臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第69號上 訴 人即被上訴人 戊○○訴訟代理人 林開福 律師複代理 人 乙○○被上訴 人即上訴 人 丁○○訴訟代理人 許永昌 律師複代理 人 己○○被上訴 人 甲○○上列當事人間分配表異議之訴事件，戊○○、丁○○對於民國95年4月6日台灣台中地方法院第一審判決各自提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於原執行法院93年度執字第13276號強制執行事件分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」欄內戊○○所受分配金額應予刪除部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。
戊○○其餘上訴駁回。
丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由戊○○、丁○○各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人戊○○（以下稱戊○○）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件被上訴人即上訴人丁○○（以下稱丁○○）於原審起訴主張其就訴外人徐櫻桃所有坐落台中縣○○鄉○○段718、719地號土地設定第三順位抵押權所擔保之600萬元債權存在，而戊○○就上開土地設定之第二順位抵押權所擔保之600萬元債權不存在，戊○○之第二順位抵押權所擔保之600萬元債權既不存在，即不得以此600萬元，於原執行法院93年度執字第13276號強制執行事件拍賣所得價金受分配，其分配數額應為0元，詎上述執行事件分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」，戊○○均有受分配金額，顯然有誤，爰提起分配表異議之訴，請求原審為原執行法院上述強制執行事件分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」戊○○所受分配金額均應予刪除，應改分配予第三順位抵押權人丁○○等語。戊○○則於民國（下同）94年4月18日原審言詞辯論期日，對丁○○及被上訴人甲○○提起反訴，訴請確認丁○○就上開土地設定之第三順位抵押權所擔保之600萬元債權不存在。故反訴之標的即反訴被告丁○○之抵押債權存在與否，與本訴原告（即反訴被告）丁○○之（第三順位）抵押債權得否列入系爭分配表予以分配，有防禦方法相牽連之關係，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，戊○○於原審所提起之上開反訴，於法並無不合。
三、本件原執行法院分配表「分配次序6」雖記載該分配次序戊○○第2順位抵押權50萬元，「分配次序7」雖記載該分配次序戊○○第3順位抵押權50萬元；惟系爭土地設定之第3順位抵押權人為丁○○，並非戊○○，有土地登記謄本附卷可憑，本院於97年2月27日以97中分鎮民心決95重上69字第02775號函查結果，原執行法院97年3月4日中院彥民執93執字第13276號函復稱：「．．93年度執字第13276號執行事件，戊○○為第二順位抵押權人，陳報抵押債權600萬元，其中50萬元部分已取得執行名義，550萬元為嗣後追加，依分配表註記第三點，係就有執行名義之該50萬元債權先予抵充，次再充550萬元之債權，惟為便利分配表電腦之計算，始分列
二、三順位抵押權」等語，有該亟附卷足憑（見本院卷二第35頁），是分配表中「分配次序6」及「分配次序7」所示之債權，實係戊○○之第二順位抵押權，不因分配表為便於電腦之計算而將之拆為兩筆分列為第二、三順位抵押權而受影響。基於同一理由，該分配表中「分配次序8」所列丁○○之第4順位抵押權600萬元，應係指土地謄本所載之第三順位抵押權，均先鈙明。
乙、實體方面：兩造之聲明：
(一)、丁○○方面：上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利於丁○○部分廢棄。
２、上列開廢棄部分，台灣台中地方法院93年度執字第13276號強制執行事件，「分配次序1」之執行費及「分配次序6」、「分配次序7」所載戊○○應受分配之金額，均應改分配予丁○○。
答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
(二)、戊○○方面：上訴聲明:求為判決：
１、原判決不利於戊○○部分廢棄。
２、上述廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
壹、本訴部分：
一、丁○○主張：
(一)、台灣台中地方法院民事執行處（以下稱原執行法院）93
