臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上字第72號上 訴 人 甲○○上 訴 人 嘉運建設股份有限公司法定代理人 乙○○上列二人共同訴訟代理人 陳俊偉律師複代 理 人 蔣志明律師被上 訴 人 保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 丙○○ 住同上訴訟代理人 吳光陸律師上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國95年4月26日臺灣彰化地方法院94重訴139第一審判決提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○、嘉運建設股份有限公司各新台幣（下同）849萬88元、505萬815元及均自民國94年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，上訴人願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人要求上訴人提供一定金額為原住民之貸款供擔保，並未為上訴人所接受，是上開備償金擔保契約並未成立。
⒈備償金擔保契約性質上應屬「保證契約」。縱認備償金擔保
契約並非保證契約，依其記載「設定質權」之文字，亦足認其屬設定質權擔保原住民之貸款。
⒉訴外人乙○○至被上訴人處只是『討論』房屋貸款事宜，顯
無為以訂立契約為目的，而喚起相對人承諾之要約意思表示；況且，由其證述：「房子蓋好就要返還50萬的回存金」等語，即可得知其仍對回存金之存續期間有所爭執，足見乙○○與被上訴人就此「回存金何時領回之條件」，意思尚不一致，該備償金擔保契約因當事人對契約要素之意思表示仍未一致而不成立。實則，依一般銀行放款業務之商業習慣，應係放款銀行為求降低自身放款回收之風險，而要求借款人或其他利害關係人提供擔保之情形，尚無可能由借款人主動提出增加借款擔保之要求，此亦可由原審卷內92年 4月24日被上訴人理事會放款專案審議記錄之擬辦事項中，記載：「另『徵取』投資興建廠商按每戶新台幣伍拾萬元整額度回存」之文字觀之，本件顯係由被上訴人方面主動向乙○○「徵求取得」回存備償金之要約。
⒊設若訴外人乙○○於91年12月間果有要約之意思（僅止於假
設），該要約亦應屬「對話」所為之要約，依民法第 156條之規定，對話要約非立時承諾，該要約即失其拘束力。被上訴人理事會就該要約，遲於4個月後（即92年4月24日）始召開放款專案審議會議，實難認其確有就訴外人乙○○之對話要約有立時承諾之情形，該要約應已失其拘束力。
⒋本件原住民安家計畫建築案，係由原住民向上訴人甲○○購
買土地後，再委由訴外人季宏營造股份有限公司（下稱季宏公司）興建房屋，其土地之價金及建屋所需之費用，則由被上訴人鹿港信用合作社貸給原住民，是原住民與上訴人甲○○間成立之契約為土地買賣契約，與季宏公司間成立之契約則為興建房屋之承攬契約，與被上訴人間成立之契約為消費借貸契約，上開三契約與本件系爭備償金契約，均係個別獨立之契約，彼此間並無任何關連，自無主從關係可言，因此各契約之成立與否，均應分別以觀，應堪以認定。準此，自不得遽以上開契約之當事人均屬同一建案之關係人，即認定上開契約均係相互關連之契約。被上訴人徒以原住民與被上訴人間之借貸契約已經成立，且被上訴人已將上開借款撥入原住民之帳戶等借貸契約之履行行為，作為其主張與上訴人間備償金擔保契約已有效成立之依據，實屬誤解上開二契約之法律關係相同所致。準此，即使訴外人乙○○確有為對話之要約，因被上訴人未立時承諾，被上訴人復未舉證證明所謂備償金擔保契約有民法第161條第1項意思實現之適用，該要約已失其拘束力。
㈡原住民安家計畫之開發案，本係由原住民向土地所有人即上
