臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上國更㈡字第4號上 訴 人 黃○○上 訴 人 Ｃ○○上 訴 人 宙○○上 訴 人 玄○○上 訴 人 Ｈ○○
一○樓之一上 訴 人 Ｉ○○上 訴 人 Ａ○○上 訴 人 甲玄○○（即甲亥○之承受訴訟人）上 訴 人 Ｒ○○上 訴 人 Ｓ○○○上 訴 人 Ｎ○○上 訴 人 甲Ｂ○上 訴 人 甲黃○
四樓上 訴 人 甲Ａ○○
四樓上 訴 人 ｘ○○
樓上 訴 人 ｗ○○
號上 訴 人 ｙ○○上 訴 人 ａ○○上 訴 人 甲寅○（原名蔡佳穎）上 訴 人 甲丑○
三號五樓上 訴 人 子○○
三號五樓上 訴 人 ｄ○○上 訴 人 ｔ○○
四樓上 訴 人 ｕ○○○
四樓上 訴 人 Ｂ○○上 訴 人 酉○○上 訴 人 亥○○○上 訴 人 ｒ○○（即甲Ｃ○之繼承人及ｋ○○○之承受訴訟
人）上 訴 人 ｎ○○（即甲Ｃ○之繼承人及ｋ○○○之承受訴訟
人）
十號五樓上 訴 人 ｆ○○（即甲Ｃ○之繼承人及ｋ○○○之承受訴訟
人；同編號111）
十號五樓上 訴 人 癸○○上 訴 人 Ｕ○○
樓上 訴 人 Ｘ○○○
樓上 訴 人 Ｍ○○上 訴 人 Ｏ○○上 訴 人 Ｚ○○上 訴 人 Ｙ○○上 訴 人 甲辛○（即甲己○之承受訴訟人）上 訴 人 Ｌ○○
樓上 訴 人 甲午○○（即甲Ｆ○之繼承人）上 訴 人 甲卯（即甲Ｆ○之繼承人）
號上 訴 人 甲辰（即甲Ｆ○之繼承人）上 訴 人 甲巳（即甲Ｆ○之繼承人）上 訴 人 甲甲○上 訴 人 ｃ○○○上 訴 人 ｂ○○上 訴 人 甲壬○○上 訴 人 Ｋ○○
之二號上 訴 人 寅○○○上 訴 人 宇○
二之三號上 訴 人 Ｖ○○
二之三號上 訴 人 Ｊ○○○
號二樓上 訴 人 ｊ○○上 訴 人 丑○○
九號八樓上 訴 人 地○○
九號八樓上 訴 人 ｚ○○上 訴 人 甲宙○（即甲Ｅ○、甲Ｇ○○之繼承人）上 訴 人 戌○○
七三號上 訴 人 申○○○
七三號上 訴 人 甲申○
ANGSA 5A' BUKIT ANTARABANGSA' 68
000 AMPANG'上 訴 人 甲未○
ANGSA 5A' BUKIT ANTARABANGSA' 68
000 AMPANG'上 訴 人 甲酉○
ANGSA 5A' BUKIT ANTARABANGSA' 68
000 AMPANG'上 訴 人 甲戌○
ANGSA 5A' BUKIT ANTARABANGSA' 68
000 AMPANG'上 訴 人 己000 000000 00000 00000000（即Jane Nicola Su
san Robson）
SURREY KT13 9RE, ENGLAND,
UK上 訴 人 丙00000 000000
urrey KT13 9RE, England,
United Kingdom上 訴 人 甲00000 0000 000000
urrey KT13 9RE, England,
United Kingdom上 訴 人 ｅ○○
IR' 75050' MELAKA' MALAYSIA上 訴 人 ｖ○○
IR' 75050' MELAKA' MALAYSIA上 訴 人 甲乙○
50'MELAKA'MALAYSIA上 訴 人 甲Ｄ○管理信託有限公司（The New Zealand Guar
dian Truse Company Limited即Mr.Brian William
Thomas Ritchie之遺產管理人）
on Street P.O.Box913,Wellington,New Zealand法定代理人 丁0000 000000 00000
eet,P.O.box913,Wellington,New Zealand上 訴 人 Ｇ○○（即甲Ｈ○之承受訴訟人）上 訴 人 Ｆ○○（即甲Ｈ○之承受訴訟人）上 訴 人 Ｅ○○（即甲Ｈ○之承受訴訟人）上 訴 人 ｍ○○（即甲Ｃ○之繼承人及ｋ○○○之承受訴訟
人）
十號五樓上 一 人特別代理人 ｆ○○（即甲Ｃ○之繼承人及ｋ○○○之承受訴訟
十號五樓上 訴 人 Ｑ○○上 訴 人兼上一人法定代理人 Ｐ○○
Ｃ上 訴 人 甲子○上 訴 人 Ｔ○○上 訴 人 Ｗ○○上 訴 人 壬00000 000000 00000000
therfield Peppard Oxon,RG9 5JJ,England U.K.上 訴 人兼上一人法定代理人 庚0000000 0000000 00000000
therfield Peppard Oxon,RG9 5JJ,England U.K.上 訴 人 ｓ○○
IR' 75050' MELAKA' MALAYSIA上 訴 人兼上一人法定代理人 ｈ○○
, 75050 Melaka, Malaysia上 訴 人 乙000 00000 0000000 000000
T England上 訴 人 辛0000000 0000000 000000 000000
T England上 訴 人兼上二人共同法定代理人 戊000000 0000 000000
T England前列三人共同訴訟代理人 辜郁雯律師前列三人共同訴訟代理人 黃智絹律師上 訴 人 甲癸○上 訴 人 甲丙○（即甲己○之承受訴訟人）上 訴 人 甲庚○（即甲己○之承受訴訟人）上 訴 人 甲丁○（即甲己○之承受訴訟人）上 訴 人 甲戊○（即甲己○之承受訴訟人）上 訴 人 ｌ○○（即ｉ○○、ｇ○○○之承受訴訟人）上 訴 人 ｑ○○（原名甲Ｉ○即ｉ○○、ｇ○○○之承受訴
訟人）
之10上 訴 人 ｐ○○（即ｉ○○、ｇ○○○之承受訴訟人）
之10上 訴 人 ｏ○○（即ｉ○○、ｇ○○○之承受訴訟人）上 訴 人 甲天○（即甲亥○之承受訴訟人）上 訴 人 甲宇○（即甲亥○之承受訴訟人）上 訴 人 甲地○（即甲亥○之承受訴訟人）上 訴 人 巳○○（即天○○之承受訴訟人）上 訴 人 未○○（即天○○之承受訴訟人）上 訴 人 午○○（即天○○之承受訴訟人）上 訴 人 辰○○（即天○○之承受訴訟人）上 訴 人 卯○○（即天○○之承受訴訟人）