年執字第13276號（併辦案號93年執字第25674號）（以下稱執行事件），就債務人曾志謀所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，查封拍賣賣得價金00000000元，上述土地，戊○○係第二順位抵押權人，丁○○係第三順位抵押權人，戊○○第二順位抵押權所擔保之債權並不存在，其抵押債權係受讓自陳逸真，而陳逸真之抵押權係與徐櫻桃通謀虛偽設定，其設定抵押權之行為應屬無效，是陳逸真將第二順位抵押權移轉予戊○○之行為亦為通謀虛偽意思表示，戊○○應不得就上述土地拍賣賣得之價金受分配，詎原執行法院於93年11月10日製作之分配表，定於同年月25日分配，該分配表「分配次序1」將執行費20490元優先分配與戊○○，「分配次序6」將戊○○第二順位抵押債權50萬元列入分配，優先受償本息528027元，「分配次序7」將戊○○第二順位（分配表因便宜上之原因將抵押權之順位載為第三順位，詳如下述，對戊○○之權利不生影響）之抵押債權550萬元列入分配，優先受償0000000元，顯有錯誤，而丁○○係第三順位抵押權人，有600萬元抵押債權存在，就拍賣所得價金有優先受償之權利，竟未受分配，是分配表有有未合，經丁○○於分配期日一日前對分配表聲明異議，戊○○為反對之陳述後，丁○○於同年12月6日，依據強制執行法第41條第1項規定，對戊○○提起本件分配表異議之訴，求為：(一)、台灣台中地方法院93年度執字第13276號強制執行事件，分配表中「分配次序1」之執行費及「分配次序6」、「分配次序7」所載戊○○應受分配之金額，均應予刪除。(二)、前項分配表中「分配次序1」之執行費及「分配次序6」、「分配次序7」所載戊○○應受分配之金額，均應改分配予丁○○之判決【原審就丁○○上開第 (一)項聲明部分，為丁○○勝訴之判決，駁回丁○○上開第 (二)項之訴，兩造各就所受敗訴判決部分聲明上訴】。
(二)、丁○○就事實部分補稱：
１、訴外人徐櫻桃於88年11月1日以台中縣○○鄉○○段○○○號土地應有部分648分之638與同段719地號土地全部，設定本金最高限額抵押權600萬元予丁○○，此係肇因於88年9月間，被上訴人甲○○因欲向丁○○購買腊品、噴霧防銹劑等商品，經由訴外人陳武璋居中引線，訴外人陳逸真及徐櫻桃乃同意提供系爭土地作為丁○○對訴外人甲○○之債權擔保，而設定第三順位抵押權，然被上訴人甲○○無資力清償，丁○○乃於89年間，聲請拍賣抵押物，惟因前順位抵押權所擔保之債權金額過高，拍賣無實益，執行程序在未受償之情況下終結。
２、嗣陳逸真出面向丁○○偽稱其與徐櫻桃有意出售系爭71
8、719號土地及另筆同段720號土地予丁○○，並以丁○○購買系爭土地後可供設置廠房而同時可解決前順位抵押過高以致無法受償之問題，陳逸真亦表示其有意投資設廠等理由，致丁○○陷於錯誤，乃與陳逸真及徐櫻桃於90年4月19日簽立買賣契約，土地增值稅部分，丁○○委請訴外人陳明霓代書計算結果為1200萬元，陳逸真則表示不會超過600萬元，丁○○相信陳逸真之說詞，乃與陳逸真及徐櫻桃約定土地增值稅由原告負擔，買賣總價雖為1400萬元，加計土地增值稅600萬元，買賣總價實為2000萬元，事後丁○○深覺不妥，若土地增值稅一旦超過600萬元，丁○○豈非遭受損失，雙方乃於同年6月5日在買賣契約上加註土地增值稅於600萬元之範圍內由丁○○負擔，超過600萬元之範圍由訴外人陳逸真及徐櫻桃負擔，詎丁○○依約支付陳逸真及徐櫻桃100萬元後，陳逸真拒不履行投資設廠之承諾，而丁○○之所以願意購買系爭土地，係基於陳逸真有意於系爭土地投資設廠之緣故，今陳逸真既不投資設廠，丁○○購買系爭土地即無意義，故丁○○無履約辦理系爭土地過戶之意願，陳逸真乃沒收丁○○支付之100萬元。
３、嗣戊○○以第二順位抵押權人之地位，聲請拍賣系爭
718、719地號土地，系爭二筆土地之所有權人亦變更為曾志謀。惟系爭718號土地係訴外人陳逸真及徐櫻桃所共有，系爭719地土地為徐櫻桃所有，上開二筆土地實係陳逸真所有。陳逸真雖提供系爭718、719號土地設定抵押權予丁○○，以擔保訴外人甲○○之債務，然其為使丁○○日後實施抵押權時處於劣後之受償地位，於丁○○88年11月1日設定抵押權前，即先於88年9月27日與徐櫻桃基於通謀虛偽意思表示，設定抵押權予訴外人陳逸真，所為設定應屬無效。訴外人陳逸真既未取得第二順位抵押權，自無從讓與第二順位抵押債權予戊○○，戊○○即不得就上開土地拍賣價款1,002萬元受分配。
二、戊○○則辯以：
(一)、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其原告當事人不適格。
(二)、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其訴訟要件有欠缺，無訴之利益。
(三)、戊○○就上述執行事件拍賣所得之價金，得以第二順位抵押權人地位受分配之權利：
