臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第18號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 辛○○
己○○視同上訴人 戊○○
庚○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求確認共有關係存在事件，上訴人對於中華民國93年9月9日臺灣南投地方法院92年度訴字第475號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人合作金庫銀行股份有限公司現已變更為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），法定代理人變更為乙○○，並經其承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中1人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之l人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」（最高法院52年度台上字第1930號著有判例可資參照），本件被上訴人基於合夥之法律關係，主張如附表所示建物為其與戊○○、庚○○所公同共有，而起訴請求確認如附表所示建築物為其與戊○○、庚○○間之公同共有關係存在，因上訴人合作金庫否認，乃併以上訴人合作金庫為共同被告，其訴訟標的為對於共同訴訟之各人必須合一確定，嗣經原審為其等敗訴之判決後，雖僅上訴人合作金庫提起本件上訴，然其就形式觀之，為有利於其他共同訴訟人，揆諸首開說明，其效力自應及於同造之其他當事人，爰併列庚○○及戊○○為上訴人。
三、上訴人戊○○、庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與視同上訴人庚○○、戊○○夫妻於民國76年12月
20日訂立合夥契約，共同經營紫林莊餐廳，總出資額為新台幣（下同）3000萬元，出資比例為被上訴人百分之30，庚○○、戊○○夫妻共百分之70，當時被上訴人係以木材700萬元及工資200萬元充為出資，嗣於81年10月間，因前建房舍不敷使用，乃再以合夥營業所得，擴建後棟大樓為如附表所示建物（下稱系爭建物）供合夥營業之用，當時即由被上訴人與視同上訴人庚○○、戊○○3人與訴外人即承包商林栢雍訂立工程合約書，其後，90年間桃芝颱風帶來土石流，系爭建物遭毀損，修繕工程亦由被上訴人與視同上訴人庚○○、戊○○3人交林栢雍承攬，修繕費及未付之工程尾款，並由3人共同負擔，且因之於91年8月6日，與林栢雍在南投縣鹿谷鄉鄉鎮調解委員會成立調解。系爭建物雖未辦理保存登記，但既係合夥事業所建，應為合夥人公同共有，詎上訴人合作金庫竟持對視同上訴人庚○○、戊○○之執行名義，聲請對系爭建物強制執行，否認被上訴人共有權之存在。
㈡本件合夥之初，被上訴人對現金支出部分均有參與，亦有溝
通經營理念，嗣於83年間，因發生天災，生意轉為清淡，且基於對上訴人庚○○之信賴，始未參與紫林莊餐廳之事，本件兩造間並非隱名合夥，為此求為判決確認如附表所示建物為被上訴人與上訴人戊○○及庚○○公同共有。
原審判決被上訴人勝訴，上訴人合作金庫提起上訴，為此答辯聲明：駁回上訴。並補陳：
㈠上訴人於92年12月16日第l審審理中已自認「戊○○及庚○
○是出名的合夥人，丙○○是隱名合夥人」，足證被上訴人與辜、張2人確有某種法律關係存在，並非毫無關係。
證人林栢雍也證稱簽約、調解時被上訴人都在場，因此被上訴人絕非隱名合夥人。
㈡民間帳冊可分為內帳、外帳，故不能僅憑外帳而論盈收實況