2樓前列一百零四人共 同訴訟代理人 黃靜嘉律師共 同複代理人 李孟融律師被上訴人 南投縣政府法定代理人 Ｄ○○訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於最高法院八十四年度台上字第一八八一號判決及本院八十一年度上國字第四號確定判決，提起再審之訴，經最高法院第二次發回更審，並為訴之擴張，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附件三所示上訴人後項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應分別給付上訴人如附件三所示「過失相抵後金額」欄之金額，及均自民國八十年九月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔如附件三「訴訟費用負擔之比例」欄所示，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件上訴人於民國（下同）八十一年提起本件國家賠償事件，經台灣台中地方法院81年度國字第1號及本院即台灣高等法院台中分院81年度上國字第4號及最高法院84年度台上字第1881號判決敗訴確定在案。嗣大法官釋字第469號解釋文意旨謂：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：『國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。』對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用」。經上訴人聲請再審，並經最高法院以89年度台再字第27號判決廢棄本院81年度上國字第4號及最高法院84年度台上字第188 1號確定判決，發回本院重新審理（即本院89年度上國更㈠字第3號），合先叙明。
二、查上訴人ｍ○○（即甲Ｊ○○之繼承人之一），智能不足，為無訴訟能力人，而有為訴訟之必要，並由ｍ○○之胞弟、胞姊即聲請人ｆ○○、ｎ○○、ｒ○○等依民事訴訟法第52條第2項規定，聲請本院選任為ｍ○○之選任特別代理人，經本院以97年度聲字第47號選任ｆ○○於本院95年度重上國更㈡字第4號國家賠償訴訟時，為上訴人ｍ○○之特別代理人，亦有該聲請選任特別代理人卷宗及裁定書可按。
三、又查上訴人甲Ｈ○，於八十九年二月十七日去世，其繼承人Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○於更一審訴訟時聲明承受訴訟，並提出繼承系統表及戶籍謄本為證，核無不合。次查本件上訴人ｋ○○○、甲己○、ｉ○○（夫）、ｇ○○○（妻）、甲亥○、天○○亦於訴訟中死亡，經最高法院以97年度台聲字第434號裁定分別由附件八承受訴訟表所示承受訴訟人承受訴訟，併此敍明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人黃○○等主張：訴外人台灣甲Ｋ股份有限公司（以下簡稱甲Ｋ公司）與甲Ｌ旅行社有限公司（下簡稱甲Ｌ旅行社）訂立旅遊合約，由該旅行社為甲Ｋ公司員工及眷屬承辦民國七十九年八月二十五日至二十六日二天一夜日月潭、九族之旅遊活動，又伊等分別為甲Ｋ公司員工、眷屬之親人。按發展觀光條例第三條規定，被上訴人應就所轄之日月潭風景特定區之公共設施及遊艇業為監督管理；依風景特定區管理規則第十七條、第十八條規定、觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第三條、第四條、第十條、第十五條等規定、小船管理規則第十一條、第十九條、第七九條等規定，及台灣省政府交通處等相關函令，被上訴人應就所轄日月潭水域善盡管理之責，注意水上遊艇之航行安全，負責取締無照營業、違規超載、營業時間外航行等事項，並於區內建立遊客安全維護及醫療急救設施；然被上訴人南投縣政府就其管理之日月潭風景區，未盡管理義務，怠於取締無照、夜航違規營業之遊艇，放任未經檢驗合格且救生設備嚴重欠缺之甲Ｑ號遊艇於日月潭風景區內，公然載客，違規夜航，終於七十九年八月二十五日夜甲Ｑ號遊艇翻覆，使伊等之親人甲Ｍ○等五十五人（罹難者姓名詳如附件四）不幸罹難；又因南投縣政府未於所屬日月潭風景區設置任何救難機構，及醫療急救設施，導致船難損害擴大，且被上訴人之怠於作為與本件事故有因果關係。而上訴人就事故之發生並無與有過失問題。為此伊等依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定，及司法院大法官釋字第469號解釋文等，請求南投縣政府賠償殯葬費、扶養費、精神慰藉金等損害，經協議被拒，而提起本訴。又最高法院發回意旨之一謂：「上訴人Ｒ○○、Ｚ○○、甲己○等人的請求權時效問題」云云：按侵權行為或國家賠償請求權時效固為2年，惟消滅時效因請求或起訴而中斷，民法第129條定有明文。本件請求於民國79年發生後，上訴人等即於80年間向被上訴人請求國家賠償，因遭拒絕而於80年12月27日向法院起訴，依法已中斷請求權消滅時效。又查上訴人等於請求或起訴時，均明白表示請求及訴訟標的包括喪葬費、扶養費及慰撫金等項，就法律所賦予之權利並無怠於行使之問題，與請求權時效之立法目的並無相悖，被上訴人抗辯請求金額擴張部分已罹於時效云云，顯有違誤。再者，民訴法第225條、第446條雖就訴之變更追加有所限制，惟本件請求金額之擴張，係基於同一請求基礎事實，僅為擴張應受判決事項之聲明，並非訴訟標的之追加，被上訴人之不同意並不影響上訴人之權利。又最高法院發回意旨二謂：「上訴人Ｋ○○於甲Ｎ○、甲Ｌ旅行社強制執行案件中已受償金額短列問題」云云：查上訴人Ｋ○○固於甲Ｎ○、甲Ｌ旅行社之強制執行案件中，依分配表取得共計新台幣65萬1186元之賠償，惟查前揭金額，係由上訴人Ｋ○○、甲子○、甲癸○、Ｑ○○及Ｐ○○等5人名義，代表本案全體請求權人具名向甲Ｎ○、甲Ｏ○及甲Ｌ旅行社訴訟並執行所得之金額，並非Ｋ○○個人之分配所得，已經上訴人提陳相關判決及強制執行資料在卷。總計Ｋ○○等共執行得388萬7624元，並依全體請求權人請求金額之比例，分配如附件一「已受償金額欄」所列款項。上訴人Ｋ○○之受償分配金額並無短列。又最高法院發回意旨三謂：「被上訴人之加害行為與甲Ｎ○等人之加害行為間之關係，及是否有使用人過失問題」云云：按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條定有明文。此民事上共同侵權行為之行為人間，不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為，均其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，67年台上字第1737號判例可資參酌。
本件損害賠償事故之發生，係因下列原因共同造成：⑴甲Ｐ實業股份有限公司—該公司製造不合格遊艇，導致船舶因結構不良、穩定性不足而遇風翻覆。⑵遊艇業主甲Ｎ○及甲Ｏ○—渠等有違規營業、操作過失。⑶甲Ｌ旅行社—該公司受訴外人台灣甲Ｋ股份有限公司委託，承攬員工旅遊行程之安排，竟僱請違規遊艇載客，造成本件事故之損害，侵害上訴人等權利。⑷被上訴人即主管機關南投縣政府有怠於取締無照船舶夜間遊湖、未依法令設置遊客安全維護及醫療急救設施等過失。查甲Ｐ公司、甲Ｎ○與甲Ｏ○、甲Ｌ旅行社及被上訴人，因上述故意過失行為，共同造成本件損害賠償事故之發生，為共同侵權行為人，依民法第185條及前揭判例，應就上訴人之損害連帶負全部賠償責任。茲因上訴人之損害已獲得部分填補，爰經被上訴人同意減縮聲明如附件一〔更二審請求金額欄〕所示等情，爰求為判命：南投縣政府給付伊等如附件一所示「更二審請求金額」欄之金額及法定遲延利息之判決。（查第一審為上訴人黃○○等敗訴判決，除部分上訴人減縮如附件一所示請求總額欄部分外，其餘未據聲明不服，又部分上訴人即如附件二擴張聲明表所示於本審擴張聲明請求南投縣政府應再給付如附件擴張聲明表所示金額及法定遲延利息之判決《查附件一「請求總額」欄已含該擴張金額》）。又兩造於本院更一審訴訟時同意：上訴人黃○○等由甲Ｎ○、甲Ｏ○、甲Ｌ旅行社等處受償之金額，於上訴人黃○○等請求之總金額中予以扣除之，是上訴人黃○○等於附件一所示「請求總額」欄已先行扣除上開已受償部分金額《見本審上國更一字第3號卷第三宗第四五三頁，第三三八至三四一頁及第四宗第一八四至一八八頁》，即本院更二審係以減縮後（即扣除上開已受償部分）之金額列為上訴人黃○○等之聲明金額，即如附件一所示「更二審請求金額」欄金額）。