系爭拍賣之土地，原屬徐櫻桃所有，徐櫻桃曾於80年7月間，向訴外人莊吳秀麗借款600萬元，並以系爭土地設定最高限額720萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保，迨80年8月8日，徐櫻桃為清償上開積欠莊吳秀麗之借款，而向陳逸真商借六百萬元。陳逸真乃轉向戊○○借款，由戊○○於80年8月7日匯款六百萬元予訴外人陳逸真，陳逸真取得該款後，於翌日即80年8月8日，以該款換得面額分別為一百萬元及五百萬元之台中第七信用合作社本行支票，交予徐櫻桃，再由徐櫻桃交予莊吳秀麗，以作為上開借款之清償，該支票嗣由莊吳秀麗之夫丙○○提領兌現，足見陳逸真確有借款六百萬元予徐櫻桃，88年間，徐櫻桃罹患肝腫瘤，健康不佳，數度住院開刀，陳逸真擔心如徐櫻桃身故，對於徐櫻桃之六百萬元債權將求償無門，且徐櫻桃名下除上開台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之持份638/648、719地號土地、720地號土地之持份294/304以外，並無其他財產。經徐櫻桃與陳逸真協商後，遂於88年9月7日由徐櫻桃將系爭土地設定權利價值六百萬元之抵押權予陳逸真（即系爭第二順位抵押權），以供擔保。是以，系爭第二順位抵押權乃為擔保陳逸真對於徐櫻桃之六百萬元之債權，並非虛偽設定。又因陳逸真尚積欠上訴人戊○○六百萬元，陳逸真遂於92年11月26日將對於徐櫻桃之六百萬元債權及系爭第二順位抵押權均讓與上訴人戊○○，以作為該借款之擔保，是戊○○第二順位抵押權所擔保之債權存在，自得於上述執行事件拍賣所得價金受分配。
(四)、丁○○就上述執行事件拍賣所得之價金無受分配之權利：
丁○○就上述執行事件所拍賣之土地，與徐櫻桃間以甲○○為債務人而設定之抵押權並非真正，依民法第87條第1項之規定，系爭抵押權及其所登記擔保之債權均因屬虛偽而無效。系爭第三順位抵押權所擔保者為：「丁○○支付六百萬元之土地增值稅後，嗣後若土地出賣人徐櫻桃違反買賣契約可能發生之損害賠償債權（即丁○○對出賣人徐櫻桃得請求之損害賠償債權）」，因丁○○於系爭第三順位抵押權存續期間內，並未依據買賣契約之約定支付六百萬元之土地增值稅，自己違約，出賣人徐櫻桃並無違約，丁○○對出賣人徐櫻桃並無任何損害賠償債權，亦即系爭第三順位抵押權所擔保之債權並未發生而不存在；且丁○○所稱系爭第三順位抵押權，係擔保丁○○對於甲○○之貨款債權云云，迄今仍乏證據證明，系爭第三順位抵押權所擔保之債權並不存在，不得就系爭拍賣價金受分配，丁○○起訴，第二項聲明請求分配表中戊○○所受分配之金額均應改分配給丁○○，即屬無據，其訴為無理由。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、台灣台中地方法院民事執行處（以下稱原執行法院）93年
執字第13276號（併辦案號93年執字第25674號），就債務人曾志謀所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地，查封拍賣賣得價金00000000元，依土地登記謄本所載，上述土地，戊○○係第二順位抵押權人，丁○○係第三順位抵押權人，原執行法院於93年11月10日製作之分配表，定於同年月25日分配，該分配表「分配次序1」將執行費20490元優先分配與戊○○，「分配次序6」將戊○○第二順位抵押債權50萬元列入分配，優先受償本息528027元，「分配次序7」將戊○○第二順位（分配表因便宜上之原因將抵押權之順位載為第三順位，將丁○○之抵押權順位載為第四順位，詳如下述）之抵押債權550萬元列入分配，優先受償0000000元，丁○○則因已無餘額而未受分配。
(二)、丁○○於分配期日一日前對分配表聲明異議，戊○○為反
對之陳述後，丁○○於同年12月6日，依據強制執行法第41條第1項規定，對戊○○提起本件分配表異議之訴。
(三)、訴外人徐櫻桃於88年9月27日，以其所有上述地段718地號
土地應有部分648分之638、及同段719地號土地全部、720地號土地持分304分之294，設定權利價值600萬元之第二順位抵押權予訴外人陳逸真，抵押債務人兼義務人為徐櫻桃。
(四)、訴外人徐櫻桃於88年11月1日，以其所有上述地段718地號
土地持分648分之638、同段719地號土地全部，設定最高限額600萬元之第三順位抵押權予丁○○，抵押債務人為甲○○，義務人為徐櫻桃。
(五)、訴外人徐櫻桃所有上述地段718地號之應有部分648分之
638，於92年10月29日移轉登記與訴外人曾志謀。第2順位抵押權人陳逸真於92年11月26日將其抵押權讓與戊○○。
(六)、丁○○於90年4月19日與訴外人陳逸真、徐櫻桃所有上述
地段718、719、720地號土地，權利範圍全部，訂立買賣契約，總價款1,400萬元。土地增值稅由丁○○負擔，約定於90年5月10日會同辦理所有權移轉登記，並於90年6月5日交付面額100萬元之本票予陳逸真作為定金，並於買賣契約另增第13條約定：「本土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額600萬元以內由原告（即丁○○）負擔，但超過600萬元以上的部分由陳逸真、徐櫻桃負擔」，90年6月8日，陳逸真持該紙本票向丁○○交換面額100萬元，發票日90年7月6日之支票。
(七)、陳逸真於90年7月17日，將718、719、720地號土地之所有
權狀交予丁○○指定之陳明霓代書，以辦理所有權移轉登記。因丁○○未通知陳明霓辦理所有權移轉登記，故陳明霓於90年8月28日將所有權狀交還陳逸真。
(八)、戊○○以原法院92年度票字第22451號本票裁定為執行名