訴人甲○○購買土地，並交由營造廠公司即訴外人季宏公司負責房屋之承攬興建，土地價金本應由原住民直接給付予上訴人甲○○；建物之費用則由原住民直接給付與訴外人季宏公司。但因會計師建議於稅務行政上，如此龐大之「建設計畫」，稅捐稽徵機關往往基於營造業管理規則第 9條：「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應『專業經營』」之規定，認為不可能沒有建設公司從中經營規劃，故即使營造公司與房屋購買者之間可為直接之聯繫，仍將遭稅捐稽徵機關認定為有建設公司從中經營規劃，卻未申報所得而處以逃漏稅捐之重罰。在此種建議下，訴外人乙○○才著手於93年3月9日成立上訴人嘉運公司，作為原住民應給付予土地所有人（即上訴人甲○○）及營造業公司（即訴外人季宏公司）價金之轉手機關。準此，上訴人嘉運公司之成立，實與訴外人嘉德公司毫無關係。縱訴外人乙○○確有代表嘉『德』公司與被上訴人訂定上開備償金擔保契約，其契約之履行亦應以「嘉德公司」之資產為之，尚不得逕將嘉德公司及上訴人嘉運公司本屬二個獨立之法人視為同一，而要求上訴人嘉『運』公司亦應履行嘉德公司之備償金回存債務。是以即令本件備償金擔保之約定已如被上訴人主張成立，且其效力亦及於上訴人嘉『運』公司，就上訴人嘉運公司部分，亦因該約定違反公司法第16條第 1項之強制規定而無效，被上訴人自不得執上開約定而拒絕返還上訴人嘉運公司存於被上訴人處之消費寄託款。
㈢即令契約業已有效成立，兩造仍應依契約約定之內容行使權
利及負擔義務。被上訴人主張之契約，既約定上訴人應回存一定款項為定期存款，再以定期存單設定質權於被上訴人，被上訴人執契約約定片面扣留上訴人之活期存款，即屬違約。設本件備償金擔保契約縱使已經成立，惟其約定內容為「『投資興建廠商』按每戶新台幣伍拾萬元整額度『回存本社』充當備償金並『設定質權』，『回存款依貸款攤還金額於五年分四期提回』」，此有被上訴人理事會92年 4月24日放款專案審議紀錄及被上訴人於94年1月份及94年1月份前數月要求上訴人甲○○與訴外人季宏公司簽署之同意書內容在卷可參，且該內容均無違強制或禁止規定，契約當事人自應依上開約定內容享有並履行其契約上之權利義務；換言之，縱使本件契約已經成立，被上訴人亦應依契約之約定，請求上訴人甲○○及訴外人季宏公司將每戶50萬元之額度以「定期存款」方式「回存」至被上訴人處，並將該定期存款單依民法第 904條之規定，以書面設定權利質權並交付該定期存單予被上訴人，詎被上訴人未為此一書面，與民法第 758條之規定有違，所謂設定質權一節，依法自屬無效，被上訴人自無由據契約之約定，將所有權本屬上訴人而寄託於被上訴人處之「活期存款」片面扣留，不允上訴人提領之理。原審捨當事人之特別約定，而未以契約約定之具體內容為判斷當事人權利義務之基礎，自有未合。又被上訴人如認上訴人未辦理質權手續係屬違約，非不得執該契約向法院訴請上訴人履行該契約之義務，要無自行以契約所未約定之方式，強求上訴人履行該契約義務。是被上訴人辯稱，因上訴人拒絕辦理質權手續，為上訴人違約，上訴人之活期存款，在約定為備償金之範圍內，仍不可領取云云，其既未舉證證明上訴人確有拒絕辦理質權手續之情事，又上訴人違約後，其即得享有契約約定以外之方式使上訴人履行之權，究法源之依據為何？被上訴人亦未舉證以實，均難採憑。
㈣銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，如違反銀行法第12
條之1第1項之規定，該連帶保證契約自屬無效。本件被上訴人所核准之貸款，既係為供原住民承購土地並委由訴外人季宏公司興建房屋之用，則該貸款性質上應屬自用住宅放款無疑；又系爭貸款案每戶貸款 268萬元，然行政院原住民委員會以原住民族綜合發展基金就每戶218萬7千元部分為信用保證，其餘49萬3千元部分已逾300萬元價值之不動產設定第一順位抵押權為擔保，被上訴人就該自用住宅放款業已取得足額之擔保。而依被上訴人主張之備償金擔保契約之內容觀之，其性質應屬保證契約，從而，依上開銀行法規定之意旨，被上訴人自不得再以任何理由要求借款人提供連帶保證人。至本件雖係由被上訴人直接向上訴人徵求為原住民之自用住宅貸款為保證，然揆諸前揭銀行法規定之立法意旨，既意在避免銀行濫用連帶保證人之制度，則由銀行主動向第三人徵求為他人之貸款為保證之情形，亦應得類推適用該條之規定。準此，本件被上訴人對上訴人所主張之備償金擔保契約即令確屬存在，亦應因違反銀行法第12條之1第1項之規定而無效。
㈤按本件被上訴人對原住民之債權如未能完全獲得實現，自應
依法先就已設定抵押權登記之土地、建物實行拍賣程序，待拍賣所得價金不足清償其債權時，再向行政院原住民委員會依信用保證契約之約定求償。今被上訴人於實行拍賣程序後，向行政院原住民委員會求償尚未獲得給付，竟片面扣押上訴人 2人設於被上訴人處之帳戶金額，以彌補其因本次貸款案所受損害之補償，始有本件糾紛發生。況且，行政院原住民委員會之付款遲滯，並不可歸責於上訴人 2人，此期間之損失自不能要求上訴人2人負擔，被上訴人片面扣押上訴人2人之帳戶金額，實無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造間有上開每戶貸款應存入19萬 3千元為備償金之約定：