二、上訴人南投縣政府則以：本件甲Ｑ號遊艇翻覆，致甲Ｍ○等五十五人溺斃，係由於甲Ｑ號遊艇業主甲Ｎ○、甲Ｏ○以及承造該遊艇之甲Ｐ實業有限公司（下簡稱甲Ｐ公司）之重大過失所致，與伊管理日月潭風景區間無相當因果關係，且伊所屬日月潭風景管理所及遊艇公會均嚴禁夜間遊湖，樹立告示牌，及取締無照之遊艇載客營業，並未怠於執行職務，該管理所亦設置救難設施，本件船難發生與日月潭風景區內之公共設施毫無關係，應無由伊負國家賠償責任之餘地；縱認伊對於禁止夜間遊湖之職務怠於執行者充其量過失比例僅五分之一，且被害人亦與有重大過失，應過失相抵。再者，上訴人Ｒ○○、Ｚ○○、甲己○請求喪葬費部分，已罹於時效消滅。又上訴人請求慰撫金額五十萬元至一百五十萬元不等，尚嫌過高等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理：（見更二審卷㈢第136-137頁）
一、兩造不爭執事項：㈠甲Ｋ公司與甲Ｌ旅行社有限公司訂立旅遊合約，由該旅行社
為甲Ｋ公司員工及眷屬承辦民國79年8月25日至26日二天一夜日月潭、九族之旅遊活動。
㈡甲Ｋ公司員工及眷屬於七十九年八月二十五日夜間搭乘「甲
Ｑ號遊艇」遊玩日月潭，然發生「甲Ｑ號遊艇」翻覆，並造成甲Ｍ○等55人不幸罹難（下簡稱被害人；又罹難者姓名詳如附件四所示）。
㈢又上開甲Ｑ號遊艇，係由甲Ｎ○、及其妹夫甲Ｏ○合資向甲
Ｐ實業股份有限公司（下稱甲Ｐ公司）訂購。並由甲Ｎ○出面與甲Ｐ公司簽訂合約。又七十九年八月二十五日夜間發生遊艇翻覆時，係由甲Ｎ○駕駛上開甲Ｑ號遊艇，甲Ｏ○當時在遊艇上照應。
㈣甲Ｑ號遊艇發生上開翻覆事件時，未經航政主管機關檢驗合
格核發執照。且當時日月潭風景區管理所及遊艇公會均有嚴禁夜間遊湖。
㈤甲Ｎ○、甲Ｏ○因上開甲Ｑ號遊艇船難事件，經台中地檢署
79年投偵字第1984號起訴、並歷經台中地院79年交訴字第580號、台中高分院80年交上訴字第661號、最高法院80年台上字第6120號依業務上過失致人於死判處罪刑確定，判決主文為「甲Ｎ○、甲Ｏ○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，甲Ｎ○處有期徒刑肆年陸月，減為有期徒刑貳年參月，甲Ｏ○處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月」。
㈥本件案發當時日月潭風景區管理所之主管機關為南投縣政府。
㈦甲Ｑ號遊艇之載客量為40人。但甲Ｑ號遊艇發生翻覆當時，
有92人上船（含駕駛二人）。甲Ｑ號遊艇當時之救生設備僅有救生圈二個，救生衣五件、浮球四個。遊艇發生翻覆當時適有吹北風，甲Ｑ號遊艇是「由左往右」翻覆，船上所有人當時均落水。
㈧依發展觀光條例第30條規定，觀光主管機關，對觀光地區之
遊樂設施及其使用，應會同有關機關施行安全檢查，其檢查辦法，由交通部定之。而依該法訂定之觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第三條、第四條規定，遊樂船舶為應實施安全檢查之遊樂設施，未經依法申請目的事業主管機關核准及觀光主管機關備查前，不得設置。
㈨甲Ｐ公司、甲Ｌ旅行社、甲Ｒ○、甲Ｏ○等業已賠償部分之
上訴人，其人數姓名及金額詳如本院前審89年上國更㈠字第3號民事判決（下簡稱更一審判決）附件一之「已受償金額欄位」。又更一審判決附件四之「減縮金額欄位」包括已受償部分及上訴人讓步部分。
二、兩造爭執事項：㈠被害人是否與有過失？㈡上訴人Ｒ○○、Ｚ○○、甲己○請求之喪葬費用是否已罹於
貳年時效？
肆、得心證之理由：
一、按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任。」又同法第三條第一項規定：「公有公共設施之管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」。又按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」然對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，而上開判例意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用，業經司法院大法官會議著成釋字第四六九號解釋，並於八十七年十一月二十日公布在案。次按觀光主管機關，對觀光地區之遊樂設施及其使用，應會同有關機關施行安全檢查；其檢查辦法，由交通部定之，發展觀光條例第三十條定有明文。而依該法訂定之觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第三條、第四條規定，遊樂船舶為應實施安全檢查之遊樂設施，未經依法申請目的事業主管機關核准及觀光主管機關備查前，不得設置。此法規之內容，非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，而對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務，顯已無不作為之裁量餘地。
二、本件上訴人主張，甲Ｑ號遊艇未經檢驗合格取得執照，在七十九年八月六日下水，至七十九年八月二十五日超載夜間遊湖肇事止，該遊艇遊湖，如被上訴人所屬之風景區管理所人員稍加注意，即可發現其違規營業情形，及被上訴人所屬機關組成專案取締小組，南投縣風景區管理所未嚴格取締違規營業之遊艇，令其超載夜間遊湖等語，被上訴人則否認伊有過失責任，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件船難之發生，為訴外人甲Ｎ○與甲Ｏ○向甲Ｐ公司承購