義，聲請原法院民事執行處對訴外人曾志謀所有上述地段718地號土地應有部分648分之638，實施強制執行拍賣完畢（93年度執字第13276號），於93年11日10日作成分配表，訂於同年月25日分配。丁○○於分配期日一日前對系爭分配表聲明異議，戊○○於分配期日為反對之陳述後，丁○○於93年12月（原審判決誤載為11月）6日，對系爭分配表提起分配表異議之訴。
(九)、訴外人徐櫻桃曾在原法院對丁○○及被上訴人甲○○提起
侵占、偽造文書、詐欺等罪之自訴；丁○○於該案中亦對徐櫻桃及陳逸真提起誣告罪之反訴，經原法院以91年自字第697號判決丁○○、甲○○、徐櫻桃均無罪，陳逸真部分不受理。
(十)、丁○○另在原法院對訴外人陳逸真提起誣告罪之自訴，經
該院92年自字第235號判決陳逸真無罪，並經本院以92年上訴字第1648號判決上訴駁回。
四、本件之爭點：
(一)、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其原告當事
人是否適格？
(二)、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其訴訟要件
有無欠缺？
(三)、戊○○就上述執行事件所拍賣土地之第二順位抵押權所擔
保之債權是否存在？債權金額若干？就上述執行事件拍賣所得價金得否受分配？
(四)、丁○○就上述執行事件所拍賣土地之第三順位抵押權所擔
保之債權是否存在？債權金額若干？就上述執行事件拍賣所得價金得否受分配？
五、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其原告當事人適格，理由如下：
按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺（最高法院86年度台上字第16號判決參照）。本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，主張伊為上述執行事件拍賣土地之第三順位抵押債權人，就拍賣所得之價金，依法有受分配權利，分配表將戊○○列為第二順位抵押債權人，惟戊○○之抵押權所擔保之債權並不存在，不得優先受分配，系爭分配表竟將戊○○之債權列入，而先於丁○○受分配，因此提起分配表異議之訴，請求將戊○○分配之金額刪除，將其分配之金額改分配給丁○○等語。依此主張，丁○○為系爭分配表異議訴訟之訴訟標的主體，按諸上開說明，丁○○對於系爭分配表異議之訴自屬當事人適格，至於丁○○是否確為債權人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺，戊○○抗辯稱丁○○在原審起訴其原告當事人適格有欠缺云云，容有誤會。
六、本件丁○○於原審提起本件分配表異議之訴，其訴訟要件有並無欠缺：
按強制執行法第39條第1項規定：「債權人．．．對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」。同法第41條第１項規定：「（對分配表異議未終結之處置）異議未終結者（指未依同法第40條、第40條之1終結異議），為異議之債權人．．．得向執行法院對為反對陳述之債權人．．．提起分配表異議之訴」。本件兩造均不爭執原執行法院於93年11月10日製作之分配表，定於同年月25日分配，該分配表「分配次序1」將執行費20490元優先分配與戊○○，「分配次序6」將戊○○第二順位抵押債權50萬元列入分配，優先受償本息528027元，「分配次序7」將戊○○第二順位（分配表因便宜上之原因將抵押權之順位載為第三順位，將丁○○之抵押權順位載為第四順位，詳如上述）之抵押債權550萬元列入分配，優先受償0000000元，丁○○則因已無餘額而未受分配，丁○○於分配期日一日前對分配表聲明異議，戊○○為反對之陳述後，丁○○於同年12月6日，依據強制執行法第41條第1項規定，對戊○○提起本件分配表異議之訴等情，是丁○○提起本件訴訟，符合上述規定，又分配表異議之訴為原告請求法院變更分配表，而形成新分配表，性質上為形成之訴，訴訟標的為對於分配表之異議權，並非消極確認債權之訴。且系爭分配表異議訴訟為強制執行法第41條第1項所明定，丁○○就法律所賦予之異議權提起本件訴訟，自具有形成之訴之權利保護要件存在，其訴訟要件自無欠缺，戊○○指稱丁○○提起本訴訴訟要件有欠缺一節，亦無可取。
七、戊○○就上述執行事件所拍賣土地之第二順位抵押權所擔保之600萬元債權存在，得以600萬元債權，就上述執行事件拍賣所得價金受分配：
(一)、丁○○主張戊○○之第二順位抵押權所擔保之600萬元債
