萬元之條件尚未成就，原告依約自得拒絕給付。從而被告主張原告違約，進而對原告為解約之意思表示，實難認其解約為合法有效。
⑵被告於94年4月14日所寄發之上開第416號郵局存證信函，
是否發生遲延付款之催告效力？查依系爭契約第3條第2款約定，被告依約定完成之付款條件，須經原告驗收完畢後，始支付2,000萬元，已如前述。然依卷附之上開416號郵局存證信函記載：「台端與本人訂立土地買賣契約，雙方約定填土完成，及路面柏油完成即付價金二千萬元整，今本人已完成該項之工程，並經多次催繳，台端均置之不理，顯有毀約之實，敬請台端於文到三日內付清款項，否則以合約第九條之規定解除契約，並沒收訂金．．」等語，顯見該郵局存證信函之催告內容與雙方所簽訂之系爭契約書之內容不符。即被原告並未先催告原告驗收，即要求原告付款，自與契約本旨不符，當然不發生遲延付款之催告效力。況原告於收受上開416號郵局存證信函後，於同年月18日即以上開第31號郵局存證信函答覆買賣標的現場勘驗結果除填土不符合驗收標準外，另圍牆亦未拆除，並要求被原告儘速將未完成工程完成，以利驗收云云，有該第31號存證信函可佐。然被告並未再要求原告驗收，竟於同年月22日以上開第461號郵局存證信函對原告為解除契約及沒收定金之意思表示，實難認被告之解約為合法有效。
⑶綜上所述，足見被告主張依系爭契約第九條規定解除契約
，自非合法有效。則被告自無由沒收所受領之1,500萬元定金。
3.按民法第249條第2款係規定，契約因可歸則於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。核與本件被原告係主張依系爭契約第九條規定解除契約，並沒收定金之情形有間，被告執上開規定，抗辯原告請求返還1,500萬元為無理由一節，顯屬誤解，委不足取。
4.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準〔最高法院49年台上字第807號判例參照〕。本件茍認被告之解約為合法有效。則被告主張沒收原告所交付之價金1,500萬元作為違約金，嫌屬過高。蓋系爭土地於被上訴人解約後，每坪之單價據被原告自承已達7萬元左右，而被告係以每坪56,000元價格出售與原告。由此可見，被告並未因解約而受有損害，反而因轉賣他人而受利。又上訴人所交付之1,500萬元訂金，其中500萬元由被告收受，另1,000萬元則交祭祀公業陳獻南收受，做為被告向祭祀公業陳獻南購買土地之價款。此業據祭祀公業陳獻南之管理人於原審時供承在卷。益證被告未因解除契約而受有任何損害。爰求為命原告將系爭1,500百萬元返還原告，以維公平。
二、被告則以：
㈠、被告對下列事實不爭執：⒈被告丙○○與原告於民國（下同）93年12月18日簽訂不動產
買賣契約（下稱系爭契約，如原審起訴狀原證一所示），原告向被告丙○○承買祭祀公業陳獻南所有坐落台中縣○○鄉○○○段後寮小段344-9及345地號土地，如系爭契約附圖所示約1000坪土地，每坪買賣價款56,000萬元。
⒉系爭契約簽訂同時，原告給付契約定金1,500萬元予被告。
⒊被告丙○○與祭祀公業陳獻南於93年12月31日以前，已成立
土地買賣契約；祭祀公業陳獻南將上開344-9及345地號土地合併分割出面稽3306平方公尺之345-2地號土地，並於94年4月13日完成分割登記。
㈡、本件原告遲延給付第二期契約款2000萬元，經被告定期催告後仍不履行，被告已於94年4月22日解除系爭買賣契約，原告原審訴請被告辦理系爭土地所有權移轉登記，洵屬無理由：
⒈依系爭契約第3條約定，買賣價款之支付期限即條件約定如
下：「①本契約訂立同時雙方授受訂金新台幣一千五百萬元整，．．②雙方約定於土地分割完成及本買賣標的地填土（清潔土）完成及十公尺比連之計劃道路開闢工程完成並舖設柏油及單面排水系統完成經甲方（即原告）驗收完畢後支付新台幣二千萬元整，並向稅捐機關申報土地增值稅。」⒉經查，系爭土地於94年4月初被告即已完成系爭土地填土（