甲Ｑ號遊艇，該遊艇未經航政主管機關檢驗合格並核發執照，安全堪虞，僅能容納四十二人，不宜超載，船上救生設備嚴重不足，日月潭禁止夜間遊湖，於七十九年八月二十五日夜，竟由導遊甲Ｓ○、甲Ｔ○及甲Ｋ公司員工、眷屬計九十二人上船，甲Ｎ○駕駛該遊艇遊湖，當天晚上九時二十分許該遊艇駛向日月潭松柏崙距蔣公銅像約一百公尺處位東北方向，欲駛回總碼頭途中，因船未經檢驗合格，安全結構有問題，嚴重超載多達五十人，甲Ｎ○、甲Ｏ○未予疏導管制，任遊客自行乘坐，致甲板及最上層坐滿遊客，並有人站立，整艘遊艇之重心過高，穩定性極差，加上船正左轉產生傾斜，甲Ｎ○遇傾斜時，應注意須掌穩舵，竟疏於注意猛打方向盤，使船增加不穩，此時適有風力不小之北風吹來，不利船身之穩定，該遊艇瞬間即由左往右突然翻覆，船上所有之人員均落水，肇事後，經搶救，因夜間視線不良及船上救生設備嚴重不足，影響遊客逃難及搶救，終致上訴人等親人甲Ｍ○等五十五人（詳如附件四所示罹難者）及導遊甲Ｓ○、甲Ｔ○共計五十七人，不幸罹難溺斃等情，業據證人即翻船獲救生還之甲Ｕ○、甲Ｖ○、甲Ｗ○、甲Ｘ○、甲Ｙ○分別在原審及本院前審準備程序中證述屬實（見一審卷第三宗第二六至二十八頁、第五十二頁、本院八十一年上國字第四號卷《下簡稱上國字四號卷》第二宗第四十四頁背面至第四十五頁正面），且有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗，製有勘驗筆錄、相驗屍體証明書、驗斷書附於該署七十九年度投相字第四一八號相驗卷足稽，並經本院調閱該卷宗，核閱無誤。又證人即駕駛該遊艇甲Ｎ○在本院前審準備程序中證稱其駕駛甲Ｑ號無照，載客夜遊，因承造遊艇偷工減料，底部太輕，遊客集中一角落失衡而翻覆等語在卷（見本院上國字四號卷第四宗第六三頁至第六四頁），再參以臺灣臺中地方法院檢察署就本件翻船事件囑託財團法人中國檢船中心鑑定結果，認定：㈠該艇原屬海上家庭遊艇之設計，供日月潭載客，因艉甲板及望台甲板均載客，且主機減少一部，其重心將因之提高，在傾側試驗後，宜加壓載，否則，設計載客四十二人時，如全部擁集一舷，將有翻覆之虞。但肇事前，該艇尚未經主管機關完成檢驗，且據偵訊筆錄船廠欲進行之船測試驗亦未進行，故尚未壓載，如經壓載當可獲得改善．．。㈡．．。㈢在八月二十五日該艇未壓載，其載客（含船員）達九十二人之估計分配情況下，如本報告第八項之分析，其初穩度ＧＭ仍有○．三九五公尺，但全穩度及動穩度情況極差，如人員能平均分配於兩舷，則暫不致發生危險，但如當時因右側德化社燈光較漂亮，有人移至右側，或遇五級以下北向焚風或再加左轉之操作，均將肇致向右翻覆之危險等情，有該中心七十九年十月十六日驗中研字第○二四三五號函一件在卷可稽（附本院所調臺灣臺中地方法院檢察署七十九年度投偵字第一九八四號偵查卷第八十四至一○八頁），足見該甲Ｑ號遊艇未經檢驗合格，船體結構有問題，救生設備嚴重缺乏，夜間違規超載遊日月潭，因遊客擁集右側，使該遊艇重心不穩，適遇風力不小之北風，再加駕駛員左轉操作傾斜，以致翻覆，上訴人等親人如附件四所示「罹難者姓名」欄之甲Ｍ○等五十五人及導遊甲Ｓ○、甲Ｔ○等人不幸罹難。
㈡復據證人甲Ｎ○在原審結證「七十九年八月六日早上十一時
左右下水，在風管所（即南投縣風景區管理所）旁邊之停車場，下水時，我自己親戚朋友及同事、遊艇公會沒（派人來），造船公司有（人）來，同業在停車場就有排班（營業）日月潭一般人應該知道甲Ｑ號下水，我船停靠遊艇公會過在憲兵營下，即總碼頭西側，沒有灣過丘地」「．．七十九年八月六日船下水，我本身沒向風管所報備，當初我船汰舊換新時即委託船公司代辦一切手續，總碼頭下午六時即停止售票，由導遊回湖後交給我船費，停靠甲Ｑ號船之處，在總碼頭岸邊看不到，乘船出去就看得到．．」等語（見一審卷第三宗第五三頁背面、第五四頁），又在南投縣風景區管理所二樓雖無法看到日月潭總碼頭船停泊之情形，但船遊日月潭湖面時即可看到，此經本院上國字四號法官到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院上國字四號卷第二宗第六七頁）。又證人甲Ｎ○在一審復結證「（七十九年八月六日至七十九年八月二十五日試航）二次．．無人盤問或取締，以前開別的船，我有夜航過，甲Ｑ號沒有，同業間夜遊情形應該有，七十九年八月二十五日我有看到二、三艘船有載遊客．．」等語（見一審卷第三宗第五十四頁）。再者，甲Ｚ公司新聞部記者於七十九年八月二十五日日月潭船難發生後，採訪當地民眾時，民眾稱「有夜航但未取締」「有些人當場失救，如懂人工呼吸，不致死那麼多人，且救生設備不夠」，被上訴人之前法定代理人乙辰○受訪時，亦表示「風景區管理所取締不夠嚴，將來夜間巡邏，取締小組必要時加強警力，也需遊客配合」等語，有本院上國字四號法官會同兩造訴訟代理人勘驗甲Ｚ公司新聞部採訪錄影帶屬實，且製有勘驗筆錄可稽（見本院上國字四號卷第三宗第四一頁背面）。又查被上訴人為南投縣日月潭特定風景區之主管機關，「為加強轄區內風景區之管理及營運，於六十年設置『南投縣風景區管理所』，掌理風景區內遊樂業、遊艇之管理事項，並為維護日月潭地區遊客之安全及水上交通秩序」，有經濟部九十二年十一月二十四日以經授水字第０九二二０二一四五一０號函附卷可按（見本院八十九年度上國更㈠字第三號卷《下簡稱上國更㈠字三號卷》第四宗第一三二、一三三頁），即負有積極取締無照、超載、救生設備缺乏之船艇之義務，足證上訴人上開主張，甲Ｑ號遊艇未經檢驗合格取得執照，及被上訴人所屬機關組成專案取締小組，所屬南投縣風景區管理所未嚴格取締違規營業之遊艇，致令其超載夜間遊湖等語，應可採信。
㈢又本件船難發生時，日月潭風景區內並無救生機構，無救生
設施及醫療人員之事實，亦經證人即生還者甲Ｖ○、甲Ｗ○、甲Ｘ○、甲Ｕ○、甲Ｙ○分別在一審及本院上國字四號卷準備程序中證述明確（見一審卷第三宗第二十六至二十八頁、第五十二頁、本院上國字四號卷第二宗第四十四頁背面至第五十四頁正面），則被上訴人所屬南投縣風景區管理所並未設置救生機構及醫療設施，應無疑義。被上訴人雖提出南投縣渡船遊艇商業同業公會第十三屆第五次理事會議記錄證明該會於七十九年十二月二十八日曾決議「．．在目前的時機裏，整個潭面一片漆黑視線不明，而且縣政府又沒有核准，因此全面封鎖夜間的營運，並不定期巡視各碼頭，以維護遊客生命財產之安全計，轉知各會員遵守」等語，以及被上訴人於七十六年九月十五日（）投府建觀字第一○○三五二號函、七十六年十月十九日（）投府建觀字第一○二四○一號函、七十九年七月二十七日投府建觀字第八一六七五號函、七十九年八月七日投府建觀字第八三四三七號函、七十九年六月十九日投府建觀字第七○二八三號函知所屬警察局、建設局、風景區管理所、遊艇公會等單位派員組成取締日月潭違規（無照）小船（含快艇）專案小組，自七十六年九月八日起執行取締工作，嚴加取締無照快艇，並提出取締情形一覽表證明該專案小組取締日月潭違規船舶情形，然據該取締情形一覽表所載自七十六年四月二十七日至七十九年七月五日止，共取締違規船舶有二十三人次，處分原因為「駕駛無照快艇」「駕駛無照快艇載客」「非載客小船載客」「超越航行區域」「無照航行、超載」等，無一因違規夜間航行者，且甲Ｑ號自七十九年八月六日下水至七十九年八月二十五日發生本件翻船事件期間違規無照航行亦無被取締記錄，此有該取締情形一覽表足稽（見本院上國字四號卷第二宗第九六頁至第九八頁），足徵被上訴人所屬有關單位與遊艇公會所組成取締日月潭違規小船專案小組未盡取締職務，至為明顯，自不能因被上訴人有發布上述公文及專案小組取締日月潭違規船舶記錄，即認定被上訴人所屬有關單位與遊艇公會所組成取締違規專案小組已盡取締違規小船營業之職責，是上訴人等主張被上訴人未盡取締非法無照之甲Ｑ號遊艇違規營業之責，亦可採信。