本件貸款之緣由為乙○○為承購之原住民向被上訴人辦理貸款，每戶共貸268萬元，土地融資為168萬元，房屋融資為 1百萬元，雖原住民委員會為協助原助民貸款，定有原住民族綜合發展基金信用保證業務處理要點，辦理原住民貸款信用保證業務，但依該要點第2、4點須有金融機構承辦，上訴人嘉運公司之負責人乙○○為能獲得被上訴人允諾承貸，在為承購戶向被上訴人爭取辦理抵押貸款，提議除以上開發展基金為保證以減輕被上訴人貸款風險，為再降低被上訴人承貸之風險，願以每戶另存入50萬元給被上訴人充當備償金並設定質權。被上訴人亦因土地融資撥貸在先，為避免土地貸款撥款後，上訴人嘉運公司不興建，捲走貸款，不僅需由上訴人存入一定金額，以降低被上訴人貸款風險，且建築融資係透過建築經理公司查核，依工程進度撥款，故被上訴人於92年 4月24日放款專案審議中同意上開提議承貸，即除上開原住民委員會信用保證 188萬元外，投資興建廠商按每戶50萬元存入充當備償金並設定質權，並依乙○○提議存入款項分5年4期提回，被上訴人遂於92年 9月12日開始撥貸。嗣因上開信用保證額度提高為每戶218萬7千元，較原先預定之 188萬元多30萬 7千元，在維持原先議定被上訴人之擔保風險30萬元不變情況下，上訴人甲○○與營造商季宏營造工程股份有限公司於93年6月1日及 7月13日兩次申請調降存入款項為每戶19萬3千元，上訴人對此申請亦承認，被上訴人於93年7月19日審議通過，同意改為每戶19萬 3千元，是上訴人應依每戶貸款存入19萬 3千元，以分散被上訴人貸款之風險，即在客戶未能清償，經法院拍賣不足時，上訴人應以上開存款負清償之責，是兩造間應有上開存入一定金額為備償金約定，上訴人否認，應非實在。此備償金係代償性質，此備償金目的在於降低被上訴人貸款風險，於債務人不償還時，上訴人願以此金額代償，並非保證。在備償金目的未完成前，被上訴人自可拒絕上訴人提領。
㈡乙○○當初洽辦貸款提出以每戶存入50萬元為備償金時，關
於如何取回曾有提議，被上訴人同意，並以此為貸款條件，接受該取回之建議，列為核准本件貸款，僅此係以每戶存入備償金50萬元為計算基礎，與嗣後申請調降實際存入金額不同，但此仍為分期取回之條件，僅分期攤還之金額應以實際存入為準。現依當初之建議，上訴人仍無法領回回存金。因交屋後，辦妥房屋抵押權設定時，被上訴人應建商請求准予1年暫不還本金，即自94年1月10日起繳息、自95年 1月10日起按月攤還本金。又必須每戶於一定時間還款達一定金額之本金始有攤還，則自95年1月10日起1年5個月，即至96年6月10日，每戶還款本金達 152,517元，始可攤還第一期備償金之四分之一，目前一方面時間未到，一方面未達每戶152,517元，自不能返還。
㈢被上訴人依此約定可對上訴人拒絕給付：
⒈此項存款既為備償金，本應由上訴人設定質權給被上訴人，
現因上訴人拒絕辦理質權手續，為上訴人違約，上訴人豈可以自己拒不辦理，否認此為備償金，況縱未設定質權，仍不影響其目的。
⒉乙○○當時固係嘉德投資公司負責人，但依乙○○在第一審
稱「後來因為嘉德是境外公司不能作營利行為所以才於93年
3 月17日成立嘉運公司，協助原住民買土地蓋房子跟被告貸款我們嘉德公司就可以獲得土地價金扣得成本利潤，是地主給我們利潤所以才用嘉德名義去談，」「嘉運公司成立後到被告談貸款時並沒有特別表明我是代表何公司。」「購買戶將錢撥給嘉運公司嘉運公司在將錢撥給季宏公司是會計師的建議，因為稅務比較安全；因為建築法規來說建設公司是收取客戶房屋的價款再交由營建公司營建。」，足見：⑴嘉德公司為境外公司，不可為營利行為，事後成立嘉運公司以為營利，即係為處理興建等事宜，否則何以成立該公司，甚至在被上訴人處開戶？況上訴人嘉運公司負責人亦為乙○○。⑵客戶之建築融資 100萬元撥入後，係轉到上訴人嘉運公司為買屋價金，而季宏營造公司之工程款係由上訴人嘉運公司轉撥，早期則由上訴人甲○○轉撥，是投資興建廠商至少為上訴人二人（按：季宏營造公司、嘉德公司亦可能為投資興建廠商）。