權不存在。惟為戊○○所否認，並陳稱：系爭土地原屬訴外人徐櫻桃所有，徐櫻桃曾於80年7月間向訴外人莊吳秀麗借款六百萬元，並以系爭土地設定最高限額七百二十萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保。80年8月間，徐櫻桃為清償上開積欠莊吳秀麗之借款，而向陳逸真商借六百萬元。陳逸真乃轉向上訴人戊○○借款，由戊○○於80年8月7日匯款六百萬元予訴外人陳逸真。陳逸真取得該款後，於翌日即80年8月8日，以該款換得面額分別為一百萬元及五百萬元之台中第七信用合作社本行支票，交予徐櫻桃，再由徐櫻桃交予莊吳秀麗，以作為上開借款之清償。該支票嗣由莊吳秀麗之夫丙○○提領兌現，足見陳逸真確有借款六百萬元予徐櫻桃，以供徐櫻桃清償對於莊吳秀麗之六百萬債務。88年間，徐櫻桃因罹患肝腫瘤，健康不佳，數度住院開刀，陳逸真擔心如徐櫻桃身故，對於徐櫻桃之六百萬元債權將求償無門。徐櫻桃名下除上開台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之持份638/648、719地號土地、720地號土地之持份294/304以外，並無其他財產。經徐櫻桃與陳逸真協商後，遂於88年9月7日由徐櫻桃將系爭土地設定權利價值六百萬元之抵押權予陳逸真（即系爭第二順位抵押權），以供擔保。是以，系爭第二順位抵押權乃為擔保陳逸真對於徐櫻桃之六百萬元之債權，並非虛偽設定。又因陳逸真尚積欠上訴人戊○○六百萬元，陳逸真遂於92年11月26日將對於徐櫻桃之六百萬元債權及系爭第二順位抵押權均讓與上訴人戊○○，以作為該借款之擔保，戊○○之第二順位抵押權及抵押權所擔保之600萬元債權確屬存在，可以此款受分配等語。
(二)、經查：
１、系爭土地原屬訴外人徐櫻桃所有，徐櫻桃曾於80年7月間向訴外人莊吳秀麗借款六百萬元，並以系爭土地設定最高限額七百二十萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保等情，有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第112頁）；並經證人即莊吳秀麗之夫丙○○於本院具結證稱：「（法官問）莊吳秀麗是你太太？是的。法官諭知兩造訊問證人 被上訴代問：莊吳秀麗是否曾於民國80年7月間出借新台幣6百萬元與徐櫻桃？證人答：有，很久了，詳細日期及金額不是很清楚。被上訴代問：他有還錢嗎？證人答：有。被上訴代提示上證（三）兩張七信支票影本（本院卷125、126頁）（此126頁應係125-1頁之誤）知道這兩張支票？證人答：戶頭有這兩張票。被上訴代問：是否徐櫻桃向你借錢的？證人答：這兩張七信的票，有陸佰萬入我的戶頭沒錯。被上訴代問：當初借錢有無設定？證人答：有設定。被上訴代提示（上證一）抵押權設定資料，上面設定的金額對嗎？證人答設定720萬，借陸佰萬沒錯，一般我們是加兩成的違約金。．．．上訴人訴代請問證人從事何業？證人答：經營當舖。上訴人訴代問：當初徐櫻桃是向你或你太太借錢？證人答：跟當舖借錢，設定我太太的。（提出營利事業登記證影本，當庭提示兩造後附卷）上訴人訴代問：錢是由你戶頭或當舖的戶頭借出去？證人答由我私人戶頭借出去。．．．上訴人訴代問：當初你是提了陸佰萬借他？證人答是的。上訴人訴代問：有無約定利息？證人答：都是依中央銀行核定放款利率計算」等語（見本院卷一第180頁、第181頁）。由上足證戊○○所稱系爭土地原屬訴外人徐櫻桃所有，徐櫻桃曾於80年7月間向訴外人莊吳秀麗借款六百萬元，並以系爭土地設定最高限額七百二十萬元之抵押權予莊吳秀麗，以供擔保等情，堪信為真實。
２、戊○○另辯稱：80年8月間，徐櫻桃為清償上開積欠莊吳秀麗之借款，而向陳逸真商借六百萬元。陳逸真乃轉向戊○○借款，由戊○○於80年8月7日匯款六百萬元予訴外人陳逸真等語。經查戊○○確曾於80年8月7日，在第一銀行新化分行將六百萬元匯入陳逸真在國泰世華銀行健行分行之帳號內（即前第七商業銀行第0000000000000帳號）（第七商業銀行已為國泰世華銀行併購），此有國泰世華銀行健行分行97年9月11日國世健行字第0970000064號函及該函所附之台中市第七信用合作社（改制為第七商業銀行，嗣又被國泰世華銀行併購）跨行通匯交易認證表足憑（見本院卷二第141頁、第142頁），該函所送之上述「跨行通匯交易認證表」，明白記載上述600萬元款項之匯款人為戊○○，收款人為陳逸真（見本院卷二第142頁），顯見戊○○確有於80年8月7日匯款六百萬元予陳逸真。
３、戊○○另稱：陳逸真向戊○○借得該款後，於翌日即80年8月8日，以該款換得面額分別為一百萬元及五百萬元之台中第七信用合作社本行支票，交予徐櫻桃，再由徐櫻桃交予莊吳秀麗，以作為上開借款之清償。該支票嗣由莊吳秀麗之夫丙○○提領兌現，足見陳逸真確有借款六百萬元予徐櫻桃，以供徐櫻桃清償對於莊吳秀麗之六百萬債務等語。查陳逸真在前第七商業銀行所開設之上述0000000000000帳號，於80年8月7日收入600萬元，旋於翌日即80年8月8日領出600萬元，並以該款換得面額分別為一百萬元及五百萬元之發票人為前台中第七信用合作社付款人為台灣省合作金庫台中支庫之支票，此有第七商業銀行活期存款明細資料表影本（本院卷一第124頁）、支票影本二張（本院卷一第125頁、第125之1頁）可據，且證人即莊吳秀麗之夫丙○○於本院作證時，法官將上述二張支票影本（本院卷一第125頁、第125之1頁）提示給丙○○閱覽後，丙○○明確證稱此二張支票係徐櫻桃交給丙○○之妻莊吳秀麗，作為徐櫻桃清償所欠莊吳秀麗之600萬元債務之用，且此二張票之票款共600萬元有提示存入丙○○之帳戶內等語，已詳如上述【見本判決理由七之（二）之1所載】；又丙○○在三信商業銀行南門分行0000000000帳戶，於80年8月8日，確有存入600萬元，此亦有三信商業銀行股份有限公司97年9月30日三信銀管字第9702876號函及該函所附之丙○○客戶帳卡附卷可稽（見本院卷二第163頁、第165頁），由上各情相互以觀，顯見陳逸真以其向戊○○所借600萬元換得之上述二張支票，係交給徐櫻桃再轉交給莊吳秀麗，作為作為徐櫻桃清償所欠莊吳秀麗之600萬元債務之用，並由莊吳秀麗將該二張支票交給其夫丙○○提示，票款600萬元存入丙○○之上述帳戶內無誤。