㈣再依發展觀光條例第三十條、觀光地區遊樂設施安全檢查辦
法第三條、第四條之規定，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，已如前述，被上訴人依此等法規取締違規營業之無照船舶，即在防止此類安全性堪慮之遊樂設施對風景區遊客生命、身體及財產造成危險，若被上訴人怠於執行取締職務，放任無照遊艇營業載客，無疑使遊客置身於生命、身體及財產有發生危險之環境中，一旦船舶翻覆造成死傷之災難，依前揭法規目的之意旨，難謂其與被上訴人怠於執行取締之不作為之間，全無因果關係之可言。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在的事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係；又國家賠償法第三條所定之國家賠償責任，係採「無過失主義」，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院八十二年度台上字第二一六一號、八十五年台上字第二七七六號判決參照）。本件甲Ｑ號於七十九年八月六日至八月二十五日期間內，公然違規下水試航並超載遊客，顯係被上訴人所屬有關單位及遊艇公會所組成之日月潭違規小組專案小組嚴重廢弛取締職務所造成之客觀事實，若該小組善盡其職務，禁止無照遊艇下水航行載客，當能避免船難事件之發生，參照上開判決意旨，上訴人主張，被上訴人未為取締行為與上訴人親人罹難死亡之結果間，應具有相當因果關係等語，應堪認定。本件被上訴人所屬之風景區管理所人員，設若能依法令積極為取締工作，必不發生此等違規船舶、於此違規營業時間、違規超載之事件，自無船舶遇測風翻覆等情事之發生；並被上訴人如依法令於風景區內設置適當之醫療救生機構與動力快速救生艇等設備，亦不致發生如此嚴重之傷亡情事；為此，縱若甲Ｑ號船東之違規行為或當日天候等，亦為本件損害發生之條件之一，被上訴人之怠於作為，仍不免其相當因果關係之存在，是被上訴人辯稱其所屬之風景區管理所人員執行職務與損害發生並無關云云，實不足取。
㈤基上所述，被上訴人南投縣政府依發展觀光條例第三條之規
定，為日月潭風景特定區之主管機關，應就轄下日月潭風景區水域善盡管理之責，注意水上遊艇之航行安全，防止超載，並取締無照、夜航之船艇，監督加強水上安全標示與各項醫療救生安全設施之設置與維護，以維旅遊之安全，乃被上訴人竟任令未經檢驗合格且救生設備嚴重缺乏之無照違規遊艇，於夜間公然攬客遊湖，復未於區內依法設置救生機構與設備，以致無照違規營業之甲Ｑ號遊艇肇事翻覆，並造成上訴人之罹難家屬甲Ｍ○等五十五人溺斃，是其於日月潭風景區內遊樂設施安全之管理與監督，有應執行之職務而怠於執行，依國家賠償法第二條第二項之規定，及同法第三條第一項之規定，自應負本件損害賠償之責。
三、又按民法第197條第1項及國家賠償法第8條第1項固分別規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同」。惟按民法第129條第1項第1、3款亦規定：「消滅時效，因請求、起訴而中斷」。又民法第130條又規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」。經查本件船難發生於00年0月00日，業如前述，而上訴人隨於80年9月4日向被上訴人請求國家賠償，但遭被上訴人南投縣政府以80年9月26日拒絕賠償理由書拒賠，業經本院調閱被上訴人80年度法賠字第3號國家賠償事件卷宗，核閱無誤。又上訴人收受該拒絕賠償理由書後，旋於80年12月27日提起本件訴訟，亦有一審81年度國字第1號卷宗一所附起訴狀日期戳可按。次查，上訴人等於請求或起訴時，均明白表示請求及訴訟標的包括喪葬費、扶養費及慰撫金等項，亦有上開80年度法賠字第3號國家賠償事件卷宗，及一審81年度國字第1號起訴狀可考。又被上訴人南投縣政府來函查覆因九二一地震致檢送上開80年度法賠字第3號國家賠償事件卷宗部分資料散佚，亦有該函文可參（見本審卷第6、62頁），而上訴人並補正其中散佚有關Ｚ○○、Ｙ○○之國家賠償請求書、拒絕賠償理由書在卷（見本審卷五第23-35頁）。查本件船難發生79年8月25日後，上訴人隨於80年9月4日向被上訴人請求國家賠償，而中斷時效。又上訴人遭被上訴人南投縣政府以80年9月26日拒絕賠償理由書拒賠後，在六個月內，即於80年12月27日提起本件訴訟，其國家賠償請求權自無罹於時效消滅問題。再者，民訴法第225條、第446條雖就訴之變更追加有所限制，惟本件請求金額之擴張，係基於同一請求基礎事實，僅為擴張應受判決事項之聲明，並非訴訟標的之追加。是被上訴人抗辯，上訴人Ｒ○○、Ｚ○○、甲己○請求喪葬費，已罹於時效云云，顯有違誤。
四、雖被上訴人抗辯，本件船難因上訴人之罹難家屬有重大過失，並舉證人甲ａ○、甲ｂ○、甲ｃ○證稱船難前日月潭總碼頭拱門邊有設置禁止夜間遊湖字樣之告示牌，假日也有廣播禁止夜遊云云；然為上訴人所否認。經查，證人甲ａ○係南投縣風景區管理所所長，甲ｂ○係南投縣風景區管理所技工，甲ｃ○係遊艇公會理事長，均屬本件利害關係人，其證言難免有偏頗，上述所為船難前設有禁止夜遊告示牌及假日廣播禁止夜遊之證言，殊不足採。至於被上訴人提出照片雖顯示日月潭總碼頭有設置「禁止夜間遊湖」告示牌，但該照片均係事後拍攝，自不能據此為被上訴人有利之證據。惟據證人即該遊艇公會理事長石建仁於警訊中亦證稱：「‧‧本公會承辦乘客搭船遊湖，時間是上午六時至下午六時止，其他時間不得營業」，證人甲Ｎ○亦證稱「我知道依規定營業時間為上午七時至下午七時止」等語，顯見夜間遊日月潭具有相當危險性，因而禁止遊湖，此一事實，並經原法院七十九年度交訴字第五八○號及本院八十年度交上訴字第六六一號刑事判決相同之認定，已據本院調取上開卷證查閱屬實，上訴人親人甲Ｍ○等五十五人確有疏未注意及此之情，仍搭乘違規之甲Ｑ號遊艇夜遊日月潭，且該遊艇連同駕駛員僅能容納四十二人，惟該遊艇竟有乘客九十餘人上船，嚴重超載，致甲板及最上層坐滿遊客，並有人站立，致該船全穩定度及動穩定度情況極差，加上右側德化社燈光亮麗，遊客（包括被害人）偏向右移，又遇北向焚風吹襲，不利船身之穩定，造成甲Ｑ號遊艇突然翻覆，肇致上訴人之罹難家屬不幸溺斃，足見被害人對於本件損害之發生，與有過失。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」且「重大之損害原因為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失」，民法第二百十七條第一、二項定有明文。