，尤其是餐廳，因為農民之農產品無發票可證，而百姓用餐也未必要收據或發票，故興建系爭房屋，不能僅憑外帳之記錄作為有無資金之依據。
㈢另工程金額為何為整數之萬元，更屬誤會，民0生意往來，
常會將尾數除去，甚且再打折，並除去零頭，以取悅拉攏顧客，故最高法院實有誤會。
二、上訴人合作金庫則以：㈠借款人紫林莊即戊○○為獨資行號，於88年間邀同庚○○為
連帶保證人，向上訴人借款計4000萬元，貸放後未久即告延滯，上訴人乃聲請原院核發支付命令確定後，依法聲請強制執行事件就系爭建物強制執行，惟現該執行事件因3次減價拍賣未拍定，復經公告3個月未拍定而視為撤回。
㈡被上訴人雖主張其自76年起即合夥經營紫林莊餐廳，惟該合
夥契約無法認定係何時製作，是否真正非無疑，且被上訴人若確為紫林莊餐廳合夥人，為何對於借款之事均不知情，迨上訴人聲請強制執行後，始出面主張，顯不合理。又縱認被上訴人所述為真，然紫林莊餐廳既登記為獨資商號，負責人為戊○○，其合夥之性質亦應屬「隱名合夥」，內部關係以戊○○為「出名營業人」，被上訴人出資之財產權已移屬為出名營業人所有，與一般合夥財產屬於全體合夥人公同共有不同，是紫林莊餐廳之經營權及財產均歸戊○○所有。況依系爭建物之稅籍資料，納稅義務人為庚○○，則上訴人依法執行債務人戊○○及庚○○所有之系爭建物應屬適法，被上訴人自不得執其與債務人戊○○、庚○○間之合夥關係對抗上訴人。為此上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第l審之訴駁回。
三、視同上訴人庚○○、戊○○亦以：被上訴人提出之合夥契約、工程契約書及調解書均係真正，當時係由上訴人庚○○代表上訴人戊○○與被上訴人簽約，惟口頭約明上訴人戊○○占有百分之三十五之股份；另系爭建物亦係以合夥之出資所蓋，76年合夥時蓋前棟，81年間增建後棟，兩者合在一起使用。
四、本件被上訴人起訴主張伊於民國76年間與庚○○合夥經營紫林莊餐廳，並以合夥之出資及盈餘興建系爭建物，該建物屬合夥財產，並非庚○○或戊○○單獨所有，但為上訴人合作金庫所否認，為此提起本件訴訟。上訴人合作金庫則以：被上訴人提出之合夥契約無法認定係何時製作，是否真正非無疑，且被上訴人縱確為紫林莊餐廳合夥人，然紫林莊餐廳既登記為獨資商號，負責人為上訴人戊○○，該合夥性質亦屬「隱名合夥」，被上訴人之出資已移屬出名營業人戊○○所有，則紫林莊餐廳之經營權及財產均歸戊○○所有等語置辯。是本件兩造爭點所在，乃：㈠被上訴人與上訴人庚○○、戊○○間是否存在合夥契約？㈡如是，其性質是否屬於「隱名合夥」？經查：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
民法第667條第l項定有明文，故「出資」及所「共同經營」之事業乃合夥之成立要件，欠缺此要件，合夥契約即不成立。又合夥為2人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人l人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中l人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥；被上訴人固主張其於76年12月間，與上訴人庚○○、戊○○合夥經營紫林莊餐廳，系爭建物係以合夥出資及盈餘建造云云，並提出合夥契約書、工程合約書、結算書。南投縣鹿谷鄉調解委員會調解書等件為證；唯為上訴人所否認，並辯稱紫林莊餐廳登記為獨資商號，負責人為上訴人戊○○，則系爭合夥性質上屬「隱名合夥」等語。