上訴人亦承認嘉運公司為建商，則上訴人嘉運公司應係執行興建事項，參照證人張明德在第一審證稱，季宏營造公司與上訴人嘉運公司等人共同組成原住民安家計畫向被上訴人申請貸款，而被上訴人上開決議係「另徵取投資興建廠商」存款，並非指明嘉德公司，如上所述，上訴人二人既為投資興建廠商，當屬之，否則乙○○豈不詐欺。⑶乙○○在洽談之初，固持嘉德公司名片，但其目的在於貸款，則事後成立之上訴人嘉運公司又處理此一投資興建事務，乙○○為該公司代表人，縱認乙○○洽談時未代表尚未成立之上訴人嘉運公司，但上訴人嘉運公司之成立係為履行興建貸款事宜，當然為效力所及。況申請調降時，亦係乙○○處理，斯時上訴人嘉運公司已成立，乙○○應代表上訴人嘉運公司。⑷上訴人甲○○係由乙○○代理，否則不致事後為調降而出具申請書。⑸上訴人嘉運公司係因嘉德公司無法為營業行為，始成立上訴人嘉運公司，供為嘉德公司使用，此由嘉德公司未在被上訴人處開戶可明，是此約定對上訴人嘉運公司自有效力，該公司應受此約定拘束。
⒊乙○○、甲○○均為上訴人嘉運公司之股東，甲○○並為監
察人、乙○○為董事長，又乙○○、甲○○為嘉德公司人員，嘉運公司與嘉德公司均設於台中市○○路○段○○○號，嘉運公司係因嘉德公司為境外公司，不可為營業行為所設立，至於本件建築案「原住民安家新村」，表面上固為原住民向甲○○購地，再委託季宏營造公司興建，但實際均為乙○○主導，全程由其參與，其中並有上訴人嘉運公司名義，足見因嘉德公司不可為營業行為，始成立嘉運公司以執行其計劃。乙○○亦稱被上訴人撥貸給購買戶，購買戶再撥給上訴人甲○○當作購買土地價金，建築融資撥貸給購買戶，購買戶又撥到上訴人嘉運公司當成房屋價金，則上訴人嘉運公司自應依約定存入備償金。是以本件，實際建築者雖為季宏公司，但季宏公司之建築款項從無由原住民貸款戶轉入，在上訴人嘉運公司未在被上訴人處開戶前由上訴人甲○○帳戶轉入，上訴人嘉運公司開戶後，則由該帳戶轉入，故上訴人嘉運公司亦參與建築事務，為約定效力所及。
㈣被上訴人無違反公司法第16條及銀行法第12條之1第1項：
⒈此項備償金約定，係他人代償，並非保證，自無違法公司法第16條。
⒉銀行法第12條之1第1項規定「銀行辦理自用住宅放款及消費
性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」係指在足額擔保下，不可令借款人提供連帶保證人，然本件一方面備償金非連帶保證，且非借款人提供，而係被上訴人承貸條件，另一方面如前所述，亦無足額擔保，自無此一規定適用。
理 由
一、上訴人主張：上訴人甲○○、嘉運建設股份有限公司於被上訴人信用合作社有乙種活期存款各8,490,088元及5,050,815元，上訴人於94年10月28日委任黃文崇律師前往提款卻遭拒絕，爰依民法第 597條消費寄託之規定，請求返還存款等語。被上訴人則以：上訴人甲○○為坐落彰化縣○○鄉○○段1228、1228之1、1228之3、1228之 114地號土地所有權人，與上訴人嘉運公司合作在上開土地興建「原住民新寶社區」房屋出售，表面上由原住民向上訴人甲○○購買前揭土地後委託上訴人嘉運公司覓得之營造商即訴外人季宏營造工程有限公司建屋，實際上則係均由上訴人嘉運公司處理房地銷售及貸款事宜，並由原住民貸款支付購買土地及興建房屋價款，前者每戶貸款168萬元，後者每戶貸款100萬元，共貸 268萬元，因行政院原住民族委員會為協助原住民貸款，定有原住民族綜合發展基金信用保證業務處理要點，辦理原住民貸款信用保證業務，但依該要點第2、4點規定須有金融機構承辦，上訴人嘉運公司負責人乙○○為求獲得被上訴人允諾承貸，在為原住民向被告爭取辦理前開原住民新寶社區房地抵押貸款時，提議除以上開發展基金作為保證以減輕被上訴人貸款風險，為再降低被上訴人承貸風險，願每戶另存入50萬元予被上訴人充當備償金並設定質權，在原住民未能清償，經法院拍賣不足時，上訴人即應以上開存款負清償之責。被上訴人亦認因土地融資撥貸在先，為避免撥款後，款項遭上訴人嘉運公司捲走，不僅需由上訴人存入一定金額，以降低被上訴人貸款風險，且建築融資係透過建築經理公司查核，依工程進度撥款，故被上訴人於92年 4月24日放款專案審議中同意上開提議承貸，並依乙○○提議存入款項分5年4期提回，被上訴人遂於92年 9月12日開始撥貸。