查被害人就本件損害之發生，既與有過失，依民法第二百十七條規定自應減輕被上訴人之賠償金額，為此本院衡酌本件船難發生之原因，除被上訴人有前揭疏未善盡管理之責及未於區內依法設置救生機構與設備外，並因甲Ｑ號遊艇未經檢驗合格，船體結構有問題，救生設備嚴重缺乏，上訴人罹難家屬夜間遊湖及擁集右側，使該遊艇重心不穩，適遇風力不小之北風，再加駕駛員左轉操作傾斜，以致翻覆，使上訴人之罹難家屬甲Ｍ○等五十五人因而不幸溺斃，同為肇事原因。另與上訴人簽訂旅遊合約之甲Ｌ旅行社，應有為旅客安排安全之交通工具與遊樂之注意義務，竟安排違規營業之甲Ｑ號遊艇夜遊，亦與有過失，此經台灣台北地方法院79年度訴字第6515號民事確定判決認定無誤，亦有該判決書乙件可考（見本審卷五第104-115頁），且除被害人本身上開夜間遊湖及擁集右側，使該遊艇重心不穩外；被害人既利用甲Ｌ旅行社、甲Ｎ○、甲Ｏ○等人之遊艇以擴大其活動，則其責任範圍理應隨之擴大，易言之，使用人之過失即可視同被害人之過失（參照最高法院七十三年台上字第二二○一號判例）。準此，本院審酌上情，認被上訴人應負擔七分之四之責任，並按此基準予以酌減上訴人請求之損害賠償金額（下詳述之）。是上訴人主張其等罹難家屬並無過失，為不可採；而被上訴人抗辯，縱認伊有責任，亦僅應負擔五分之一過失責任，亦有未洽。
五、又按國家賠償法第五條規定，國家賠償除本法規定外，適用民法規定，而民法第一百八十四條、第一百九十二條、第一百九十四條等規定，因故意過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，及該被害人應負法定扶養義務之人，應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，得請求非財產上之損害賠償。依上開規定，上訴人得請求之金額，茲分述如下：
㈠關於上訴人請求扶養費部分：
⒈依民法第一百九十二條第二項規定「被害人對於第三人負有
法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」，故被害人之法定扶養權利人即得據此請求加害人負損害賠償責任。而所謂之「法定扶養權利人」之範圍，依民法第一千一百十四條至一千一百十六條之一之規定定之，且扶養權利之請求，雖以不能維持生活而無謀生能力者為限，但直系血親尊親屬則不受謀生能力之限制（民法第一千一百十七條第二項定有明文），故直系血親尊親屬在有謀生能力但卻不能維持生活時，仍有受扶養之權利，故若直系血親尊親屬能維持生活時並無受扶養之權利，故直系血親尊親屬是否能為維持生活之判斷標準，是以是否能以「自己之財產」維持生活而言（最高法院七十六年度台上字第一二○五號、七十九年度台上字第一六七八號、八十年度台上字第二一二四號、八十四年度台上字第二九一號判例參照）。又謀生能力係指有無工作能力，而維持生活則為有無經濟能力（自身之財力），被扶養權利人若無工作能力，則當無謀生能力而無法維持生活；但被扶養權利人若有工作能力，則雖可能有謀生能力，但卻可能仍無法維持生活。民法第一百九十二條第二項損害賠償之範圍，以扶養費作為計算之標準，係依被害人請求時之給養能力為標準，綜合斟酌扶養權利人與被害人之關係、雙方之身分、職業、資產、收入等客觀情事，若被害人目前無給養能力，則以將來可得收入為計算標準，但被害人有無扶養則非所問。又扶養權利人之法定扶養義務人為數人時，應各依扶養義務人之經濟能力分擔義務，且被害人之扶養義務不因有其他扶養義務人存在而得免除。若其經濟能力無明顯差異時，則按人數比例分擔之，但非逕與排除其扶養義務。
⒉被上訴人抗辯，附件一所示編號９、、、、、、
、、、、、、、、、、、、、
、、、、、、、、、、等上訴人於本院追加（擴張）請求扶養費部分，依國家賠償法第八條第一項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，上揭上訴人擴張追加部分之金額，已罹時效而消滅，不得請求等語。第查「民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響」，最高法院著有四十九年度臺上字第二六五二號判例可資參照，足見所謂罹於時效的是指請求權之「權利」本身而言，至「損害賠償額」部分，因屬請求權「範圍」之問題，則不適用之。本件上訴人於七十九年八月二十五日事故發生後之八十年十二月二十七日，即已依法向賠償機關即被上訴人提出賠償請求，已如前述，上訴人就扶養費、喪葬費等請求標的，於時效期間內既已提出，上訴人於本院追加（擴張）之扶養費金額，係僅就請求權範圍之增加，自無罹於時效消滅之問題，故被上訴人上開主張，尚非可採。
⒊上訴人分別為罹難者家屬之父、母、配偶或子女，有上訴人
提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，並經兩造於上國更㈠字三號案件爭點整理後，有關扶養費部分協商，同意以下列方法計算（見上國更㈠字三號卷第三宗第一八○頁）。
①採霍夫曼計算法，扣除中間利息，並以本案事故發生時（
民國七十九年度）扶養親屬寬減額新台幣（下同）四萬二千元，及內政部統計台灣地區男性、女性簡易生命表平均餘命作為計算標準。
②如請求權人為受扶養人而有職業者，以勞基法第五十四條
規定之六十歲為退休年齡，自其後依簡易生命表計算受扶養權利人請求金額；若請求權人為受扶養人而無職業者，逕依簡易生命表平均餘命計算受扶養權利之請求金額。再以據內政部統計處九十一年十二月編印之「中華民國九十年台閩地區簡易生命表（摘要本）」，單一年齡歲組台灣地區男性、女性簡易生命表計算。
③本件扶養費之計算式及金額如附件五、六。被上訴人對上
訴人提出之附件五、六扶養費之計算方法，除下述爭執外，餘均不爭執。
④被上訴人對本件上訴人提出之扶養費計算方法，有爭執部分：
⑴就其中附件五中編號１至８黃○○等十人，係承受被繼
承人甲ｄ○之權利，因甲ｄ○死亡日期為八十一年三月二十九日，應受罹難者甲Ｍ○扶養之相對年數計算至該月為止為一年七個月，上訴人原請求以二年計算，但為被上訴人所不同意，乃經上訴人予以更正，並以一年七月為期間計算扶養費。
⑵上訴人即編號宇○及編號Ｖ○○，因其等子女有甲
ｅ○、甲ｆ○、甲ｇ○及甲ｈ○等四人，有戶籍謄本附卷可稽（上國更㈠字三號卷第二宗第三○八頁背面、三○九頁），其等上訴人原以三人計算，現其計算扶養費已經上訴人宇○、Ｖ○○更正四人，如附件六編號、。
⑶被上訴人謂上訴人癸○○因其夫罹難時，尚年輕可能有
再婚，如有，應與其現配偶共同扶養等語，但為上訴人癸○○所否認，被上訴人又未舉證以實其說，應認此部分，被上訴人之主張，為不可採。
⑷被上訴人抗辯附件五編號24ｄ○○、57Ｋ○○及70ｚ○