又訴外人徐櫻桃於88年9月27日，以其所有上述地段718地號土地應有部分648分之638、及同段719地號土地全部、720地號土地持分304分之294，設定權利價值600萬元之第二順位抵押權予訴外人陳逸真，抵押債務人兼義務人為徐櫻桃。訴外人徐櫻桃於88年11月1日，以其所有上述地段718地號土地持分648分之638、同段719地號土地全部，設定最高限額600萬元之第三順位抵押權予丁○○，義務人為徐櫻桃等事實，此亦有丁○○所提之土地登記謄本附卷可參（見原審卷第50至54頁），綜上各情，足見戊○○所辯：陳逸真向戊○○借得該款後，於翌日即80年8月8日，以該款換得面額分別為一百萬元及五百萬元之發票人台中第七信用合作社付款人合作金庫台中支庫支票二張，交予徐櫻桃，再由徐櫻桃交予莊吳秀麗，以清償所欠莊吳秀麗之600萬元債務，該二張支票嗣由莊吳秀麗之夫丙○○提領兌現，陳逸真確有借款六百萬元予徐櫻桃，88年間，徐櫻桃罹患肝腫瘤，健康不佳，數度住院開刀，陳逸真擔心如徐櫻桃身故，對於徐櫻桃之六百萬元債權將求償無門，且徐櫻桃名下除上開台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之持份638/648、719地號土地、720地號土地之持份294/304以外，並無其他財產，經徐櫻桃與陳逸真協商後，於88年9月7日，由徐櫻桃將系爭土地設定權利價值六百萬元之抵押權予陳逸真（即系爭第二順位抵押權），以供擔保，系爭陳逸真第二順位抵押權乃為擔保陳逸真對於徐櫻桃之六百萬元之債權，並非虛偽設定。又因陳逸真尚積欠上訴人戊○○六百萬元，陳逸真遂於92年11月26日將對於徐櫻桃之六百萬元債權及系爭第二順位抵押權均讓與上訴人戊○○，以作為該借款之擔保，戊○○第二順位抵押權所擔保之債權確實存在等語，即堪採憑。本院就上述二張發票人台中第七信用合作社付款人合作金庫台中支庫之支票，向國泰世華銀行健行分行函查該二張支票係何人聲請銀行簽發？經國泰世華銀行健行分行以97年9月11日國世健行字第09700000066號函復稱: 其中100萬元支票係由陳逸真聲請銀行簽發，500萬元支票（票號0000000）係由陳慶地聲請銀行簽發等語（見本院卷二第151頁），依此函，500萬元支票，非陳逸真聲請銀行簽發。惟依國泰世華銀行健行分行上述函文所附取款憑條（見同卷第152頁），陳逸真在80年8月8日確有由前台中市第七信用合作社領出600萬元，用以聲請該合作社簽發合作金庫台中支庫為付款人之支票二張，依戊○○所提二張支票之二張支票影本（本院卷一第125頁、第125-1頁），其數額共600萬元，與陳逸真所領出之金額600萬元相符，且此二張支票影本，經當庭提示給證人丙○○閱覽後，證人丙○○仍於本院證稱即係徐櫻桃所交付與莊吳秀麗，用以清償徐櫻桃所欠莊吳秀麗之600萬元債務無誤。國泰世華銀行健行分行上述函文之內容，雖與本院上述之認定略有出入，本院再向上述二張支票之付款銀行合作金庫銀行台中分行函詢上述二張支票係何人提示託收及調取該支票之資料（見本院卷二第156頁），惟該銀行復稱已逾十五年保存年限業經銷燬，無法查覆等語（見同卷第160頁），本院已盡調查能事，自難徒憑國泰世華銀行健行分行上述函文，即推翻本院上述之認定。
(三)、丁○○雖主張：戊○○指稱：徐櫻桃曾於80年7月間向訴
外人莊吳秀麗借款600萬，並以系爭土地設定最高限額720萬元之抵押權予莊吳秀麗以供擔保，80年8月間，徐櫻桃為清償上開積欠莊吳秀麗之借款，而向訴外人陳逸真商借600萬元，陳逸真乃轉向戊○○借款，由戊○○於80年8月7日匯款600萬元與陳逸真，因陳逸真積欠戊○○上開600萬元，陳逸真遂將其對訴外人徐櫻桃600萬元之債權及上開土地設定第二順位抵押權讓與戊○○等語，惟由戊○○95年9月12日書狀上證２號（即第七商業銀行交易明細），雖確有600萬元之匯款紀錄，然匯款人是否即為戊○○，則無從得知，是縱認訴外人陳逸真其抵押權本係存在，然戊○○與陳逸真並無債權、債務關係，陳逸真又豈會將債權、抵押權讓與戊○○？是戊○○與訴外人陳逸真間並無600萬元之債權、債務關係，陳逸真將其對訴外人徐櫻桃600萬元之債權及上開土地設定第二順位抵押權讓與戊○○，應為通謀虛偽之意思表示而無效等語。惟為戊○○所否認。查戊○○確有於80年8月7日，在第一銀行新化分行將六百萬元匯入陳逸真在國泰世華銀行健行分行之帳號內（即前第七商業銀行第0000000000000帳號）（第七商業銀行已為國泰世華銀行併購）之情，已詳如上述【見本判決理由七之（二)之2所載】，顯見戊○○與陳逸真間確有債權、債務關係，戊○○辯稱陳逸真為擔保該筆借貸之清償，而將其對訴外人徐櫻桃600萬元之債權及上開土地設定第二順位抵押權讓與戊○○，即屬可採，並非通謀虛偽之意思表示。是丁○○指稱陳逸真將其對訴外人徐櫻桃600萬元之債權及上開土地設定第二順位抵押權讓與戊○○之行為係通謀虛偽之意思表示而無效云云，自無可取。