嗣因上開原住民貸款信用保證額度提高為每戶218萬7千元，較原先預定之188萬元多出30萬7千元，在維持原先議定被上訴人擔保風險30萬元不變情況下，上訴人甲○○與訴外人季宏公司於93年 6月1日及7月13日申請調降存入款項為每戶19萬 3千元，被上訴人於93年7月19日審議通過，同意改為每戶19萬3千元至25萬元不等，現已辦妥原住民貸款戶 118戶，依上訴人應每戶存入19萬 3千元至25萬元不等之約定，上訴人共應存入2484萬元以供擔保，是上訴人在其帳戶內於2484萬元範圍內即不可領取，以符合兩造之約定等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：以下為兩造所不爭執，並有上訴人甲○○、嘉運公司存摺內頁、委任書、保證責任彰化縣鹿港信用合作社函稿、申請書、代辦貸款委託書、原住民族綜合發展基金原住民信用保證書、行政院原住民族委員會95年2月2日函在卷可稽。
㈠上訴人甲○○、嘉運公司於被告信用合作社有乙種活期存款各8,490,088元及5,050,815元。
㈡上訴人於94年10月28日委任黃文崇律師前往提款遭被上訴人拒絕。
㈢原住民向上訴人甲○○購買其所有坐落彰化縣○○鄉○○段
1228、1228之1、1228之3、1228之 114地號土地及向訴外人季宏公司購買坐落上開土地上之房屋（即原住民新寶社區），並以該房地抵押向被上訴人貸款，土地部分每戶貸款 168萬元，房屋部分每戶貸款100萬元，共貸268萬元。
㈣被上訴人承貸前開原住民貸款，獲得行政院原住民族委員會
依原住民族綜合發展基金信用保證業務處理要點之規定，提撥原住民貸款信用保證額度每戶218萬7千元。
㈤上訴人甲○○與訴外人季宏公司分別於93年6月1日及 7月13日向被上訴人申請調降存入款項為每戶19萬3千元。
㈥系爭建案地基完成，被上訴人於93年1月14日撥820萬元建築
融資入上訴人甲○○帳戶；第二筆 880萬元於93年3月8日、93年4月9日、93年5月3日各撥 880萬元入上訴人甲○○帳戶，93年5月4日上訴人嘉運公司開戶後，於93年5月4日又轉到嘉運公司，是由上訴人來辦手續轉的，以後的建築融資都撥到嘉運公司帳戶。
四、爭執事項：㈠上訴人是否在向被上訴人爭取辦理原住民新寶社區房地抵押
貸款時，允諾為降低被上訴人承貸風險，願每戶另存入50萬元充當備償金並設定質權，在原住民未能清償，經法院拍賣不足時，上訴人即應以上開存款負清償之責﹖㈡乙○○係代表或代理何人與被告商談原住民新寶社區房地抵
押貸款事宜？㈢嘉德公司與嘉運公司之關係﹖㈣乙○○與被上訴人嗣後有無約定每戶回存金額調降為19萬 3
千元至25萬元不等？㈤回存金之性質與效力﹖
五、得心證之理由：㈠關於乙○○係代表或代理何人與被上訴人商談原住民新寶社
區房地抵押貸款事宜？⒈乙○○於91年12月間與被上訴人洽談原住民新寶社區房地抵
押貸款事宜時，表明其為嘉德公司董事長，並出示載有嘉德公司董事長乙○○字樣之名片，另授權林振鈞（原名林宗成）代理嘉德公司與被上訴人洽談上開事宜，林振鈞則出示載有嘉德公司董事長特別助理林宗成字樣之名片等情，為上訴人所不爭執，並據上訴人嘉運公司法定代理人乙○○、證人林振鈞及證人即被上訴人副總經理洪桂森於原審證述在卷，並有名片2紙附卷可稽，此部分洵屬真正。
⒉乙○○除表明其為嘉德公司董事長外，另表明代理原告甲○
○及訴外人季宏公司之事實，亦據上訴人供承在卷，並據證人洪桂森證述無訛。又原住民新寶社區係由上訴人甲○○提供土地，訴外人季宏公司興建房屋，上訴人甲○○亦曾親自前往信用合作社與被上訴人洽談前述房地抵押貸款事宜一節，亦據洪桂森證述在卷。且稽之上訴人甲○○及訴外人季宏公司具名向被告申請調降原住民新寶社區回存金額之申請書以觀，更足徵上訴人甲○○及訴外人季宏公司確曾親自或委託乙○○與被上訴人洽談原住民新寶社區房地貸款事宜，否則渠等當無二度出具申請書請求被上訴人將每戶回存金額調降之理？是上訴人甲○○及訴外人季宏公司確係親自或委任乙○○為代理人與被上訴人洽談本件貸款之事實，亦足堪認定。
⒊至被上訴人雖辯稱乙○○亦係代表上訴人嘉運公司云云，並
以證人洪桂森證詞為據，惟此為乙○○所否認；且查，乙○○雖係上訴人嘉運公司負責人，惟洽談原住民新寶社區房地貸款事宜之時間係91年12月間，而上訴人嘉運公司則係於93年3月9日始設立，於93年 3月18日經經濟部中部辦公室以經授中字第 09331830550號核准設立登記成立，此為兩造所不爭執，並有嘉運建設股份有限公司章程、經濟部中部辦公室以95年2月6日經中三字第 09530871810號函檢送之股份有限公司設立登記表在卷可稽，則乙○○於91年12月間與被上訴人洽談原住民新寶社區房地抵押貸款事宜時，自無可能代表