清潔土）工程，而10公尺比連之計劃道路開闢工程亦已完成並舖設柏油路面，且單面排水系統完成，有系爭土地現場94年4月14日照片為證。被告於94年4月初完成系爭土地填土、道路、單面排水系統工程，即已屢次向原告要求驗收並依約給付第二期款2,000萬元，原告均藉詞拖延拒辦；被告遂於94年4月14日發存證信函催告原告辦理驗收付款，並限函到3日內付清第二期款，原告仍拖延拒辦，被告遂於94年4月22日依據系爭契約第9條前段之約定，發存證信函向原告為解除系爭契約之意思表示。
⒊按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第229條第1項、第254條分別定有明文。經查，系爭土地於94年4月初完成系爭土地填土、道路、單面排水系統工程時，原告即有依約驗收付款之義務，斯時原告驗收付款之給付期限即已屆至，詎原告拖延拒辦，經被告定期催告後仍拒絕履行，衡諸上揭說明，被告自得依據民法第254條規定解除系爭契約。系爭契約既經被告依法解除，原告自喪失請求被告移轉登記、交付系爭土地之權利，原告在原審訴請被告辦理系爭土地所有權移轉登記，自無理由。
㈢、本件原告在被告於94年4月14日發存證信函催告驗收並給付契約第二期價款2,000萬元後，曾於94年4月18日以存證信函覆稱略以：填土不符合驗收標準、南面圍牆未拆除，並未達交付期款條件云云，並稱被告丙○○收超額定金云云，然此均與事實不符。
⒈本件原告稱「填土不符合驗收標準、南面圍牆未拆除」而未
達交付（第二期）期款條件，並無稱「系爭土地尚未辦理分割登記完竣」而未達交付（第二期）期款條件（按：系爭土地已於94年4月13日辦竣分割登記），可見原告應於向被告寄發存證信函時，已知系爭土地辦竣分割登記之事實。
⒉再者，本件不動產買賣契約亦未約定要求被告拆除圍牆，原
告何能藉口圍牆未拆除而拒絕驗收並給付期款。又系爭契約定金1,500萬元，係雙方合意之訂金金額，被告並未超額收取定金，原告竟罔顧此事實，誆稱丙○○收超額定金，焉有是理，足證本件原告顯係嗣後反悔系爭契約定金數額，而藉詞故意拒絕依約驗收付款。因此被告以原告違約為由，解除系爭不動產買賣契約，洵屬有據。
⒊本件被告確實依約完成系爭土地之填土，而拆除臨地圍牆並
非原告支付第二期款之條件，原告拒絕驗收、給付第二期款，自屬惡意違反履約誠信之舉：
⑴依據證人吳周勇於94年11月25日在原審調查時結證稱略以
：被告與原告間買賣契約沒有約定土要填多高，填土的事情被告都有做好，買方即原告所說所填的土不夠高，可是所填的土與旁邊的溝面等高，如果太高，下雨土就會流到水溝裡。系爭土地被告確實有填平填到與水溝面等高，如被告所提之94.04.14現場照片所示等語。由證人吳周勇之證詞，可見系爭土地於94年4月14日當時已填土填平，與排水溝等高，被告據此通知原告依約辦理驗收並交付第二期買賣價款，洵屬有據。至於原審於94年12月5日前往系爭土地現場履勘，北面溝邊雖較旁邊地面落差約30公分左右，此係被告在解除本件買賣契約後，於94年7月間挖取部分填土去填便道之故，惟系爭土地於94年4月14日於被告發存證信函通知原告驗收、繳交第二期買賣價款時，即已填土填平與排水溝面等高，有系爭土地94年4月14日現場照片為憑，並經證人吳周勇當庭確認，故被告是否依約填平系爭土地，當以94年4月14日之現場情狀為準，而非94年12月5日原審法院履勘系爭土地現狀為準據。承上所述，本件被告確實已依約完成系爭土地之填土工程。
⑵至於拆除臨地圍牆之部分，本件縱令原告與被告口頭約定
拆除臨地圍牆，惟並未具體約定拆除圍牆之時間，且該圍牆係在他人之土地上，尚須與地主協調後始得拆除，是以拆除圍牆並沒有寫在契約上，亦據證人吳周勇結證在案。
是以拆除鄰地圍牆，顯非原告支付第二期買賣價款之條件，因此並未載明於契約內，故爾當被告依據買賣契約完成填土、開路、排水溝工程並完成土地分割，原告給付第二期款之條件即屬成就，原告殊無藉詞圍牆未拆除而拒絕驗收並給付第二期款之理。
⒋綜上，被告確實依約完成系爭土地之填土、開路、排水溝並
完成系爭土地分割作業，而拆除鄰地圍牆並非原告支付第二期款之停止條件之一，原告以被告未拆除圍牆為詞拒絕驗收、給付第二期款，自屬惡意違反履約誠信之舉，其猶執詞辯稱被告填土未達驗收標準、圍牆未拆云云，誠與事實不符，委無可取。
⒌復依系爭土地買賣契約第3條⑵係約定「於『土地分割完成