(四)、丁○○又主張：戊○○指稱訴外人徐櫻桃將718、719地號
土地設定第二順位抵押權與訴外人陳逸真，係為擔保陳逸真代徐櫻桃清償所欠第三人莊吳秀麗之600萬元債務云云，惟上述二筆土地實際所有權人係陳逸真，陳逸真豈容徐櫻桃以上述二筆土地提供擔保，而向第三人莊吳秀麗借款？若真有借款之情，應係陳逸真向第三人莊吳秀麗借款，蓋並無證據可資證明第三人莊吳秀麗確有將600萬元交付與徐櫻桃，徐櫻桃與陳逸真間，並無債權債務關係存在，無從將債權及第二順位抵押權讓與戊○○等語。查徐櫻桃確曾於80年7月間，向訴外人莊吳秀麗借款六百萬元，並以系爭土地設定最高限額七百二十萬元之抵押權予莊吳秀麗等情，已詳如上述【見本判決理由七之 (二)之1所載】，是丁○○上開主張亦無可採。
(五)、丁○○復主張：訴外人莊吳秀麗之夫即證人丙○○雖於本
院到庭證稱伊確有借款600萬元予訴外人陳逸真，而訴外人陳逸真則於80年8月8日交付面額分別為100萬元及500萬元之銀行支票予伊，以償還借款600萬元，惟若訴外人陳逸真果真以600萬元換取支票，以償還訴外人莊吳秀麗，則理應換取一張面額600萬元支票即可，又何須大費周章分成100萬元、500萬元面額之支票２紙？況且，該２紙支票既為同時換取，何以票據號碼未連號，且英文字母不同？且上述證人丙○○於本院亦證稱：「（當初你是提了陸佰萬借他？）是的。」、「（有無約定利息？）都是依中央銀行核定放款利率計算。」等語，既有約定利息，證人丙○○理應於借款時即自借款600萬元扣下利息，豈會全額提領600萬元借予訴外人陳逸真？即便利息係另行給付，亦未見訴外人陳逸真另行給付利息予證人丙○○之證據，職是，訴外人莊吳秀麗之夫丙○○是否確有借款600萬元予訴外人陳逸真，即有疑義等語（見本院卷二第7頁正反面）。查證人丙○○於本院係證稱其妻莊吳秀麗有借款600萬元予訴外人徐櫻桃，徐櫻桃為清償該筆債務，而交付上述100萬元、500萬元面額之支票２紙作為清償之用，該二張支票提示後存入證人丙○○之帳戶內等語【詳如本判決理由七之 (二)之1所載】。並非如丁○○所稱：證人丙○○於本院係證稱其妻莊吳秀麗有借款600萬元給陳逸真，陳逸真於80年8月8日交付面額分別為100萬元及500萬元之銀行支票給戊○○，以償還借款600萬元。是丁○○上述主張，顯屬有誤。又以支票償還借款，債權人有時因款項之用途，而要求清償人將借款分成數筆而簽發多張支票，此乃人情之常，縱令分成數筆而簽發多張支票交給債權人，債權人受領支票後，亦可能因事後情況改變而將支票集中由自己之帳戶提示託收，自難以上述600萬元款項清償時分成100萬元、500萬元簽發二張支票，即否認債務人有以支票清償之事實。存戶至銀行提領款項，向銀行換發支票，銀行作業時可能使用不同本支票而簽發，是所簽之支票可能支票不連號，支票之英文字母亦可能不同，自難以未連號或支票之英文字母不同，即謂為不實。又民法第206條第1項規定：「債權人．．．不得以折扣或其他方法，巧取利益」，是債權人貸與他人款項時，不得預扣利息，若未預扣利息，乃屬正辦，丁○○指稱：丙○○之妻於借款給陳逸真（應係徐櫻桃之誤）時，未自借款600萬元中扣下利息，違反常情，可見無出借款項之事實云云，亦非有據。
(七)、綜上所述，戊○○主張伊就系爭土地第二順位抵押權所擔
保之600萬元債權確實存在，即堪採憑。此債權迄未清償，則戊○○於上述執行事件，以此600萬元債權參與分配，自屬正當，系爭分配表配，該分配表「分配次序1」將執行費20490元優先分配與戊○○，「分配次序6」將戊○○第二順位抵押債權50萬元列入分配，優先受償本息528027元，「分配次序7」將戊○○第二順位抵押債權550萬元列入分配，優先受償0000000元，並無不合，原審就此部分，為戊○○敗訴之判決，容有未洽，戊○○上訴論旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、關丁○○所提本訴中之第二項聲明即請求法院判決將原執行法院93年度執字第13276號強制執行事件分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」，戊○○受分配之金額，全部應改分配予第三順位抵押權人丁○○部分：