○等三人已再婚，或已有生育子女，應由其配偶及子女共同扶養等語，並提戶籍謄本三份為證（見上國更㈠字三號卷二第六十至六十四頁），復為上訴人所不爭執，上訴人主張於起訴時，其等上訴人均屬未婚，故請求之扶養費不應計入再婚後之配偶及子女等語。按民法第一千一百十五條第一項第一款、第一千一百十六條之一規定，直系血親卑親屬對直系血親尊親屬為第一順位之扶養義務人，又夫妻互負扶養義務，其扶養義務之順序與直系血親卑親屬相同，即子女及配偶均為第一順位之扶養義務人，因此，計算其等三人之扶養費時，再婚後之配偶及所生子女既對其亦有扶養義務，且依兩造爭點協議後，其等上訴人之扶養費請求均至六十歲時始起算，再依採霍夫曼計算法，扣除中間利息，而於本件辯論終結時，其等上訴人均未滿六十歲，於本院辯論終結時，既有配偶及生有子女，自應納入計算，始符公平，故被上訴人辯稱應併入計算之，堪為可取；上訴人上開主張，為不可採。查，依上開戶籍資料所示，上訴人ｄ○○為民國000年0月00日生，本件事故案發後，於八十三年一月三日與訴外人甲ｉ○再婚；上訴人Ｋ○○為民國000年0月000日生，本件事故發生後，於八十三年一月三十日與訴外人甲ｊ○再婚，二人並於八十0年0月000日生有女甲ｋ○一人；上訴人ｚ○○為民國000年0月00日生，本件事故發生後，於八十年九月二十八日與訴外人甲ｌ○再婚，二人並於八十一年0月000日生有女甲ｍ一人、000年00月0日生有子甲ｎ一人，而依上開兩造之爭點協議，因上訴人ｄ○○、Ｋ○○、ｚ○○均有職業，故扶養費之請求同意自其等六十歲時起算，乃依此基準計算，其等上訴人之現任配偶及子女均應共同負擔扶養義務，即應與其等上訴人已罹難子女平均負擔之，其中上訴人ｚ○○之子女甲ｍ、甲ｎ於其父ｚ○○為本件得請求時，均已成年人，惟上訴人Ｋ○○之女甲ｋ○於其父Ｋ○○得為本件請求時約僅十五歲，須待其成年即滿二十歲時始負扶養義務，自應分別計算之，亦即在甲ｋ○成年前，上訴人Ｋ○○之扶養費請求應由其已罹難子女與現配偶共同負擔，於甲ｋ○成年後，再併入共同負擔，經核算後，其等上訴人扶養費之請求，上訴人ｄ○○為二十三萬九千五百九十八元（四捨五入，下同）、上訴人Ｋ○○為三十二萬零九百零三元、上訴人ｚ○○為十一萬九千七百九十九元（以上計算式均詳附件六編號、、；又查上訴人於更二審業依上開金額減縮之）。
⒋被上訴人辯稱上訴人有下列情形之一不得請求扶養費，但為上訴人不同意，本院認定如下：
①被上訴人抗辯，部分上訴人仍有數名子女、或父、或母可
負扶養義務，故其等上訴人並無不能維持生活之情況等語（見被上訴人九十一年二月二十七日答辯狀續㈠狀二、㈠部分編號１、２、３、４、５、６、８、９、、、、、、、、、、、、、、、、
、；即上國更㈠字三號卷第三宗第四十六至五十七頁、下同）。按民法第一千一百十五條第三項規定，負扶養義務者有數人而親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務；惟扶養義務者之經濟能力如無明顯差異時，則應平均分擔扶養義務，因此請求權人若有多數子女時，被請求權人仍應比例負擔扶養義務，並非逕可排除，且不論是否同居共同生活、子女是否婚嫁，均非扶養義務之排除條件（參照最高法院七十八年台上字第一五六一號、八十六年台上字第三三八七號判決）。
②被上訴人又謂，根據部分上訴人之年齡、學歷及職業，其
等並無不能維持生活等語（見被上訴人九十一年二月二十七日答辯續㈠狀二、㈠編號２、４、５、７、９、、、、、、、、、、、、、、），惟所謂年齡、正常之職業收入等，僅屬扶養權利人是否有謀生能力之判斷標準，且被上訴人僅為推論，均未具體舉證證明其等上訴人確有足夠之資產以維持生活，故其主張並不可採，況謀生能力不僅指工作能力，若有工作能力而不能期待其工作時，亦非無受扶養之權利，故仍得請求賠償扶養費之損害（最高法院七十八年度台上字第一五六一號判例參照）。
③被上訴人以部分被害人為出嫁之女兒（見被上訴人九十一
年二月二十七日答辯續㈠狀二、㈠部分編號２、９、、
、、、、、部分），或上訴人並未與被害人共同生活，並不負上訴人之扶養義務等語（見被上訴人九十一年二月二十七日答辯狀續㈠狀二、㈠部分編號３、６、）。惟扶養義務人並不限於需同居共同生活者始需負扶養義務，故女子是否出嫁或是否共同生活，並不得作為扶養義務之排除條件（最高法院八十六年台上字第三三八七號判決參照）。
④被上訴人又以被害人平日之生活費本由部分上訴人支付，
故被害人對其等上訴人並無扶養義務等語（見被上訴人九十一年二月二十七日答辯狀續㈠狀二、㈠部分編號９、、、、、、、。惟查，上揭上訴人之被害人生前雖為家庭主婦而無職業，但仍有盡照顧未成年子女之保護教養義務，且其生前照料家務，使其夫（即上訴人）得專心工作而獲取報酬，其獲取之報酬即應為夫妻共有，故不得以其被害人未外出工作並受上訴人供養，即謂其無能力扶養其子女及父母（最高法院八十六年度台上字第三三八七號判決參照）。
⑤被上訴人再主張，上訴人對於被害人之扶養費與被害人對
於上訴人之扶養費應互相扣抵等語（見被上訴人九十一年二月二十七日答辯續㈠狀二、㈠部分編號９、。惟父母對未成年子女有保護教養之權利義務，與扶養義務並不能互相抵扣，蓋民法第一○八四條第二項之規定，父母對於未成年子女有保護及教養之權利義務，與民法第一一一四條直系血親互負之扶養義務，性質上並不相同，不能互相抵扣，故被上訴人以上訴人對於被害人所負之保護及教養年限相抵扣，並無理由（最高法院七十九年台上字第九一號判例參照）。
⑥綜上，被上訴人上開抗辯，均不可採。
㈡關於喪葬費部分：
⒈經上國更㈠字三號爭點協商後，兩造不爭執部分：兩造同意
以如附件七編號１至８黃○○等十人（上國更㈠字三號卷第三宗第一六七頁）、甲黃○（上國更㈠字三號卷第三宗第一七○頁）、ｙ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第一八○頁）、甲丑○（上國更㈠字三號卷第三宗第一八一頁）、Ｂ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第四五二頁）、至等ｆ○○五人（上國更㈠字三號卷第三宗第二○一頁）、癸○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二○二頁）、Ｍ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二○三頁）、Ｚ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二○三頁）、詹宗華（上國更㈠字三號卷第三宗第二一七頁）、至甲午○○等四人（上國更㈠字三號卷第三宗第二一七頁）、Ｐ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二一七頁）、甲癸○（上國更㈠字三號卷第三宗第二一八頁）、Ｋ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二一八頁）、宇○（上國更㈠字三號卷第三宗第二三二頁）、Ｊ○○○（被上訴人對金額不爭，但主張因Ｊ○○○已至台北，但喪事是在花蓮舉行，應非其支付等語，但查，罹難者甲ｏ○為Ｊ○○○之女，有戶籍謄本在卷可稽（上國更㈠字三號卷第二宗第三一五頁），且上訴人Ｊ○○○已提出相當之證據，應可認為係其母Ｊ○○○所支付）、Ｗ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二三三頁）、丑○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二三四頁）、戌○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二三五頁）、J.D. Crossman（上國更㈠字三號卷第三宗第二四七頁）、Charles