』及『系爭土地填土、開路、排水溝』經甲方驗收完畢後支付新台幣二千萬元整」，足見「土地分割完成」乙項付款條件，被告僅須完成分割登記（按：系爭土地於94年4月13 日完成分割登記），即屬停止條件成就，被告並可據此向原告請領第二期款。換言之，依據系爭買賣契約，被告通知原告完成土地分割登記」並非第二期款之付款停止條件之一。因此被告就土地分割完成乙節無論是否曾通知原告，均不影響被告對原告所得請求給付第二期價款之權利。且依證人吳周勇所述，原告當初拒絕付第二期款之理由均為「土沒填好、圍牆未拆」，從未提及土地分割未完成之事，可見原告早已知悉系爭土地已辦竣分割登記之事實。而卷內原告94年4月18日所寄發之郵局存證信函亦未以土地未分割登記為拒絕付款之理由，則原告迄仍執詞伊遲至94年10月4日始知悉系爭土地已完成分割云云，顯悖常理，而無可信，其據此拒絕驗收工程、給付第二期價款，自屬無理。
㈣、被告係依據系爭土地買賣契約第3條第1項之約定收取1,500萬元之定金，並約定於契約履行時充為買賣價款之一部，可見該1,500萬元確係約定之定金無訛，於因可歸責於原告之事由致不能履行時，原告不得請求返還之，因此被告主張原告遲延給付契約第二期款，為有可歸責於原告之原因，致被告無法如期取得第二期款交付祭祀公業陳獻南，祭祀公業陳獻南遂解除與被告關於系爭土地之買賣契約，使得被告與原告系爭土地買賣契約無法履行，此際原告訴請被告返還定金，實無理由：
⒈按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一. 契約
履行時，定金應返還或作為給付之一部。二. 契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。．．」，民法第249條第1款、第2款定有明文。查系爭土地買賣契約第3條第1項：「本契約訂立同時雙方授受定金新台幣1,500萬元整，契約履行時即充為買賣總價款之一部屬實無訛」。明確約定該1,500萬元為定金之性質，而非違約金。
⒉次按：「定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履
行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同。」、「另原審既認被告未依約交付第二次款710萬元，經原告催告，逾期不履行，原告解除契約為合法有效，顯係認被告有可歸責之原因，而民法第249條第2款所定，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，他方當事人非不得拒絕返還定金。原審謂系爭契約既已經合法解除而消滅，該契約復未約定於解除契約後，得沒收定金充作違約金，原告所為沒收定金之抗辯，即不足採云云，其法律見解自有可議。」，為最高法院95年度台上字第92號、93年度台上字第2344號民事裁判要旨闡釋有案。
⒊而查，系爭土地於94年4月初已由被告完成填土、道路、單
面排水溝系統工程，並於94年4月13日完成系爭土地分割登記。斯時原告即有依約驗收付款之義務，而原告故意藉詞拖延拒辦，經被告定期催告後仍拒絕驗收、給付第二期款，被告依民法第249條第2款民法第260條之規定主張拒絕返還定金1,500萬元，併解除系爭土地買賣契約，實屬有據。⒋系爭1,500萬元屬於定金性質，而非違約金性質，茲申言如后：
⑴依據系爭土地買賣契約第3條第1項之約定，契約當事人合
意1,500萬元之定金之收付，並約定於契約履行時充為買賣價款之一部，可見1,500萬元確係約定之定金無訛。
⑵再據原告於原審起訴前曾以存證信函致達被告，內容指稱
：「本人（即原告）日前與台端（被告）」定有合約一紙，並支付定金新台幣1,500萬元整，按民法第24條（按：
應係249條之誤）法定明文規定『契約因可歸責於受訂金當事人之事由，導致不能履行時，訂金應加倍返還之』．
．」等語，益證訂約當事人兩造之真意，該1,500萬元確係定金無訛。
⑶系爭土地買賣契約第3條第1項既已明確約定該1,500萬元