查戊○○就系爭土地之第二順位抵押權所擔保之債權確屬存在，得於上述執行事件所拍賣賣得價金優先受分配之情，已詳如上述，是原執行法院上述執行事件分配表「分配次序1」將執行費20490元優先分配與戊○○，「分配次序6」將戊○○第二順位抵押債權50萬元列入分配，優先受償本息528027元，「分配次序7」將戊○○第二順位（分配表因便宜上之原因將抵押權之順位載為第三順位，已詳如前述，對戊○○之權利不生影響）之抵押債權550萬元列入分配，優先受償0000000元，核無不合，亦即上開分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」所載之分配金額，均應分配予戊○○，並無錯誤，則上述執行事件拍賣所得價金，分配予第二順位抵押權人戊○○後已無餘額（因戊○○之債權尚有0000000元未受償），既無餘額可供分配，則不論第三順位抵押權人丁○○之抵押債權600萬元是否存在，因無可分配之餘額，第三順位抵押權人丁○○因其抵押順位在戊○○（第二順位抵押權人）之後，無從受分配，本院就丁○○第三順位抵押權所擔保之債權600萬元債權是否存在，即無予以審究必要。是丁○○訴之聲明第二項請求法院判命將上述分配表中「分配次序1」「分配次序6」「分配次序7」戊○○受分配之金額全部改分配予丁○○部分，其訴自非有據，原審就此部分，為丁○○敗訴之判決，核無違誤，丁○○上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分（即戊○○提起第二審上訴部分）：
一、上訴人戊○○於第一審對丁○○及甲○○二人提起反訴，主張：丁○○係系爭第三順位抵押權人，該抵押權所擔保之債權為：「丁○○支付六百萬元之土地增值稅後，嗣後若土地出賣人徐櫻桃違反買賣契約可能發生之損害賠償債權（即丁○○對出賣人徐櫻桃得請求之損害賠償債權）」，因丁○○於系爭第三順位抵押權存續期間內，並未依據買賣契約之約定支付六百萬元之土地增值稅，自己違約，出賣人徐櫻桃並無違約，丁○○對出賣人徐櫻桃並無任何損害賠償債權，亦即系爭第三順位抵押權所擔保之債權並未發生而不存在；且丁○○所稱系爭第三順位抵押權，係擔保丁○○對於甲○○之貨款債權云云，迄今仍乏證據證明，系爭第三順位抵押權所擔保之債權既不存在，原執行法院製作之系爭分配表竟將丁○○列為第三順位抵押債權人准以600萬元債權列入分配，即有未合等情，爰對丁○○及甲○○二人提起反訴，求為：確認丁○○及甲○○二人就台中縣○○鄉○○段○○○○號土地之648分之638及719地號土地之全部，於88年11月1日向台中縣雅潭地政事務所以雅登資字第086340號登記，存續期間自88年10月26日至89年4月30日，權利價值本金最高限額新台幣六百萬元之（第三順位）抵押權所擔保之債權不存在之判決。
二、被上訴人丁○○則辯以：
(一)、丁○○就系爭土地之抵押權順位為第三順位，既在反
訴原告戊○○（以下稱戊○○）之抵押權順位（第二順位）之後，而戊○○就系爭土地之抵押權順位為第二順位，就系爭土地賣得價金有優先於丁○○而受償之權利，無論反訴被告丁○○之第三順位抵押債權存在與否，均不致侵害前順位抵押權人即戊○○之優先受償權利，戊○○在私法上之地位即無受侵害之危險，戊○○起訴請求確認丁○○就系爭718、719號土地設定之抵押權所擔保之債權不存在，即無即受確認判決之法律上利益存在，自屬欠缺權利保護要件，其請求為無理由，不應准許。
(二)、訴外人徐櫻桃、陳逸真同意提供系爭土地作為擔保，
設定系爭第三順位抵押權予丁○○，係用以擔保丁○○對甲○○之貨款債權，該貨款，出售貨物者為鼎雅實業股份有限公司（以下稱鼎雅公司），丁○○係鼎雅公司之負責人；而買賣貨物相關文件上所載之客戶「林先生」，係指甲○○而言；至於客戶「湛美」係甲○○之大嫂高美玲開設之公司；客戶「雅志」、「林恩生」、「林仁」等，則為甲○○所指定之收貨客戶。況且丁○○對甲○○有債權、債務關係存在，為陳逸真所明知，是戊○○所提反訴，即屬無稽等語。
(三)、反訴被告甲○○於第一審則辯以：
丁○○對伊有600萬元之債權存在，伊欠丁○○之支票票款即達500萬餘元，伊為支付貨款，於88年前後
一、二年，開本票或支票給丁○○，支票部分有100萬餘元，其餘為本票等語。
(四)、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例可參）。查戊○○提起反訴，主張訴外人陳逸真於92年11月26日將其對於徐櫻桃之600萬元債權及所設定之第2順位抵押權均讓與戊○○，戊○○就系爭土地之抵押權為第2順位抵押權；而丁○○就系爭土地之抵押權為第3順位抵押權等事實，有土地登記簿謄本在卷可稽，且為丁○○、甲○○所不爭執，反訴被告丁○○之抵押權順位既在反訴原告戊○○抵押權順位之後，反訴原告戊○○就系爭土地賣得價金有優先於反訴被告丁○○受償之權利，則無論反訴被告之後順位抵押債權存在與否，均不致侵害前順位抵押權人即反訴原告之戊○○就系爭土地拍賣價金優先受償權利，是以反訴原告戊○○之私法上之地位即無受侵害之危險，反訴原告戊○○訴請確認反訴被告就系爭土地設定之第三順位本金最高限額600萬元抵押權所擔保之債權不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，權利保護要件顯未具備，其訴為無理由，原審就此部分為戊○○敗訴之判決，並無不合，戊○○上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 魏維廷中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
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