臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第33號上 訴 人 甲○○即林金源
丙○○乙○○（原判決誤載為林榮村）共 同訴訟代理人 林殷世律師被 上訴人 丁○○（蔡鴻彬承當訴訟人）訴訟代理人 凃國慶律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人不服台灣彰化地方法院92年度重訴字第122號中華民國92年10月14日第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：蔡鴻彬於民國（下同）91年8、9月間與上
訴人洽談購買坐落彰化縣○○鄉○○○段第463、463之4地號土地2筆及其上建號1459、1476、126之1、2、3建號建物與其他地上物（下稱系爭土地及建物），蔡鴻彬不知系爭土地及建物已分別於91年4月26日、同年8月15日遭台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）實施假扣押與查封，上訴人竟提示89年12月14日地政事務所核發之登記謄本，謊稱產權無瑕疵，致蔡鴻彬陷於錯誤，而於91年9月23日與上訴人訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），蔡鴻彬並已支付定金新台幣（下同）1200萬元予上訴人。嗣蔡鴻彬向地政事務所調閱登記謄本，始發現系爭土地及建物已遭法院查封，上訴人已不能履行交付與移轉所有權之債務，且上訴人早已知情，卻故意隱瞞欺騙蔡鴻彬，蔡鴻彬於91年10月11日以存證信函通知上訴人要求將土地回復約定之狀態，上訴人未予理會，蔡鴻彬乃於91年12月5日寄發存證信函表示解除契約，並以92年7月29日送達上訴人之準備書狀為撤銷買受系爭土地及建物之意思表示。依民法第226條、第256條、第259條、第249條第3款規定，上訴人應加倍返還其所受定金即2400萬元，本件先請求其中二分之一即1200萬元，其餘保留日後請求，爰以解除契約、請求返還定金為先位請求；如先位聲明未予准許，則依民法第92條第1項、第114條、第113條、第213條第2項規定，以受詐欺撤銷意思表示、請求回復原狀為備位請求等情，求為命：上訴人應連帶給付被上訴人1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（本院前審依先位請求判命上訴人應給付被上訴人1200萬元之本息，駁回被上訴人連帶給付部分之請求，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：上訴人與蔡鴻彬簽訂系爭買賣契約，以2億2473
萬275元將系爭土地及建物出售予蔡鴻彬，依系爭買賣契約第三條約定，蔡鴻彬應於簽約時先給付定金1200萬元，同年10月8日應付第一期款3800萬元，於增值稅單及契稅單送達3日內，支付第二期款5173萬275元，產權移轉登記完畢日起3日內支付第三期款3800萬元，尾款為8500萬元，並於支付尾款同時由上訴人清償銀行貸款本息。則在蔡鴻彬未給付第一、二期價款前，上訴人並無移轉所有權之義務，系爭土地及建物雖遭法院查封，惟上訴人早已與債權人合作金庫銀行協商，將以出售系爭土地及建物之價金清償貸款，屆時債權人將撤回執行案，故上訴人並無給付不能之情形，聲明駁回被上訴人之起訴。
本件第一審對被上訴人之請求，除連帶給付部分外，判決被上
訴人勝訴，上訴人不服，求為廢棄原判決並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實理由及攻擊防禦方法，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈按債務不履行無論係屬給付不能、抑或給付遲延、給付不完
全，均須債務屆清償期，因債務人不為給付，始發生債務不履行之問題，倘若債務尚未屆清償期，債務人尚無給付之義務，自無發生所謂給付不能或給付遲延之問題。本件所爭執者厥為，被上訴人未依約於91年10月8日給付上訴人第一期款前，上訴人是否有先解除土地之查封狀態之義務？①按本件系爭買賣契約於簽訂時，系爭土地固有被查封之情，