定金於「契約履行」時充為買賣價款之一部，則於系爭土地買賣契約因可歸責於買受人之事由致「不能履行」時，即不生定金轉充為買賣價金一部之問題，其法律效果自應依民法第249條第2款規定處理，而非依系爭土地買賣契約第9條「將既付價款全部由乙方（出賣人即被告）無條件沒收抵作違約金」為據。查本件原告遲延給付契約第二期款，為有可歸責於原告之原因，致被告無法如期取得第二期款交付祭祀公業陳獻南，祭祀公業陳獻南遂解除與被告系爭土地之買賣契約，使得被告無法自祭祀公業陳獻南取得系爭土地，被告與原告系爭土地買賣契約即屬不能履行，揆諸前述，被告與原告系爭土地買賣契約既不能履行，則該1,500萬元定金自無充為既付買賣價金之餘地，而無從作為違約金。是故被告係本於民法第249條第2款拒絕返還1,500萬元定金，而主張沒收系爭1,500萬元等情，其理至明。
⑷該1,500萬元既係定金，性質上應認為最低損害賠償額之
預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額 (民法第250條第2項規定)未盡相同，本件自無適用民法第252條酌減違約金之餘地。
㈤、綜上論述，系爭買賣契約既經被告依法解除並依民法第249條第2款沒收定金，原告自喪失請求被告移轉登記、交付系爭土地之權利，原告在原審訴請被告辦理系爭土地所有權移轉登記，暨在上訴審變更聲明訴請返還定金1,500萬元均為無理由，且該1,500萬元既係定金性質而非違約金，亦無適用民法第252條酌減違約金之餘地。是以本件原告在原審起訴、在上訴審為訴之變更請求返還1,500萬元，為無理由，應予駁回。
三、經查，兩造就下開事實不予爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠原告主張兩造於93年12月18日簽訂系爭不動產買賣契約書，由原告向被告承買祭祀公業陳獻南所有系爭土地，約定每坪為56,000元，總價款約5,600萬元，訂約時，原告依約給付被告丙○○定金1,500萬元，其中500萬元交付予被告，另1,000萬元依被告指示，指名受款人交付祭祀公業陳獻南。㈡上開344-9、345地號土地係祭祀公業陳獻南所有，被告於93年12月31日，與祭祀公業陳獻南成立買賣契約，嗣祭祀公業陳獻南由上開土地合併分割出3306平方公尺，地號為345-2，並於94年4月13日完成分割登記。㈢被告於94年4月14日以豐原中正路郵局第416號存證信函催告原告於文到3日內付清第二期款2,000萬元，否則依系爭契約第9條約定解除契約並沒收定金。㈣被告於94年4月22日以豐原市○○路郵局第461號存證信函向原告為解除系爭契約及沒收定金之意思表示。㈤被告與祭祀公業陳獻南就上開345-2地號土地即系爭土地之買賣契約於94年6月29日合意解除。至於原告主張因被告與祭祀公業陳獻南已解除契約，本件已陷於給付不能，原告因而於以95年4月25日之上訴理由狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示，並請求被告返還定金1,500萬元本息，被告則以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被告抗辯系爭契約業經其合法解除並沒收定金1,500萬元，是否有理由？㈡原告主張解除契約及請求返還定金1,500萬元是否有理由？㈢如被告主張沒收定有理由，法院是否得依民法第252條規定予以酌減？經查：
㈠、原告主張被告與祭祀公業陳獻南就上開345-2地號土地即系爭土地之買賣契約已於94年6月29日合意解除一節，已如前述，固堪信為真，至於原告主張因被告與祭祀公業陳獻南已解除契約，本件已陷於給付不能，原告因而於以95年4月25日之上訴理由狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示，並已於95年5月2日送達等情，固亦有上訴理由狀及送達證書各一份在本院卷可稽（見本院卷第10-19、22頁），惟被告抗辯之解除系爭契約日期既在原告主張解除系爭契約之日期之前，若被告業已合法解除系爭契約，則原告自無再主張解除契約之餘地，是本件自應先審究系爭契約是否業經被告合法解除？經查，系爭契約第叁條約定：「買賣價格款之支付期限及條件約定如左：⑴契約訂立同時雙方授受訂金金新台幣：壹仟伍佰萬元整，契約履行時則充為買賣總價款之一部屬實無訛，不另收據，此據。