臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第29號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 宋永祥 律師
梁宵良 律師複 代理人 陳佩吟 律師
徐曉萍 律師被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 尤英夫 律師受 告知人 中央產物保險股份有限公司訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國93年6月4日臺灣臺中地方法院91年度重訴字第563號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年7月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。本件被上訴人之法定代理人原為何秀麗，於發回前本院審理中變更為黃雪嬌，嗣於發回後本院更一審訴訟繫屬中再變更為丙○○，經丙○○於95年9月26日以法定代理人地位，具狀提出答辯狀，顯有承受訴訟之意思，該答辯狀繕本又已送達上訴人（本院更一卷第61至69頁），有民事委任書、台中市政府營利事業登記證各1份在卷足憑（本院更一卷第70、125頁），其承受訴訟，核無不合。
二、又當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加訴訟，準用第63條之規定；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65條、第66條、第67條分別定有明文。本件被上訴人陳稱伊為受告知人中央產物保險股份有限公司（以下稱中央產物保險公司）銀行業綜合保險之保險人，如被上訴人敗訴，對中央產物保險公司有利害關係，爰依被上訴人之聲請，將中央產物保險公司列為受告知人。均先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：上訴人於民國（以下同）86年底，在訴外人太平洋證券股份有限公司五權分公司（下稱太平洋證券公司）開設第00000000000號證券存摺帳戶，進行股票買賣，並於86年12月8日，在被上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司（以下稱被上訴人銀行）開設00000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭活儲帳戶），以便處理股票買賣交易後相關股款收付劃撥交割轉帳事宜。詎太平洋證券公司之業務經理陳志朋竟利用上訴人於89年4月間之股票交易額超過新台幣（以下同）5000萬元，須補填徵信表格之機會，擅自將被上訴人銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」（下稱系爭語音轉帳約定書）夾雜在補填之資料中，使上訴人誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，陳志朋更未經上訴人之授權及同意，分別在系爭語音轉帳約定書上「語音查詢約定」欄內偽填查詢密碼、於「電話轉帳約定」欄內偽填上訴人申請電話轉帳存入帳戶為訴外人陳種源在被上訴人銀行所開立之00000000000000號帳戶等字，並同時註明銀行不必寄發對帳單，由上訴人自行查詢有關交易或餘額。嗣陳志朋自89年4月15日起至89年5月20日止，盜賣上訴人所買進存於集保公司之股票計2309萬4452元（下稱系爭股款），陳志朋於系爭股款轉入系爭活儲帳戶後，再以語音轉帳方式，分別於原判決附表所示「語音轉帳日期」，將原判決附表所示「轉帳金額」欄載之金額，轉入前開陳種源之帳戶內，供己提領挪用。陳志朋利用電話語音轉帳將系爭股款自系爭活儲帳戶轉帳至陳種源前開帳戶內之行為，不能認對上訴人生清償效力。上訴人已與太平洋證券公司達成和解，約定由太平洋證券公司賠償上訴人1224萬4101元（其中本金為1173萬7226元、利息為50萬6875元），並己如數受償完畢等情，爰依侵權行為或消費寄託之法律關係，請求法院擇一裁判，判命：被上訴人銀行應再給付上訴人1135萬7226元及自90年2月15日起至清償日止，按年利率百分之5計付利息之判決〔上訴人於原審另請求原審被告陳志朋與被上訴人銀行連帶給付1173萬7226元本息部分，經原審判決命陳志朋應如數給付，此部分未據陳志朋聲明不服；上訴人於原審另請求被上訴人銀行給付38萬元本息（即上訴人原存於上述帳戶內之存款）部分，亦經原審為被上訴人銀行敗訴之判決，此部分亦未據被上訴人銀行聲明不服而告確定，上述兩項未聲明不服部分，均未繫屬於本院，故不予贅述〕。
二、被上訴人銀行則以：
(一)、本件上訴人係於原審刑事法院受理89年度訴字第3047號陳