雙方就假扣押執行之解決，雖未以口頭洽商，唯業已在契書第五條明載「本件買賣之不動產、如有…. 受拍賣聲請、假扣押或假處分之登記…. 應於本件手續登記期日前由乙方（即上訴人）負責全部撤銷或解決清楚」。前開契約並經交付雙方詳閱後簽署，此為証人陳秋津所証實。兩造就契約內容，已詳為了解後簽署，即應受契約之拘束。而依前開契約所載，本件系爭標的，有假扣押之執行時，出賣人即上訴人在本件手續登記期日前（即辦理過戶移轉時）負責全部撤銷或解決即可。因此，本件在被上訴人第一、二期款未繳付前，上訴人尚無移轉所有權之義務，即上訴人於斯時，移轉所有權之給付，尚未屆清償期，是以，尚無給付不能。
②次按「本契約成立同時，由甲方先向乙方給付新台幣一千二
百萬元正為定金。並充為價金之壹部... 殘餘價金付款方法約定如左：第一期款新台幣參千捌佰萬元正（於乙方備件雙方約定於民國九十一年十月八日支付），第二期款新台幣伍仟壹佰柒拾參萬零貳佰柒拾伍元（於增值稅單及契稅單送達三日內支付）」，又「本件買賣之不動產，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙方（即被告）負責全部撤銷或解決清楚。」為契約書第三條、第五條分別定有約定。依前揭契約第三條約定，第一期款新台幣3800萬元正，於91年10月8日上訴人備件時支付；第二期款51,730,275元，於增值稅單及契稅單送達三日內支付。
即91 年10月8日上訴人僅「備件」即可，而所謂備件，即提出所有權狀正本及印鑑証明、身分証影本等可供過戶之資料之謂也（此為一般不動產買賣之常態），此一備件階段尚無關應先除去查封之狀態。
⒉被上訴人主張上訴人對其施用詐術，致使陷於錯誤而為財物
之交付，認上訴人涉有詐欺犯行而主張撤銷意思表示之部分，曾於92年間向彰化地方法院檢察署提出告訴，經該署詳實調查，認上訴人並無詐欺犯行，為不起訴處分，此部分屬被上訴人之競合請求，上訴人並無詐欺犯行。
㈡被上訴人方面：
⒈關於本件系爭買賣契約之條款訂立之始末，因該契約為「定
型化契約」，最高法院發回意旨所載之買賣契約第五條是否即認為係雙方談到包含於買賣契約訂立前未告知之假扣押查封不能處分之狀態，亦或應解釋為若買賣契約成立嗣後發生該狀態之解決辦法，查民法第247條第1項規定契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負損害賠償責任。及民法第245條之1第1項規定，契約未成立者，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負損害賠償責任：一就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。三其他顯然違反誠實及信用之方法。買賣之標的物既於上訴人買方簽訂買賣契約前已發生被查封禁止處分之不能給付狀態，其狀態又非於被上訴人承受代表之買方所預期，上訴人於訂約時，「就訂約有重要關係之事項，惡意隱匿」顯然違反誠實及信用之方法訂立系爭買賣契約。而被上訴人承受代表之買方從未於買賣契約訂立日之91年9月23日受告知該系爭土地及建物已被查封禁止處分，故不可能產生「預期於不能之情形除去後給付」之合意。）？該條文文義不清，自有依民法第98條規定探求當事人真意之必要。如認為該條款確實為民法第247條之1第1款之「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」按其情形顯失公平，該部分約定無效之狀態，則於更審甚為重要。是以上開事實真相，以承辦代書陳秋津最為明瞭，91年10月8日因上訴人之未能交付過戶所需之土地權狀等資料，且如該系爭契約第五條之手續登記期日如與該系爭契約第四條之91年10月8日之履行登記手續期日要解釋為不同日期，則該系爭契約第四條之91年10月8日屆時乙（上訴人）應將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲（被上訴人）以便聲請登記之條文即形同具文。
⒉本件系爭買賣上訴人確實未曾告知土地被查封『無法為物權