⑵雙方約定於土地分割完成及本買賣標的地填土（清潔土）完成及十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成並鋪設柏油及單面排水系統完成經甲方（按即原告，下同）驗收完畢後支付新台幣貳仟萬元整並向稅捐機關申報土地增值稅。⑶尾款雙方約定於土地所有權移轉登記完畢並領到土地所有權狀，乙方（按即被告）將買賣標的地點交予甲方使用同時壹次結清」、系爭買賣契約第玖條則約定：「本契約簽訂後，倘甲方（按指原告）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（按指被告）無條件沒收，抵作違約金，並即解除本約，．．」等情，有系爭契約影本一份在原審卷可稽（見原審卷第15-17頁），合先敍明。經查：
⒈被告已於94年4月初完成系爭土地填土（清潔土）工程、十
公尺毗連計劃道路之開闢工程並鋪設柏油路面及完成單方面排水系統工程，完工後已由仲介吳周勇通知原告之事實，有填土確已與溝面、駁崁等高之94年4月14日現場照片二張在原審卷為證（見原審卷第50頁），並經證人即系爭土地買賣仲介人吳周勇在原審結證稱：「．．．第二期款是約定在分割後，因為地勢比較低，要用比較乾淨的土把它填高，就買的土地旁邊也要做壹條寬十米的計畫道路，並鋪柏油，也要做一條排水溝，這些陳先生都有做好；做好之後，也需經過買方驗收，，約是在今年四月初完工，我有通知買方，買方應該支付第二期款，但買方說所填的土不夠高，可是所填的土與旁邊的溝面等高，如果太高，下雨土就會流到水溝裡。．．．」、「（問：對原告通知時，如何通知，何方式通知，通之情形如何？）完工之後，我先用電話通知買方，請他來驗收，但沒有聯絡上，但有對他們公司的職員小姐講，請他轉達，過了幾天，許先生有回電話，他還是說土沒有填好，圍牆沒有拆，所以不能付款。一、二天後，我本人到買方公司去，有找到許先生，但他的理由還是一樣。」等語（見原審卷第79頁）、「（問：現場填平，是否已填平？）有填平，已經填到與水溝等高」、「（當時證人對許先生說土填平，你是以介紹人的身分向買方說？）是賣方叫我去向買方講的」等語（見原審卷第81、82頁），並經證人林智垣在原審結證稱：「（問：於94年4月14日被告已提出相關照片，〔提示〕意見？）相片在調解委員會我有看過，4月14日丙○○有叫我們仲介向乙○○講，相關的工程都已經完成，要他繳納第二期款，乙○○的回答是，填土不足、圍牆亦未拆，所以不能付款。」等語（見原審卷第113頁），被告主張其已依系爭契約第3條第1項第2款約定完成應實施之工程，原告應依該款約定給付第二期款2,000萬元，自堪採信。
⒉至於原告主張在被告填土未完成、南面圍牆未拆除並經原告
驗收前，原告無給付第二期款2,000萬元之義務，原告並未遲延給付第二期款等語，雖據被告提出照片二張證明北面農田灌溉溝邊有30公分落差之事實（見原審卷第93頁）為證，並經原審於94年12月5日勘驗現場，認系爭土地大部分已填至與南面駁崁等高，只有臨北面農田灌溉溝邊有原告所拍照片之30餘公分落差等情，有勘驗筆錄在原審卷可佐（見原審卷第96-98頁）。惟查，上開照片並無拍攝日期，原審勘驗日期則與被告抗辯解除契約日期相距將近半年左右，均難據以證明照片或勘驗當天之情況即為被告填土完成之情況，本院審酌前開94年4月14日現場照片所示被告已填土至與路面同高等情，及參酌被告在原審陳稱：「剛填完之後，地是平的，六月底我有請介紹人通知買方來繳第二期款，契約過期之後，我就把部分的土拿到旁邊填高，因為要做壹條路。目前的現場狀況如今日原告提出之照片」等語（見原審卷第82頁），足認原告提出之前開照片係被告於契約過期之後將部分填土挖走以後之情況，自不足以為被告並未依約填土之證明。再查，依系爭契約第3條第1項第2款約定，原告應於土地分割完成及本買賣標的地填土（清潔土）完成及十公尺毗連之計劃道路開闢工程完成並鋪設柏油及單面排水系統完成經原告驗收完畢後，支付第二期款2,000萬元，有系爭契約影本在卷可稽，足認「南邊圍牆拆除」並非原告支付第二期款2,000萬元之條件。