志朋偽造文書等刑事案件審理中提起附帶民事訴訟，本於侵權行為損害賠償法律關係，請求陳志朋、太平洋證券公司、被上訴人銀行連帶賠償，然依前開刑事法院判決「犯罪事實」欄所載，刑事被告陳志朋所涉之犯罪行為僅為：陳志朋於前述時地盜賣上訴人之股票，並持其所偽造如上內容之被上訴人銀行「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」，向被上訴人銀行職員行使，使被上訴人銀行之職員陷於錯誤，而將陳志朋盜賣上訴人之股票所得股款轉入訴外人陳種源之帳戶，供陳志朋領取花用。依此犯罪事實，被上訴人銀行亦為刑事被告陳志朋犯詐欺罪而受損害之被害人，該刑事案件判決並末認定被上訴人銀行與陳志朋為共犯或共同加害人，被上訴人銀行亦非因陳志朋犯上述刑事案件而應對上訴人負賠償賣任之人，是上訴人於上開刑事案件審理中對被上訴人銀行提起附帶民事訴訟，本於侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人銀行與刑事被告陳志朋及太平洋證券公司連帶賠償損害，顯非合法，應予駁回。
(二)、上訴人於原審刑事法院本於侵權行為損害賠償之法律關係
，對被上訴人銀行所提之上述損害賠償附帶民事訴訟，其訴既非合法，則該附帶民事訴訟事件移送原審民事庭後，上訴人另本於消費寄託之法律關係，對被上訴人銀行另追加起訴，請求被上訴人銀行應將上訴人上開帳戶內之系爭款項如數返還，所追加之訴訟亦非合法，請一併予以駁回。
(三)、兩造間就系爭股款無意思表示合致而成立消費寄託關係，
依上訴人主張之事實，上訴人並無出賣伊在太平洋證券公司集保帳戶內股票之意思，該股票買賣契約並未成立，太平洋證券公司仍負返還股票之責，所匯入系爭活儲帳戶內之系爭股款，非上訴人所有，亦非經上訴人授權陳志朋匯入系爭活儲帳戶內，上訴人自無就系爭股款與被上訴人銀行成立消費寄託之意思。且陳志朋盜賣上訴人股票所得，係犯罪所得之物，亦無從認定陳志朋有代理上訴人將盜賣股票所得款項，以與被上訴人銀行成立消費寄託之關係存入系爭活儲帳戶內。再者，縱認兩造間就系爭股款成立消費寄託，因系爭語音轉帳約定書上之簽名蓋章為上訴人本人所為，被上訴人銀行核對無誤，已盡善良管理人之注意義務，陳志朋為上訴人代為辦理轉帳約定之行為，對上訴人自發生效力，如認陳志朋未獲授權，惟依民法第169條表見代理之規定，上訴人對陳志朋之行為，應負授權人之責任。被上訴人銀行向善意債權準占有人清償，對上訴人已發生清償之效力。
(四)、又上訴人之過失行為，致被上訴人銀行所有之款項遭人冒
領，上訴人應賠償被上訴人銀行因此所受損害，被上訴人銀行主張以上訴人應賠償被上訴人銀行之2347萬4452元，與上訴人之對被上訴人銀行2347萬4452元債權相互抵銷。
(五)、上訴人自稱伊於系爭語音轉帳約定書上誤為簽名，此種誤
簽屬於意思表示錯誤，因上訴人未在一年除斥期間內撤銷意思表示，則系爭語音轉帳約定書應屬有效。
(六)、本件辦理系爭語音轉帳約定書並未規定應由本人辦理，被
上訴人銀行基於上訴人所親簽之文件准予辦理，並無過失，上訴人未看清文件內容即在文書上率予簽名，實有過失，被上訴人銀行主張過失相抵。
(七)、訴外人太平洋證券公司與被上訴人銀行均為不真正連帶債
務人，其中太平洋證券公司已與上訴人成立和解，並已賠償上訴人之損失，上訴人不得再向被上訴人銀行請求賠償等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、上訴人於86年底，在訴外人太平洋證券公司開設第000000
00000號證券存摺帳戶，進行股票買賣，並於86年12月8日，在被上訴人銀行開設00000000000號活期儲蓄存款帳戶，以便處理股票買賣交易後相關股款收付劃撥交割轉帳事宜。
(二)、被上訴人銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項
、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」上「立約定書人」欄內「乙○○」三字係上訴人本人所簽，「乙○○」印文亦係上訴人本人所蓋。
(三)、陳志朋自89年4月15日起至89年5月20日止，盜賣上訴人所
買進存於集保公司之股票計2309萬4452元，賣得之價金陳志朋將之轉入系爭活儲帳戶後，再以語音轉帳方式，分別於原判決附表所示「語音轉帳日期」，將原判決附表所示「轉帳金額」欄載之金額，轉入前開陳種源之帳戶內，陳志朋提領挪用。
(四)、上訴人已與太平洋證券公司達成和解，約定由太平洋證券
公司賠償上訴人1224萬4101元（其中本金為1173萬7226元、利息為50萬6875元），上述和解金額，上訴人己如數受償完畢。
四、本件首應審究者為：
(一)、上訴人於上開刑事案件審理中對被上訴人銀行提起附帶民
事訴訟，本於侵權行為損害賠償法律關係，請求被上訴人銀行與刑事被告陳志朋及太平洋證券公司連帶賠償損害，其所提附帶民事訴訟是否合法？