1 年半後始成立之上訴人嘉運公司。是證人洪桂森此部分證詞，容與常情不符，不足採信。此外，被上訴人復未能舉證以實其說，則其辯稱乙○○係代表上訴人嘉運公司云云，尚屬乏據，無從採信。
⒋準此，乙○○係代表訴外人嘉德公司及代理上訴人甲○○及
訴外人季宏公司與被上訴人商談原住民新寶社區房地抵押貸款事宜。
㈡關於乙○○與被上訴人有無就每戶須回存50萬元事項達成合意之爭點部分。
⒈91年12月間，乙○○至被上訴人信用合作社，與洪桂森洽談
原住民新寶社區房地抵押貸款事宜時，表明願以向被上訴人貸款之原住民戶數為基準，由上訴人甲○○及訴外人嘉德公司、季宏公司按每戶提供50萬元回存金予被上訴人之事實，業據證人洪桂森證述在卷，且乙○○亦陳稱：被上訴人理事會通知50萬元5年回存決議前（按指92年4月24日前）曾談到回存50萬元之事，伊表示金額伊沒意見等語，足徵乙○○於91年12月間與洪桂森洽談原住民新寶社區房地抵押貸款事宜時，確曾談及每戶回存50萬元之事，執此足認證人洪桂森前開乙○○表明每戶願提供50萬元回存金之證詞，應屬實在，是以，乙○○於91年12月間，已代理上訴人甲○○、訴外人季宏公司、代表訴外人嘉德公司對被上訴人提出每戶回存50萬元之要約，堪以認定。又被上訴人理事會於92年 4月24決議通過每戶50萬元回存充當備償金並設定質權，回存款依貸款攤還金額於5年內分4期提回，亦有被上訴人放款專案審議紀錄在卷可稽，再參之證人洪桂森之證詞，足見被上訴人就乙○○於91年12月間願每戶提供50萬元回存金之要約，嗣後已向上訴人承諾，，雙方意思表示一致，上訴人甲○○、訴外人季宏公司、嘉德公司應每戶提存50萬元予被上訴人作為擔保之契約即已成立。另上訴人甲○○及訴外人季宏公司事後曾先後2次（93年6月1日、93年7月13日）請求被上訴人將回存金額調降為每戶19萬3千元至25萬元不等，此有申請書2份（見原審卷第30至32頁）足憑，則乙○○與被上訴人倘原未約定每戶須回存50萬元至被上訴人信用合作社，則上訴人甲○○及訴外人季宏公司焉有不加爭執，反請求將回存金額調降為每戶19萬 3千元至25萬元不等之理？被上訴人所辯：
乙○○提議每戶存入50萬元予被上訴人充當備償金並設定質權，被上訴人同意上開提議承貸等語，核屬有據，應可採信。
⒉至上訴人雖陳稱：91年12月間雙方僅就談論事項表示帶回討
論，俟各自理事會、董事會通過後再簽立約定書，惟被上訴人於92年4月24日於理事會通過承作本案124戶原住民房地貸款，卻附帶要求上訴人甲○○與訴外人季宏公司每戶須回存50萬元，並要求上訴人甲○○及訴外人季宏公司書立同意書，然未獲上訴人甲○○及訴外人季宏公司同意云云，但上訴人未曾提出其董事會就是否願每戶提供50萬元回存金之事項所作成決議之證據，則上訴人主張：91年12月間雙方僅就談論事項表示帶回討論，俟各自理事會、董事會通過後再簽立約定書云云，尚無從信為真實。又上訴人請求被上訴人同意每戶之回存金由50萬元調降為19萬 3千元至25萬元不等，經被上訴人同意後，傳真予上訴人，要求上訴人以書面申請，經訴外人季宏公司具名聲請後，被上訴人同意，系爭回存金始調降（見原審卷第58頁，該同意書上之回存金金額為2645萬 4千元），上開事實業據乙○○陳明在卷，並經證人即被上訴人職員張明德於原審證述無訛，足證兩造間原約定之回存金為每戶50萬元，嗣於94年1月間始調降為每戶19萬3千元至25萬元，是上訴人上開回存金僅係討論，渠等未同意之主張尚不足採信。
⒊又據乙○○陳稱：92年 4月間被上訴人理事會通過上開原住
民新寶社區房地貸款案，但附帶要求建商提供50萬元回存 5年作為備償損失，伊表示建商責任只是將房子蓋好取得房屋所有權後設定抵押給銀行，故提供50萬元伊不同意等語，證人林振鈞證述：92年間被上訴人通知伊案件通過，但有附帶條件，即須50萬元回存金，伊建議條件不用如此嚴格，工程完工 1年即可領回回存金，後伊轉告乙○○，但乙○○不能接受，伊即去找被上訴人業務部副主管謝世章表明嘉德公司無法接受回存金，請再提方案請理事會修正條件，謝世章說不是他的職權他不敢作主等語，及證人謝世章具結證稱：理事會決議回存金後，林振鈞找伊談合作社要他們回存這麼大筆金額實在作不到，可不可以向理事會提議降低金額，伊表明不是業務部可以主導等語，固足認乙○○對於被告92年 4月22日理事會關於應按每戶50萬元回存信用合作社充當備償金並設定質權，回存款依貸款攤還金額於5年內分4期提回之決議不表同意，惟乙○○於被上訴人於92年 4月22日理事會決議前之91年12月間，已向洪桂森為每戶願提供50萬元回存金之要約，依民法第154條第1項前段規定，自應受其要約之拘束，且被上訴人理事會嗣於92年 4月22日亦決議承諾乙○○之要約，此時，契約已經成立、生效，業如前述，是乙○○事後反悔而不表同意，亦無法推翻前開已經成立之契約效力，是乙○○、林振鈞及謝世章此部分證詞，尚無從為原告有利之認定。