再兩造簽訂系爭契約時，曾口頭約定南邊圍牆須拆除一節，雖據證人吳周勇、林智垣在原審結證屬實（見原審卷第79、114頁），惟既未經兩造載明系爭契約約定為原告給付第二期款之條件，原告主張於南邊圍牆未拆除前，其並無給付第二款款之義務等語，即屬無據。另原告主張依系爭契約第3條第1項第2款約定，被告依約施作之前開工程應經其驗收後，其始有給付第二期款之義務，本件工程未經其驗收，其自無給付第二期款之義務等語。惟查，被告於施工完成後，有委託仲介人吳周勇、林智垣通知原告，並要求原告依約給付第二期款等情，業據證人吳周勇、林智垣在原審結證屬實（見原審卷第79、81、112頁），堪認被告已將其施工完成之事實通知原告，至驗收與否端視原告，原告並未進行驗收，卻以填土未與路面同高、南邊圍牆未拆為由拒絕給付第二期款，是自難將驗收遲延之責任轉嫁予被告，況本件被告施工確符合約定，亦如前述，是原告主張本件未經其驗收，其尚不應給付第二期款等語，自無可採。⒊依上，原告應給付第二期款，既如前述，是被告於94年4 月
14日以豐原中正路郵局第416號存證信函催告原告於文到3日內付清第二期款2,000萬元，否則依系爭契約第9條約定解除契約並沒收定金，並於原告未依限給付後，於94年4月22日以豐原市○○路郵局第461號存證信函向原告為解除系爭契約及沒收定金之意思表示，為兩造所不爭，並有上開存證信函影本二份在原審卷為證（見原審卷第51、52頁），被告抗辯系爭契約業經其合法解除一節，堪信為真。
㈡、原告主張被告與祭祀公業陳獻南間就系爭土地之買賣契約已於94年6月29日合意解除，被告之給付義務即移轉系爭土地所有權登記予原告之義務已陷於不能，原告因而於以95年4月25日之上訴理由狀繕本之送達對被告為解除系爭契約之意思表示，並於解除系爭契約後，請求被告返還定金1,500萬元等語，則為被告否認，並以前詞抗辯。經查，系爭契約業經被告於94年4月22日合法解除而不存在，已如前述，是被告即無再依系爭契約約定負有將系爭土地所有權移轉登記予原告之給付義務，是被告在解除系爭契約後，於94年6月29日與祭祀公業陳獻南合意解除就系爭土地之買賣契約，並無違反系爭契約或陷於給付不能之可言，原告主張被告與祭祀公業陳獻南合意解除就系爭土地之買賣契約，致系爭契約陷於給付不能，並以95年4月25日上訴理由狀繕本之送達為向被告解除系爭契約之意思表示，並請求被告返還定金1,500萬元，自屬無據。
㈢、被告解除系爭契約有理由，原告主解解除系爭契約則無理由，既如前述，是本件應再予審究者為，被告於解除系爭契約後，依系爭契約第9條約定沒收定金1,500萬元，該1,500萬元是否為徵罰性違約金？原告主張如為徵罰性違約金，其金額過高，應予核減，是否有理由？經查：
㈠、被告主張依民法第249條第2款之規定，契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行者，定金不能請求返還，本件被告依民法第249條第2款規定自得拒絕返還並沒收1,500萬元定金，原告不得請求返還等語。惟按「本契約簽訂後，倘甲方（按指原告，下同）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（按即被告，下同）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除契約，．．」，系爭契約第9條定有明文，足見兩造確有將定金做為價款之一部以抵作違約金之意。
㈡、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明定。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額。惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，或債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例、86年度台上字第1620號判決意旨參照），又「違約金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。．．．