臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第40號上 訴 人 即 愛華股份有限公司變更之訴原告法 定代理 人 丙○○訴 訟代理 人 王錦昌律師被 上訴人 即 台灣金聯資產管理股份有限公司變更之訴被告法 定代理 人 乙○○訴 訟代理 人 王敬堯律師
參 加 人 中興商業銀行股份有限公司法 定代理 人 甲○○訴 訟代理 人 陳怡成律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年12月17日臺灣彰化地方法院第一審判決（93年度重訴字第113號），提起上訴，本院判決後最高法院發回更審，本院於民國96年1月17日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文上訴人變更之訴（含先位及備位之訴部分）及其假執行之聲請（備位之訴部分）均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用新台幣柒拾肆萬零柒佰參拾陸元均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張伊於民國88年間與參加人簽立抵押權設定契約書，同意以伊所有之彰化縣○○鎮○○段第3321之1地號土地（下稱系爭土地），作為宏群廣告股份有限公司（下稱宏群公司）對參加人在最高限額新台幣（下同）一億二千萬元範圍內之債務擔保，並經伊與參加人於八十九年四月十九日申請最高限額抵押權登記。被上訴人於九十三年間，自參加人受讓系爭最高限額抵押權所擔保之債權，並於九十三年八月二日登記取得系爭最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊之公司章程第四條規定：「本公司依法令規定得對外提供保證」，強調伊公司須在法令規定得保證之情況下，始得對外為保證，非可任意為保證行為。伊之公司章程既未規定得對第三人提供保證，且無符合其他法律規定得為保證之情形，系爭抵押權之設定行為，違反公司法第十六條第一項與伊公司章程之規定，應屬無效。又被上訴人係由拍賣標得參加人對宏群公司之債權，並因而取得系爭抵押權，惟系爭抵押權之存續期間係自八十八年四月二十九日起至一一八年四月二十八日止，在最高限額抵押權確定前，僅得與其所擔保債權之基礎關係一併讓與，系爭抵押權既尚未確定，且被上訴人未同時受讓系爭抵押權所擔保債權之基礎關係，依法即不能取得系爭抵押權等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。嗣於本院前審中，主張因系爭土地經法院拍賣，無人應買，由被上訴人以一千八百二十四萬元承受並經登記為所有權人，因情事變更，無法塗銷系爭抵押權登記，然係因被上訴人聲請拍賣抵押物，致伊喪失系爭土地所有權，伊為受害人，伊得依民法第一百八十四條第一項侵權行為之法律關係，請求賠償損害。又因系爭土地由被上訴人承受，回復損害發生前之原狀即屬可能，伊自得依民法第一百十三條、第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，請求上訴人回復損害發生前之原狀等情，爰變更聲明，先位聲明求為命被上訴人將系爭土地移轉登記予伊所有，並將土地點交予伊；備位聲明求為命被上訴人給付伊一千八百二十四萬元及自變更訴之聲明狀送達予上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（上訴人就利息部分，經本審縮減自本院前審上訴人所提辯論意旨狀繕本送達之翌日即九十四年十一月二日起算。）
二、被上訴人則以：伊自參加人受讓其對宏群公司之債權及附屬權利系爭抵押權，為善意取得權利人，應受土地法第四十三條之絕對保護；上訴人之公司章程第四條載明被上訴人得依法令對外提供保證，系爭抵押權之設定行為並未違反公司法第十六條第一項之規定；上訴人前董事長黃宗宏與參加人為系爭抵押權之設定行為，雖違反上訴人公司內部作業程序，然依公司法第二百零八條第六項準用同法第五十八條之規定，上訴人不得以此對抗善意第三人；再者，伊係同時自參加人受讓其對宏群公司之債權與作為該債權擔保之系爭抵押權，並完成移轉登記，無不能取得系爭抵押權之情形。參加人亦以：上訴人之公司章程第四條載明，上訴人得依法令對外提供保證，由一般不特定第三人觀之，皆有認知上訴人依章程規定得為他人為保證之可能，且公司法第十六條第一項明定公司依法律得為保證，上訴人之公司章程既規定被上訴人得對外提供保證，上訴人前董事長黃宗宏自得代表被上訴人設定最高限額抵押權，縱使該提供保證之行為違反上訴人公司內部規範，上訴人亦不得以之對抗第三人各等語，資為抗辯。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第4款定有明文。又此項規定，依同法第四百四十六條第一項之規定於第二審亦適用之。