依卷附由庚○○與丙○○於76年12月30日所定之合夥契約書（附原審卷第13頁之l）所載「一、甲方（庚○○）所有……等土地租與合夥人建築並經營餐廳，租金每年新台幣60萬元…所建房屋及工作物為雙方共有。二、合夥股東比例雙方同意按甲方佔百分之70，乙方佔百分之30。三、股金支付方式，立約後以實際應支出款項繳股金於甲方，股資擬3千萬元正。……」等語以觀，雙方於合夥之初，並未詳實約定合夥事業資本額之確定數額，以及各合夥人應行出資之金額，僅約略記載其等股份之比例，已屬可議。被上訴人雖以伊係以興建前棟之系爭建物木材及工資計900萬元充作出資云云，然並未提出任何憑證或雙方如何會算出該金額以充作出資，殊難採信。且上訴人庚○○、戊○○夫妻究竟有無出資？其出資多少，均未能舉證證明；況依卷附紫林莊83年l月l日至83年l2月31日、以及86年及85年12 月31日2份財務報告書暨會計師查核報告書（原審卷第107至139頁）「（⑵資產借入：本組織向資本主配偶無償借用房地供作營業場所，其地址為南投縣內湖村興產路74之20號」及「３、資產借入：本組織向關係人庚○○無償借用自有不動產供本組織營業使用，其不動產座落於南投縣○○鄉○○村○○路74之20號」等情，核與前開合夥契約書所載「甲方所○○○鄉○○段內湖小段41、41-1……等土地『租與』合夥人建築並經營餐廳」等情不符，而據上開財務報告書暨會計師查核報告書，既經上訴人戊○○所自行提出紫林莊之財務報表等相關資料，業已明白顯示紫林莊為獨資並無任何其他合夥人，且該系爭建物為上訴人庚○○無償借與紫林莊使用。再者，上開財務報告書暨會計師查核報告書係由上訴人戊○○出具相關資料由會計師查核簽證，該財務報告書暨會計師查核報告書所載內容若有不實相關人等均需依商業會計法負相關之刑責，因此，承辦之會計師自會對紫林莊之真實財務狀況予以稽核查證，其當具有高度之可信性，本院認為被上訴人所提出之合夥契約不能證明被上訴人與庚○○夫妻確有合夥關係存在。
㈡本件紫林莊對外所表彰者，係屬獨資商號，資本主僅為上訴
人戊○○一人，而別無他人，此除由紫林莊營利事業登記外，另前揭財務報告書暨會計師查核報告書所載「一、２、紫林莊係為獨資組織形態，資本主：戊○○」、「一、㈠本組織於民國82年l月成立，以獨資型態經營」、「五、關係人名稱及關係：戊○○，本組織之資本主；庚○○，本組織之資本主配偶」等語亦均已明白指出，紫林莊之經營方式為獨資，出資本主僅為上訴人戊○○一人。又該報告書「⑵資產借入：本組織向資本主配偶無償借用房地供作營業場所，其地址為南投縣內湖村興產路74之20號。⑶債務保證：本組織向銀行借款$30,500,000係以資本主配偶之房地作擔保，地址同上，土地之地號為南投縣內湖小段四一之一號」、以及「３、資產借入：本組織向關係人庚○○無償借用自有不動產供本組織營業使用，其不動產座落於南投縣○○鄉○○村○○路七十四之二十號」等語以觀，系爭建物之所有權人應僅為上訴人庚○○，而非屬合夥人所共有之合夥財產。
㈢又上訴人戊○○自82年ll月起即多次邀同庚○○及訴外人辜
南田為連帶保證人，以紫林莊名義向上訴人合作金庫借款，苟紫林莊確屬其等之合夥事業，理應由合夥人共同擔任連帶保證人，始符常情，乃竟不此之圖，竟未邀同合夥人之被上訴人擔任連帶保證人，而由非合夥人之第3人擔任連帶保證人，顯違常情；參以上訴人庚○○於89年l0月31日以紫林莊餐廳負責人身份，向上訴人合作金庫提出之該還款計劃書內載「個人原本在位於溪頭風景區的鹿谷鄉，平平穩穩、踏踏實實的經營『紫林莊』餐廳，十幾年來秉持著誠信及品質的經營理念，終能在此一餐廳林立的風景區，建立起遠近馳名。品味獨特的紫林莊招牌」。「另為落實本還款計劃及強化紫林莊之營運，本人將引進新經營夥伴l至2位，除可挹注資金改善餐廳自有資金之經營體質外，亦可藉機強化餐廳之營運陣容並落實財物等內控管理」等語以觀，足見該紫林莊餐廳係庚○○或其妻戊○○獨資經營，被上訴人並未參與該餐廳之經營業務，昭然若揭。