⒋綜合上訴，被上訴人主張兩造間關於每戶回存金50萬元之契約業已成立、生效，尚屬有據，堪以採信。
㈢關於乙○○與被上訴人嗣後有無約定每戶回存金額調降為19萬3千元至25萬元不等之爭點部分：
行政院原住民族委員會將原住民信用保證額度由 188萬元提高為 218萬元後，乙○○及林宗成即向被上訴人信用合作社要求將每戶回存金額調降為19萬 3千元，未獲被上訴人允諾，上訴人甲○○及訴外人季宏公司即於93年6月1日出具申請書要求被告將每戶回存金額調降為19萬 3千元，未獲被上訴人同意，上訴人甲○○及訴外人季宏公司再於93年 7月13日出具申請書，嗣經被上訴人於同月專案送審同意等事實，業據證人洪桂森、張明德於原審證述無訛，並有被上訴人專案審議紀錄可憑，另參佐上訴人甲○○及訴外人季宏公司於93年 7月13日出具予被上訴人之申請書內容略以：主旨為關於彰化縣芳苑鄉新寶村原住民新寶社區興建授信案之回存金額請惠予調整為2393萬 2千元，說明為：申請人為協助原住民興建該社區房屋，於92年2月由各購買戶（合計124戶）向貴社申請辦理土地及建築融資，並經貴社於92年 4月核准在案。貴社承作之附帶條件為：申請人應回存6200萬元，即每戶回存50萬元，以為貴社對該案債權之加強保障，以此貴社對於每戶之貸款金額 268萬元，扣除對原住民申請之信用保證額度 188萬元及本項回存金額50萬元後，貴社之擔保風險降至每戶僅30萬元。現因原民會最後審查結果，將該會之信用保證額度提高至每戶218萬7千元，因此貴社之擔保授信金額僅為49萬 3千元，若貴社維持原先之擔保風險為每戶30萬元，則申請人之回存金額應可調整為每戶49萬 3千─30萬＝19萬3千元，合計124戶之總回存金額為19萬3千元×124戶＝2393萬 2千元。茲因申請人為興建該社區房屋所需資金甚為龐大，且建築材料及工資成本節節上漲，卻無法反映於房屋售價上，只能由申請人自行吸收。上項所述回存金額調整，並未降低貴社之債權保障，但卻可大幅降低申請人之資金壓力，進而增強維護擔保品價值之能力，可謂貴我雙方同蒙其利，懇請貴社惠准所請，申請人不勝感荷等語，亦可知上訴人甲○○及訴外人季宏公司嗣係因行政院原住民族委員會將原住民信用保證額度提高為每戶218萬7千元，始請求將回存金額調降為每戶19萬 3千元至25萬元不等。上訴人該項申請並經被上訴人同意，已如上所述，兩造間於94年間已協議回存金由每戶50萬元降為19萬 3千元至25萬元不等。上訴人主張：係因迫於無奈始分別於93年6月2日及 7月13日函請降低回存金額云云，不足採信。
㈣有關嘉德公司與嘉運公司之關係：
查乙○○陳稱：會計師建議原住民向被上訴人貸得之建築融資匯款予上訴人嘉運公司在被上訴人信用合作社申請開戶之帳戶後再轉匯予訴外人季宏公司，這樣做稅務會比較安全等語，證人林振鈞證述：因嘉德公司係境外公司，在我國無法為營業行為，故會計師建議成立一間公司，否則會被罰稅，故成立嘉運公司等語，及自93年3月9日嘉運公司成立後，實際上確係以上訴人甲○○、嘉運公司名義在被上訴人信用合作社申請開戶一節，有上訴人提出之存摺影本足憑，則因訴外人嘉德公司為境外公司，在我國無法為營業行為，亦無法為開戶行為，故以上訴人嘉運公司之名義在被上訴人信用合作社申請開戶，並以該帳戶供作訴外人嘉德公司與他人資金往來使用，堪以認定。是嘉運公司純係借名予嘉德公司，作為嘉德公司與被上訴人往來之名義人而已，是乙○○代表嘉德公司與被上訴人約定每戶回存50萬元時，嘉運公司雖尚未成立，惟上訴人嘉運公司在被上訴人信用合作社申請開戶之帳戶，純係供作訴外人嘉德公司使用，實際上訴外人嘉德公司與被上訴人之往來，亦係透過該帳戶，是上訴人得否提領該帳戶之款項，端視於訴外人嘉德公司有無權限提領而定。
㈤關於回存金之性質與效力：
⑴上訴人另主張：銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，如