本件上訴人起訴聲明求為判決被上訴人應塗銷系爭土地最高限額抵押權登記，上訴後，因系爭土地已由債權人即被上訴人承受及點交在案，本件已無系爭土地之抵押權設定登記可以塗銷，乃以情勢變更為由於本院前審變更其聲明：先位聲明求為命被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人所有，並將土地點交予上訴人。備位聲明則求為被上訴人應給付上訴人1824萬元及自變更訴之聲明狀送達予上訴人之翌日起（於本審中減縮利息自本院前審上訴人所提辯論意旨狀謄本送達之翌日即九十四年十一月二日起算）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行，核屬因情勢變而由他項之聲明代最初之聲明，揆諸上開民事訴訟法之規定，應予准許，合先敘明。
四、次查上訴人主張伊於八十八年間與參加人簽立抵押權設定契約書，同意以伊所有系爭土地作為宏群公司對參加人在最高限額一億二千萬元範圍內之債務擔保，並經伊與參加人申請最高限額抵押權登記。被上訴人於九十三年間，自參加人受讓系爭抵押權所擔保之債權，並於九十三年八月二日登記取得系爭抵押權等情，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本、他項權利移轉契約書、借據等可稽，（見原審卷第10頁、第50頁至51頁），上訴人此部分之主張堪信為真實。
五、茲兩造爭執者厥為依上訴人公司章程第四條之規定，上訴人公司可否為他人保證或設定抵押權？上訴人公司未經董事同意，提供土地設定抵押權之行為是否有效？上訴人主張伊公司章程第四條規定，「本公司依法令規定得對外提供保證」，係強調上訴人公司須在法令規定得保證之情況下，始得對外為保證，非可任意為保證行為。上訴人之公司章程既未規定得對第三人提供保證，且無符合其他法律規定得為保證之情形，而系爭最高限額抵押權之設定復未依公司法第202條、第206條規定，由公司董事會同意，則系爭最高限額抵押權之設定行為，即違反公司法第16條第1項與上訴人公司章程之規定，應屬無效等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞為辯。經查：
㈠按公司法第十六條第一項規定：「公司除依其他法律或公司
章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」，惟公司可否提供不動產為他人借款之擔保設定抵押，公司法並無明文規定。按公司除依其他法律或公司章程規定，得為保證者外，所以不得為任何保證人，係以穩定公司財務為主要目的，公司提供不動產為他人借款之擔保設定抵押，雖與公司為他人保證人之情形未盡相同，惟就其對於公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形，並無不同，依法宜予限制（參見柯芳枝著公司法論第二十九頁）。最高法院七十四年台上字第703號判例亦謂「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列」，故公司提供不動產為他人借款之擔保設定抵押，其限制應與為人作保之情形相同，即須依法律或公司章程規定得為保證者，始得為之。
㈡次查公司得否為他人之保證人之規定，於民國35年修訂時雖
於第二十三條規定「公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人。」（於五十五年七月十九日修正時，改列為第十六條第一項惟內容不變），至七十二年十二月七日修法時，則修正為「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」。是以，在七十二年十二月七日修法前公司得為保證人之情形有「依其他法律」、「公司章程規定以保證為業務」，惟於該次修法時則將「公司章程規定以保證為業務」之規定，修正為「公司章程規定」，刪除「以保證為業務」之規定。故舉凡公司章程內有得提供保證之規定者，公司就此即有權利能力，並不限於公司章程規定「以保證為業務」之情形。是以公司得為他人保證（或提供不動產為他人借款之擔保設定抵押），依現行公司法第十六條第一項規定限於㈠依其他法律規定得為保證者或㈡依公司章程規定得為保證者兩種情形。而所謂依其他法律規定得為保證，係指「依其他法律或行政命令明定公司得為保證」之情形，例如銀行法第三條第十三款規定「銀行得辦理國內外保證業務」，同法第一百零一條第一項第四款規定：「信託投資公司得辦理國內外保證業務」，此即法律或行政命令明文規定授權公司（銀行及信託投資公司）得辦理保證業務之例子，如無法律或其他行政命令明文授權公司得辦理保證業務（如本件上訴人之情形），則須公司章程明文規定公司得為保證者，始得為之。本件被上訴人主張上訴人公司章程第四條規定已載明：「本公司依法令規定得對外提供保證」，上訴人公司自得提供不動產為他人借款之擔保而設定抵押，並提出上訴人公司之章程為證（見原審卷第40至45頁）。按上訴人公司之章程第四條既已明文規定：「本公司依法令規定得對外提供保證」，則上訴人公司提供系爭不動產為他人借款之擔保設定抵押，即與公司法第十六條第一項後段「依公司章程規定得為保證」之要件無違，應為法所許。