A-ylwin（上國更㈠字三號卷第三宗第二四八頁）、丙00000 000000（上國更㈠字三號卷第三宗第二四八頁）、ｈ○○（上國更㈠字三號卷第三宗第二四九頁）、甲乙○（上國更㈠字三號卷第三宗第二四九頁）等人請求之金額。
⒉兩造爭執部分：被上訴人抗辯附件七編號Ｒ○○部分之喪
葬費過高等語，惟查，上訴人Ｒ○○請求部分，因其罹難家屬有甲ｐ○、甲ｑ○、甲ｒ○及甲ｓ○四人，其中甲ｐ○與甲ｓ○是夫妻，有上訴人提出戶籍謄本在卷可稽（見上國更㈠字三號卷第二宗第一○六至一一一頁），就上訴人Ｒ○○所支出之訃聞費用六百三十元、三千元、七千四百元、二千元、五千七百元、二千六百十三元、六百元，為被上訴人不爭執（上國更㈠字三號卷第三宗第一六八頁），墓地材料費用一百六十六萬六千六百六十六元、墓地防水施工一百四十萬元、墓園施工人員工資九萬八千元、七萬元，總計為三百二十六萬六千五百五十九元，有卷附之收據為憑（上國更㈠字三號卷第二宗第三十五頁至四十八頁），上訴人以此金額為請求；至被上訴人主張無相當證據之墓園讓渡費用及重複部分，上訴人Ｒ○○已同意予以刪除，是此部分，上訴人Ｒ○○請求之罹難者因有四人，人數較多，費用自屬龐大，故上訴人Ｒ○○主張以有憑據之上開金額三百二十六萬六千五百五十九元，應為適當、合理，乃被上訴人抗辯上訴人Ｒ○○請求之喪葬費過高云云，為不可採。
㈢上訴人請求精神慰撫金部分：
⒈查上訴人之學歷、經歷及財產狀況，詳如附件四所示，被上
訴人就此亦不爭執，又被害人甲Ｍ○等五十五人死亡，使上訴人一家原本和樂融融，詎突遭驟變，頓失親人，其精神確受極大痛苦，本院衡酌兩造之身分、地位、經濟能力，及實際情況，認為上訴人請求精神慰藉金各以如附件一「慰撫金」欄所示之金額，尚屬允當。
⒉至被上訴人抗辯附件一編號55甲癸○、63Ｗ○○、70黃滿笑
、71甲宙○、75乙卯00 00000000各請求一百萬元，編號55Ｋ○○請求一百五十萬元，顯屬過高云云。惟查，本院除斟酌上情外，並以上訴人ｘ○○、甲ｔ○及ｙ○○之罹難家屬有甲ｕ○、甲ｖ○及甲ｗ○三人，因請求者亦為三人，乃各以一百萬元為請求；上訴人ｄ○○之之罹難家屬有妻甲ｘ○、子甲ｙ○二人；上訴人甲癸○之罹難家屬有妻甲ｚ○、女乙甲○二人；上訴人Ｋ○○罹難家屬有妻乙乙○、父乙丙○及母乙丁○三人；上訴人Ｗ○○罹難家屬有上訴人ｚ○○；甲宙○之罹難家屬有乙戊○、乙己○二人；上訴人甲癸○之罹難家屬有妻甲ｚ○、女乙甲○二人；上訴人Ｗ○○之罹難家屬有夫乙庚○、子乙辛○二人；上訴人乙卯00 00000000之罹難家屬有乙壬0 00000000000及乙癸0000000000000人；上訴人ｈ○○之罹難家屬有乙子○、乙丑○及乙寅○三人，其等上訴人失去親人為二至三人，哀慟逾恆，痛苦倍極，因此，其等上訴人請求依罹難者人數提高其等精神慰撫金為一百萬元或一百五十萬元，亦堪認適當，本院認為應予准許。
㈣按損害賠償之目的，在使被害人回復損害發生前之原狀，非
在使被害人因此而受利益，故被害人因損害賠償請求權之同一原因事實受有利益時，應自所受損害額中扣除所得利益，以酌定損害賠償之範圍，最高法院七十九年台上字第二三九二號著有判例可資參照。本件上訴人基於國家賠償法第二條第二項、第三條第一項規定，主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任。上訴人並已承認自事故關係人旅遊承攬人甲Ｌ旅行社、遊艇承造公司甲Ｐ公司、遊艇業主甲Ｎ○、甲Ｏ○等處取得如附件一所示「已受償金額」欄所示之金額，為兩造所不爭執，兩造並同意先行於上訴人附件一「請求總金額」欄中予扣除（見上國更㈠字三號卷卷第三宗第四五三頁），即以扣除後之減縮金額作為附件一「更二審請求金額」欄。又查上訴人因本件事故所受之損害，已分別自遊艇業主甲Ｎ○與甲Ｏ○，以及承攬本件旅遊業務之甲Ｌ旅行社獲得部分填補，因此經被上訴人同意後，分別減縮請求金額如附件一「已受償金額」所列金額，上訴人等共計減縮388萬7624元（參見本審卷四第239頁明細表），且其中附件一編號50Ｑ○○、51Ｐ○○、54甲子○、55甲癸○筆誤部分，上訴人業更正如附件一「已受償金額」欄所示，而被上訴人上開減縮金額並不爭執（見本審卷四第134頁反面）。至上訴人Ｋ○○雖然已經甲Ｌ旅行社、甲Ｎ○受償65萬1186元，但Ｋ○○將受償部分，分給其他被害人，是附件一編號57號，Ｋ○○「已受償金額」欄始載為14萬7995元。
㈤綜上，合計上訴人得請求之扶養費、喪葬費及精神慰撫金總
金額分別如附件三「准許扶養費」欄、「准許喪葬費」欄及「准許慰撫金」欄及「准許總額」欄所示。又兩造同意先行扣除上訴人已受償金額後，業如前述，則扣減後金額如附件三「扣減後金額」欄所示。又上訴人與有過失，且過失比例為七分之四，亦如前述，則過失相抵後，上訴人准許金額如附件三「過失相抵後金額」所示，並加付法定遲延利息，上訴人逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
伍、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定，及司法院大法官釋字第469號解釋文等，請求被上訴人南投縣政府賠償殯葬費、扶養費、精神慰藉金合計如附件三「過失相抵後金額」所示，及自民國80年9月5日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審除確定部分外，就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另關於上訴人負擔訴訟費用部分，依上訴人請求金額比例計算之，其比例如附件三「訴訟費用負擔之比例」欄所示，附此敘明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 童 有 德
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
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