(二)、若上訴人於刑事訴訟程序中對被上訴人銀行所提之上述附
帶民事訴訟為不合法，則上訴人於上述附帶民事訴訟事件移送原審民事庭後，另本於消費寄託之法律關係，對被上訴人銀行另追加起訴，請求被上訴人銀行應將系爭1135萬7226元及遲延利息如數返還上訴人，所追加之訴訟是否亦非合法？
五、
(一)、按刑事訴訟法第487條第1項規定：「因犯罪而受損害之人
，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法應負賠償責任之人，請求回復其損害」。依此規定，因刑事被告被訴犯罪事實而私權受侵害之人，始得於刑事訴訟程序，對於刑事被告及依民法應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟（最高法院26年鄂字第22號判例、70年度台抗字第510號判決參照）。
(二)、本件上訴人係於原審刑事法院受理89年度訴字第3047號陳
志朋偽造文書等刑事案件審理中，依據刑事訴訟法第487條第1項之規定，本於侵權行為之法律關係，提起附帶民事訴訟，請求被上訴人銀行與陳志朋、太平洋證券公司、連帶賠償00000000元及法定遲延利息（見原審91年附民字第181號卷第1至6頁），依上述法條規定及判例意旨，上訴人對被上訴人銀行所提之附帶民事訴訟是否合乎法定要件，胥視被上訴人銀行是否有參與刑事案件犯罪事實之行為而不法侵害上訴人之權利使上訴人受損害或依民法應負賠償責任為斷。
(三)、查上述陳志朋偽造文書等刑事案件，經本院刑事庭審理結
果（91年上訴字第713號），認定陳志朋之犯罪事實（犯罪事實中關於被害人陳超明、游振堂、黃美麗等人部分，因與本件無關，均不予記載）為：
１、陳志朋自八十三年十月間起，任職元大證券股份有限公司中港分公司（下稱元大中港分公司）之營業員；後自八十六年十二月一日起，轉任太平洋證券公司之業務經理，負責受理客戶委託下單買賣股票。
２、乙○○（即本件之上訴人，以下同）於八十六年底，在太平洋證券公司開設00000000000號證券存摺帳戶，進行股票買賣，並於八十六年十二月八日，在世華聯合商業銀行五權分行（即被上訴人銀行，以下同）以其名義開設00000000000號活期儲蓄存款帳戶。乙○○委託太平洋證券公司進行股票買賣交易時，均委由陳志朋處理填單買進或賣出。陳志朋因先前從事股票交易業務受有虧損而負債，為取得資金週轉，竟基於為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，先利用乙○○前於八十九年四月間之交易額超過五千萬元，須補填徵信表格之機會，擅自將世華聯合商業銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在補填資料中，使乙○○不察而誤在該「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」之立約定書人欄內簽名蓋章，陳志朋明知其並未受乙○○之授權及同意，竟於八十九年四月十四日，在上開約定書第五項（即申請語音查詢）之「語音查詢約定」及第六項（即申請電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內，分別偽填語音查詢密碼為一、二、三、四及轉帳至其不知情之父親陳種源所開立之世華五權分行00000000000000號人頭帳戶，並向世華聯合商業銀行提出行使，主張：「存戶（指乙○○）茲指定在貴行及（或）他行帳戶共壹個作為電話轉帳存入帳戶；並請不必寄發對帳單，由存戶自行查詢有關交易或餘額」，係乙○○所欲辦理電話轉帳，足以生損害於世華聯合商業銀行對客戶金融管理之正確性及乙○○，嗣自八十九年四月十四日起至八十九年五月二十日止（公訴人誤為五月八日），先後多次在未經蔡玲蘭之同意或授權下，擅自將蔡玲蘭原先存在該世華五權分行帳戶內之三十八萬元（語音轉出日期為八十九年四月十四日）及由乙○○買進而存於集保公司之台積電股票一百張（仟股）、云辰股票十張、宏電股票二十張、聯強國際電子股票五張賣出（語音轉出日期及金額分別為八十九年四月十五日九百十六萬元、八十九年四月十七日三十八萬元、八十九年四月十九日六萬元、八十九年四月二十日一百六十一萬元、一百七十萬元、八十九年四月二十四日九十二萬五千元、八十九年四月二十八日一百八十四萬元、一千八百十四元、八十九年四月二十九日一百八十八萬一千六百三十八元、八十九年五月八日九十六萬元、七十八萬元、八十九年五月十五日一百五十七萬七千元、八十九年五月十八日一百二十五萬九千元、八十九年五月二十日九十六萬元），上開賣出股票所得金額合計為二千三百零九萬四千四百五十二元（與乙○○原存在上開世華五權分行活期儲蓄存款帳戶內之存款三十八萬元，二者合計始為二千三百四十七萬四千四百五十二元），陳志朋則以轉帳方式使世華聯合商業銀行之承辦轉帳之人員陷於錯誤，而如數將錢轉入其父陳種源之帳戶內並供提領挪用。（以上見原審91年重訴字第563號卷第261頁至265頁）。