故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平」（最高法院82年度台上字第674號裁判，孫森焱著民法債編總論下冊第720頁參照）。本院審酌兩造簽訂系爭契約後，被告已依約與祭祀公業陳獻南簽訂買賣契約、完成系爭土地之分割、買賣標的地填土、十公尺毗連之計劃道路開闢工程、鋪設柏油及單面排水系統等工程，並支付仲介費用予仲介人，及其係以每坪49,000萬之單價與祭祀公業陳獻南簽訂買賣契約，如原告依約履行，其可賺取700萬元之價差利益，縱扣除其必須支出之費用，仍有利益可期，其自因原告之違約自受有損害，再審究系爭契約買賣總價款為5,600萬元，而上開違約金之金額為1,500萬元，逾總價款之四分之一強，及一般土地交易之客觀事實、社會經濟狀況等一切情況，認上開違約金金額顯屬過高，已非單約之「違約定金」，性質上應屬價金之「一部先付」，原告請求酌減，自屬有據，本院審酌上情，認本件違約金應予酌減為800萬元為宜，是被告主張沒收1,500萬元，於逾越800萬元之範圍，即屬無據。至被告雖抗辯其沒收者為定金，並非違約金，本件既因可歸責於原告之事由致不能履行，依民法第249條第2款規定，定金不得請求返還，原告主張本件違約金過高應予酌減，亦不可採等語。惟按「約定之違約金額過高者，除出於債務人之自願履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額」（最高法院79年台上字第1915號判例、89年度台上字第2242號判決意旨參照），揆諸前開說明，本件定金1,500萬元既因兩造之約定而變更為違約金之性質，足認係非出於原告之自由意思而任意給付，本院審酌上情，認兩造關於違約金之約定既有過高情形，自得予以酌減，原告抗辯其沒收者為定金而非違約金，不得予以酌減等語，即無足採。
四、綜上所述，系爭契約既因原告遲延給付第二期款遭被告合法解除，原告於系爭契約為被告解除後，再以被告給付不能為由解除系爭契約，自屬無據。再本件原告已交付之定金1,500萬元既因兩造之約定，於系爭契約解除後變更為違約金之性質，並經原告主張該違約金之約定金額過高，法院自得依民法第252條規定予以酌減。從而，原告主張系爭契約經其解除並請求返還已交付之定金1,500萬元，雖屬無據，然其主張被告沒收違約金1,500萬元核屬過高，於逾800萬元之金額範圍，則有理由。另按「不當得利之受領人，不知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還」，民法第182條第2項定有明文，又「按不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷，其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期」（最高法院48年台上字第1431號判決參照）。本件被告原基於系爭買賣契約而受領1,500萬元，並自認有法律上之原因，是自應認其受領時不知無法律上原因，而其知悉無法律上原因之時點，應從寬認定為本判決宣示時，是原告關於利息之請求，亦應以判決宣示翌日即95年11月23日起算。
是原告請求被告返還700萬元及自95年11月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至原告請求被告返還金額逾700萬元本息部分，並無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請為准免假執行之宣告，爰酌定相當供擔保金額，分別宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法及舉證，經審核後認對於本件判決結果不生影響，爰不逐一審究。
據上論結，原告之訴為無一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
民事第六庭審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
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