㈢茲應探究者乃上訴人公司章程第四條「本公司依法令規定得
對外提供保證」之規定，所謂「依法令」應如何解釋？按本件上訴人公司之章程既已規定上訴人公司得為保證，其依據則為公司法第十六條第一項後段「依公司章程規定得為保證」之規定，則上開「依法令」顯與公司法第十六條第一項前段「依其他法律」得為保證之內容並不相當。蓋公司法第十六條第一項前段「依其他法律得為保證」係指公司得為辦理保證業務之法律明文依據，而本件上訴人公司並無法律之明文依據可辦理保證業務，且係依公司章程規定始辦理保證業務，已如上述，自不能再將公司章程第四條規定之「依法令」一詞解為係如公司法第十六條第一項前段所規定公司得辦理保證業務上法律授權依據。從而，此處「依法令」應解為公司辦理保證業務程序上及實體上應遵守之法律規定，如程序上應依公司法或其他法令之規定為之，實體上保證契約或抵押權設定契約內容不得有違反公共秩序或善良風俗或其他法令之規定等（如再進一步探究，本件縱使上訴人公司章程僅規定：「本公司得對外提供保證，而無「依法令」之字樣，仍應做相同之解釋，良以法治國家既以法律為規範，如謂上訴人公司對外處理保證業務可不「依法令」規定為之，誠屬不可思議）。
㈣再查，本件上訴人公司提供系爭不動產作為宏群公司對參加
人在最高限額1億2千萬元之債務擔保，是否依法令為之？其法律效力如何？上訴人主張上訴人公司章程既規定：「本公司依法令規定得對外提供保證」，公司法第202條、第206條當然為章程所稱之法令。又財政部91年12月18日公布施行之「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」，自公布施行起亦為該章程所稱之法令。本件上訴人公司提供不動產為他人設定擔保之行為，未經公司董事會同意，依公司法第
202 條、第206條及上開處理準則之規定，對上訴人公司當然無效云云。按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意為之。公司法第202、第206條第1項定有明文。
而上開處理準則第11條規定：「公開發行公司擬為他人背書或提供保證者，應依本準則規定訂定背書保證作業程序，經董事會通過…」（見本院前審卷第74頁）。本件上訴人主張系爭抵押權設定並未依上開公司法及處理準則之規定，經上訴人公司董事會依法決議通過乙節為被上訴人所不爭執，揆諸上開說明，尚難謂上訴人公司之提供不動產為他人擔保之行為其處理程序上係完全「依法令為之」。惟代表公司之股東，關於公司營業上之一切事務，有辦理之權；公司對於股東代表權所加之限制，不得對抗善意第三人；公司法第57條、第58條分別定有明文。又同法第208條第3項、第5項另規定，董事長對外代表公司；公司法第57條及第58條對於代表公司之董事準用之。上訴人公司章程第18條亦規定：「董事會由董事組織之……董事長對內為股東會、董事會主席，對外代表公司」（見原審卷第32頁）。本件上訴人公司於88年間設定系爭最高限抵押權予參加人，係由當時擔任上訴人公司董事長之黃宗宏代表上訴人為之乙節為兩造所不爭執，本件公司章程第四條既已明定：「本公司依法令規定得對外提供保證」，由一般不特定之第三人觀之，通常會認知上訴人公司得為保證，而股份有限公司之董事長依公司法及公司章程之規定對外代表公司又已如上述，則就本件設定抵押，上訴人公司既已出具相關文件，印鑑章表明代表公司之意旨，並已經代表人簽章，就參加人中興銀行而言，外觀上當可信賴其為合法有效，而應受善意信賴之保護。至上訴人公司之設定抵押行為，雖未經董事會之決議，惟從維護交易安全及保護善意第三人之立場著眼，本院認上訴人尚難以此項公司內部辦理本件抵押之作業程序上瑕疵來對抗善意第三人即參加人中興銀行。
㈤末查，上訴人主張本件被上訴人取得中興銀行對宏群公司之
債權，係經標售而取得，所買受之標的係債權並非系爭抵押權，因該債權附隨有抵押權為該債權擔保之從權利，故於主債權移轉同時，其債權附隨之從權利（抵押權）基於民法第870條及295條之規定而移轉與債權受讓人。此種抵押權隨同主債權移轉為「法定移轉」，被上訴人並非因移轉抵押權之登記而單純買受抵押權，不能主張土地法第43條規定之信賴保護等語。按最高限額抵押權係由債務人或第三人提供抵押物，以擔保在預定最高限額之一定範圍內之不特定債權之特殊抵押權，其所擔保者，為其基礎關係所生之不特定債權，該基礎關係所生之各個債權既係持續發生，故於債權未確定前，抵押債權讓與他人（但最高限額抵押權未同時讓與），該債權即脫離最高限額抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權並不當然隨之移轉。惟如最高限額抵押權人同時將最高限額抵押權與所擔保基礎關係已經發生之特定債權，讓與他人時，縱其未將基礎關係一併讓與，其合意讓與最高限額抵押權之行為，既非法律所不許，仍應認為有效。且最高限額抵押權既與所擔保之基礎關係脫離，則基礎關係爾後所生之債權即不在最高限額抵押權所擔保之範圍，故在轉讓當時該最高限額抵押權所擔保之債權即因而確定（謝在全著民法物權論下冊修訂三版，第117頁至118頁、127頁、135頁）。