３、依前開刑事判決書所載刑事被告陳志朋之犯罪事實，係認定刑事被告陳志朋先以上述方式偽造上開文書，再盜賣上訴人之股票後，持偽造之上開文書，向被上訴人銀行行使，使不知情之被上訴人銀行之職員陷於錯誤，誤將出售股票所得股款轉入陳志朋之父陳種源之帳戶內，再由陳志朋領取花用，上述刑事判決並認陳志朋係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第項之詐欺取財罪（見原審91年重訴字第563號卷第267頁）。依此犯罪事實，被上訴人銀行係陳志朋犯上述詐欺罪之被害人，更非與陳志朋共犯上述詐欺行為、偽造文書行為而共同加害上訴人之人，顯見被上訴人銀行並非參與刑事被告陳志朋犯罪行為使上訴人受損害而應對上訴人負賠償責任之人或依民法應負賠償責任之人，依首開說明，上訴人於上述刑事案件審理中本於侵權行為法律關係提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人銀行與刑事被告陳志明及太平洋證券公司對上訴人連帶負損害賠償責任，所提之附帶民事訴訟，即非合法。
(四)、次按最高法院41年台上字第50號判例：「．．．刑事庭移
送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項（舊法條，現為第504條第１項），移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事為合法」。本件上訴人於原審對被上訴人銀行所提損害賠償附帶民事訴訟事件，經原審刑事法院移送原審民事庭後，上訴人始另於原審民事庭為訴之追加，本於消費借貸法律關係，備位聲明請求：被上訴人銀行應與刑事被告陳志明及太平洋證券公司對上訴人連帶賠償00000000元及法定遲延利息。惟查上訴人於原審本於侵權行為法律關係，對被上訴人銀行所提損害賠償附帶民事訴訟，依刑事訴訟法之規定，其訴為不合法之情，業如上述，法院原應以其訴為不合法而駁回其附帶民事訴訟，縱令上訴人於附帶民事訴訟移送原審民事庭後上訴人另於原審民事庭為訴之追加，本於消費借貸法律關係，請求：被上訴人銀行應與刑事被告陳志明及太平洋證券公司對上訴人連帶賠償00000000元及法定遲延利息，亦不能使原屬不合法之附帶民事訴訟溯及於附帶民事訴訟提起之時而認為附帶民事訴訟為合法，其追加之訴亦應認屬不合法。
(五)、上訴人雖援引最高法院91年台抗字第212號判例，主張伊
於原審民事庭所為追加之訴為合法。惟按該判例意旨：「訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響」。此判例意旨，係闡釋原訴合法存在時為訴之追加，追加後，縱原訴經判確定，所追加之訴仍屬合法繫屬而發生訴訟繫屬效力，其前提要件為「原訴合法存在」，而本件上訴人於原審刑事法院所提附帶民事訴訟為不合刑事訴訟法所定要件，其訴為不合法之情，已如上述，顯與上開判例之事實不同，自難比附援引，上訴人此部分主張，自難採憑。上訴人又援引刑事訴訟法第490條之規定，主張伊於原審本於消費借貸法律關係所追加之訴為合法。按刑事訴訟法第490條規定：「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送．．．民事庭後，應適用民事訴訟法」。依此規定，附帶民事訴訟移送民事庭後雖可適用民事訴訟法之規定為訴之追加，惟以附帶民事訴訟合法為前提，若附帶民事訴訟為不合法，縱令其後已為訴之追加，亦不能使原非合法之附帶民事訴訟溯及於附帶民事訴訟提起之時，而使不合法之附帶民事訴訟成為合法，從而追加之訴亦失所依附，而為不合法之情，已如上述，是上訴人此項主張，亦不足取。
六、綜上所述，本件上訴人於原審刑事法院審理中對被上訴人銀行所提附帶民事訴訟為不合法，附帶民事訴訟移送原審民事庭後，上訴人另本於消費借貸之法律關係，追加起訴，請求被上訴人銀行應與刑事被告陳志朋、太平洋證券公司連帶賠償系爭款項，其所追加之訴，亦非合法，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持，上訴人仍執前詞，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、
(一)、本件上訴人對被上訴人銀行所提附帶民事訴訟及所為追加
之訴均不合法，已如上述，法院原應以裁定駁回，惟本件業經原審及發回前本院前審為言詞辯論並以判決結案，發回後本院亦定期由兩造為言詞辯論，結案自亦應以判決為之。
(二)、上訴人是否得再本於消費借貸之法律關係，另行對被上訴人銀行訴請給付系爭款項，乃另一問題，本件不予論究。
(三)、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 96 年 8 月 6 日
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