違反銀行法第12條之1第1項之規定，該連帶保證契約自屬無效。本件被上訴人所核准之貸款，性質上為自用住宅放款；又系爭貸款案每戶貸款 268萬元，然行政院原住民委員會以原住民族綜合發展基金就每戶218萬7千元部分為信用保證，其餘49萬3千元部分已以逾300萬元價值之不動產設定第一順位抵押權為擔保，被上訴人就該自用住宅放款業已取得足額之擔保。而依被上訴人主張之備償金擔保契約之內容觀之，其性質應屬保證契約，從而，依上開銀行法規定之意旨，被上訴人自不得再以任何理由要求借款人提供連帶保證人。至本件上訴人雖係為原住民之自用住宅貸款為保證，然揆諸前揭銀行法規定之立法意旨，既意在避免銀行濫用連帶保證人之制度，則由銀行主動向第三人徵求為他人之貸款為保證之情形，亦應得類推適用該條之規定。準此，本件被上訴人對上訴人所主張之備償金擔保契約即令確屬存在，亦應因違反銀行法第12條之1第1項之規定而無效等語。但按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人；公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。銀行法第12條之1第1項、公司法第16條第1項、民法第755條分別定有明文。本件向被上訴人辦理自用住宅貸款之借款人係原住民，而非上訴人甲○○、訴外人嘉德公司、季宏公司，然而提供回存金者，並非借款人，自無類推適用銀行法第12條之1第1項餘地。且被上訴人與上訴人甲○○、訴外人嘉德公司、季宏公司係約定上訴人甲○○、訴外人嘉德公司、季宏公司應按貸款之原住民戶數為基準，提供回存金予被上訴人信用合作社，供作擔保，此回存金亦非「連帶保證人」，亦無違反銀行法第12條之1第1項問題。另與被上訴人約定回存者係訴外人嘉德公司；而如上所述，僅係訴外人嘉德公司借用上訴人嘉運公司之名義在被上訴人信用合作社申請開戶之帳戶供作訴外人嘉德公司使用而已，是上訴人嘉運公司亦非向被上訴人貸款之原住民之保證人。本件回存金之約定並無違反銀行法第12條之1第1項、公司法第16條第 1項問題，應屬有效。至於被上訴人雖允諾寬限原住民繳息 1年，固有被上訴人93年12月 8日專案審議紀錄在卷可稽，然貸款期限仍為原先之貸款期限20年，此允諾僅係寬限原住民第 1年無庸清償本金，僅須清償利息，第 2年始須清償本金及利息，僅本金、利息清償方式變更而已，與延期清償無涉，是上訴人另主張被上訴人已允許主債務人之原住民延期清償，其不負保證責任云云，亦無理由。
⑵回存金係上訴人之存款，上訴人領取本件回存金存款之前提
係以本件貸款戶每戶還款本金達 152,517元，始得分期領取，在此之前，上訴人之存款既存於被上訴人處，被上訴人自已占有系爭返還存款債權，依民法第900條、第901條、第885條第1項規定，被上訴人自取得系爭返還存款債權之權利質權。
⑶系爭貸款房屋交屋，並辦妥房屋抵押權設定時，被上訴人應
承購戶之請求准予延長繳息寬限1年暫不還本金，即自94年1月10日起繳息、自95年 1月10日起按月攤還本金（見原審卷第68頁）。又上訴人之回存金雖可自第2年起分4期領回，但必須每戶於一定時間還款達一定金額之本金始有攤還，則自95年1月10日起1年5個月，即至96年6月10日，每戶還款本金達 152,517元，始可攤還回存金（即被上訴人所指之備償金）之4分之1，目前尚未達每戶 152,517元，上訴人自尚請求返還該回存金。
㈥綜合上述，本件被上訴人與上訴人甲○○、訴外人嘉德公司
、季宏公司間約定回存金契約已有效成立，嘉德公司係借嘉運公司之名於被上訴人合作社設立帳戶，且該回存金係具有質權效力，目前上訴人該不可請求領回該回存金，從而，被上訴人辯稱因有回存金之約定故拒絕原告提領等語，核屬有據，上訴人依消費寄託之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人甲○○、嘉運公司各8,490,088元、5,050,815元，及均自94年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無不合，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
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