本件系爭最高限額抵押權係作為宏群公司對參加人在88年4月29日至118年4月28日期間，以最高限額1億2千萬元範圍內之債務擔保，則宏群公司於88年4月30日向參加人借款1億元之債務（見原審卷第50頁借據之記載），應屬系爭最高限額抵押權所擔保之債務。而被上訴人於93年間既同時自參加人受讓參加人對宏群公司1億元之借款債權，以及擔保該借款債權之系爭最高限額抵押權。並於93年8月2日完成抵押權讓與登記（見原審卷第10頁）。則被上訴人雖未受讓參加人與宏群公司之基礎關係，依上開說明，其受讓系爭最高限額抵押權之行為仍屬有效，且於93年間轉讓當時系爭最高限額抵押所擔保之債權，即確定為被上訴人所受讓之1億元借款債權。又「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第43條定有明文。此項規定係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記之無效或撤銷而被追奪（司法院院字第1919號解釋）。本件上訴人公司提供系爭不動產為債務人宏群公司債務之擔保設定抵押權予參加人，既經認定合法有效，上訴人不得以辦理抵押之作業程序上瑕疵來對抗善意第三人（參加人中興銀行），即中興銀行信賴其為合法有效，應受善意信賴之保護已如上述，則被上訴人再自參加人中興銀行受讓系爭抵押權及債權，自屬合法有效。退一步言，縱令參加人中興銀行取得之抵押權係屬無效，本件被上訴人系爭最高限額抵押權之取得，係因中央存款保險公司，依行政院金融重建基金設置及管理條例第10條第1款：「本基金得委託中央存款保險公司依下列方式處理經營不善金融機構：賠付金融機構負債，並承受金融機構資產及標售處理該資產」規定，奉行政院金融重建基金及財政部核准標售參加人中興銀行不良債權，由被上訴人標得其中對於宏群公司之債權及其從屬權利而取得，並業依金融機構合併法第15條第1項第1款：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權得依下列方式辦理：受讓金融機構不良債權時，適用第18條第3項規定。」及同法第18條第3項規定：
「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定處理者，債權讓與之通知得以公告方式代之……，不適用民法第297條…規定」，辦理公告手續，取得主權利及從權利，並已完成系爭最高限額抵押權之讓與登記（見原審卷第35頁、36頁、
95 頁、96頁）。足見被上訴人取得系爭債權，係有正當之法源。又實質上購買債權者，有擔保之債權與無擔保債權，價格相去甚遠，系爭債權既然有抵押權擔保，且該抵押權又經登記在案，則被上訴人信賴土地登記簿之記載，及政府機構之拍賣公告，且因有正當之法源，始出面競標而取得系爭債權及最高限額抵押權，其應為善意第三人，當受土地法第
43 條規定之保護。上訴人抗辯被上訴人所買受之標的僅為債權並非抵押權，系爭抵押權為附隨主債權移轉之「法定移轉」，是被上訴人並非因信賴抵押權之登記而單純買受抵押權，不能主張土地法第43條規定之信賴保護乙節並不可採。
六、綜上所述，上訴人主張上訴人公司章程並未規定得對第三人提供保證，又非符合其他法律之規定得為保證，則系爭土地之抵押權設定登記違反公司法第16條之禁止規定，依法應為無效，上訴人自得訴請被上訴人塗銷該抵押權，惟因為本院前審訴訟進行中，因系爭土地經法院拍賣，無人應買，由被上訴人以1824萬元承受，及移轉登記予被上訴人所有（本院前審卷第161頁），並點交在案。上訴人以因情勢變更，無法塗銷系爭土地抵押權登記，依民法第113條、第184條第1項、第213條第1之規定，先位聲明求為命被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人所有，並將土地點交予上訴人；備位聲明則求為被上訴人應給付上訴人1824萬元及自本院前審上訴人所提辯論意旨狀繕本送達予被上訴人之翌日（即94年11月2日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均難謂正當不應准許。又本件上訴人備位聲明既無理由，其就備位聲明部分聲請供擔保准予宣告假執行，即因備位之訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、又本件保證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴（含先位及備位之訴部分）均無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 96 年 1 月 29 日
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