㈣上訴人庚○○於本院準備程序中雖到場陳稱伊向上訴人合作
金庫借款並非供紫林莊使用，伊是以其所有之上地向合作金庫借款目的是要投資民宿之用，所以並沒有告訴被上訴人云云。唯查紫林莊之經營，經會計師審核其82年、83年之損益表，該二年度之稅後淨利僅分別為241640元、679058元，準此以觀，紫林莊如何能在81年10月間以其盈餘興建高達4500萬元之系爭建物？再以其「盈餘」於83年2月前付清工程款中之3150萬元？再參以紫林莊係於82年ll月3日起即向上訴人合作金庫借款2900萬元，申請借款之用途為供設備資金之用，俟經多次辦理展期、增貸，最後於87年12月30日向上訴人辦理申請貸款，申請金額分別為3500萬元、500萬元，申請借款用途為整建餐廳、整建週邊環境（見本院卷第54至90頁），可見前開貸款係供作經營紫林莊之用，可見庚○○多次向上訴人合作金庫借款，確係供紫林莊餐廳經營之用，上訴人所陳上情，即難採信。值此，上訴人庚○○向上訴人合作金庫借款，未告知被上訴人，亦未徵得其同意，益證被上訴人並未參與紫林莊之經營。
㈤被上訴人又以伊確與上訴人庚○○戊○○夫妻合夥經營紫林
莊，系爭建物由渠等3人發包給訴外人林栢雍承作，提出工程契約書l件為證，並舉證人林栢雍、丁○○為證。唯查，依被上訴人所提出由被上訴人、庚○○戊○○與訴外人林栢雍於81年10月5日所訂立之工程契約書（原審卷第10頁）所載，該系爭建物之工程款，僅列裝潢設備與油漆約定為1500萬外，其餘工程款係以每坪37500元計算，非但無工程明細、設計圖說等資料，且依被上訴人所提出之結算單（原審卷第ll頁）所示，該工程款分列為土水、磨石子等七大項，各項工程款均以萬元之整數計算，與一般之工程結算之常情不符，更且該紫林莊在83年2月結算之後，既尚積欠林栢壅1050萬元迄未清償，但卻未列入85、86年經會計師審查之資產負債表內之應付帳款或借款項目之中，是該工程契約書、結算書之內容即有可議；而被上訴人迄上訴人合作金庫於89年間聲請原法院強制執行查封拍賣系爭建物後之91年5月28日始向南投縣鹿谷鄉調解委員會申請調解，並調解成立，巧合之情誠難置信。證人林栢雍之證詞即難採信、即難以南投縣鹿谷鄉調解委員會之調解書，即認被上訴人與庚○○、戊○○間有合夥關係存在。至證人丁○○之證言，亦僅能證明被上訴人確有為紫林莊之系爭建物施作木材工程，並不能證明被上訴人就紫林莊餐廳確有合夥之存在。即不能為被上訴人有利之證明。
㈥被上訴人雖堅稱伊確以其木材及工資共900萬元充作合夥股
金云云，但並不能舉證證明，有如前述，退而言之，被上訴人確因施作紫林莊餐廳之建物之興建，而以其工程款充作投資等情屬實，唯如前所述，被上訴人既未曾實際參與該紫林莊餐廳之經營，核其本質，應屬隱名合夥，依民法第702條規定，不但其所投資之財產移屬出名之營業人，且就系爭建物亦非合夥之財產。
五、綜上所述，被上訴人起訴主張其與上訴人庚○○、戊○○間就附表所示系爭建物之公同共有關係存在，即為無理由，不應准許。原審為其勝訴之判決，即有未合，上訴人合作金庫指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻防，即無一一予以審究之必要，另被上訴人聲請訊問證人林東慶，亦無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林世傑中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
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