處分』，契約之不能繼續係因上訴人之可歸責事由（土地被查封『無法為物權處分』而於訂約之日未曾告知被上訴人之買方）所致（賣方應確保系爭買賣標的物擁有處分權，否則在賣方處分權未取回前，即要受騙訂約之買方相信不會再被騙續為付款，即許賣方沒收訂金，係違背公平。）。且因上訴人未於系爭買賣契約第四條所訂91年10月8日之手續登記期日備件及履行相關義務，被上訴人已於91年12月5日表示解除契約之意思表示，上訴人於該契約之履行期日既早已逾期，何能認為上訴人不可歸責。
⒊本件買賣標的物已經法院於96年1月8日拍賣分配價金完畢，
如鈞院認兩造解除契約無理由，依民法第249條第4款上訴人應返還定金。
本院對兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠被上訴人主張蔡鴻彬已給付上訴人定金1200萬元乙節，有兩
造所不爭執之系爭買賣契約第3條約定：「本契約成立同時，由甲（即蔡鴻彬，下同）先向乙（上訴人，下同）給付新台幣壹仟貳佰萬元為定金並充為價金之壹部，而由乙方確實親收足訖」，且由上訴人丙○○及乙○○已親自並代理上訴人甲○○在契約書末附記欄處簽署收受蔡鴻彬所給付之定金1200萬元，其中180萬元為現金，其餘1020萬元匯款（見原審卷8、10頁），證人即承辦系爭土地及建物買賣登記手續之代書事務所人員林玉嬋（代書陳秋津之妻）證稱：正常情況應在簽約當天付清定金等語在卷（見原審卷133至134頁），上訴人於原審為證人時稱匯入林聰傑帳戶之帳號係林金源所交付等語（見原審卷62頁），而簽約當日（即91年9月23日）林聰傑在中國信託商業銀行台中分行帳戶內匯入及存入計1020萬元，由林聰傑領取，有該分行函在卷可憑（見本院卷（一）89頁），參以上訴人於91年10月14日郵寄送達於蔡鴻彬之存證信函記載：「.. 立約日收受定金1200萬元，..沒收所交付之定金1200萬元」（見原審卷45、46頁），足認被上訴人主張蔡鴻彬已給付上訴人定金1200萬元乙節，應屬可採。上訴人抗辯：僅受領現金180萬元，餘額並未收受，且未指定蔡鴻彬將其餘款項匯入訴外人林聰傑在中國信託商業銀行台中分行之帳戶內等語，不足採取。
㈡系爭土地及建物所有權全部業於91年4月26日及同年8月15日
經彰化地院實施假扣押查封，迄今已經法院拍賣而不存在，有土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷75至92頁），足認蔡鴻彬與上訴人於91年9月23日簽訂系爭買賣時，系爭土地及建物係處於假扣押查封之狀態。被上訴人主張依系爭買賣契約第五條約定，上訴人應於本件手續登記期日前，由上訴人負責塗銷。上訴人則以系爭買賣契約第3條約定「本契約成立同時，由甲方先向乙方給付新台幣一千二百萬元正為定金。並充為價金之壹部.. 殘餘價金付款方法約定如左：第一期款新台幣三千八百萬元正（於乙方備件雙方約定於民國九十一年十月八日支付），第二期款新台幣五千一百七十三萬零二百七十五元（於增值稅單及契稅單送達三日內支付）」，蔡鴻彬應於91年10月8日上訴人備件時交付第一期款3800萬元與上訴人，此一備件階段尚無應先除去假扣押之狀態等語，被上訴人以上訴人未先除去假扣押之查封狀態以給付不能主張解除契約，及因此被詐欺而為撤銷買賣契約之意思表示，自無理由。被上訴人主張上訴人對其施用詐術，致使陷於錯誤而為財物之交付，認上訴人涉有詐欺犯行而主張撤銷意思表示之部分，曾於92年間向彰化地方法院檢察署提出告訴，經該署詳實調查，認上訴人並無詐欺犯行，為不起訴處分，此部分屬被上訴人之競合請求，上訴人並無詐欺犯行，已如前述，不再論述。另據證人陳秋津證稱：備件為上訴人應將所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證等證件全部準備齊全，惟於91年10月8日，上訴人亦無至陳秋津代書事務所，履行備件手續，上訴人並無交付印鑑證明及印鑑章，亦無在不動產所有權移轉契約書蓋章等語明確（見本院卷（一）62頁），上訴人於91年10月8日顯未完成備件手續，蔡鴻彬自無於91年10月8日給付第一期款3800萬元之義務，上訴人以蔡鴻彬應於91年10月8日給付第一期款即屬無據。而按土地經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷登記前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第129條第1項定有明文。故被執行查封之土地，在法院撤銷查封前，請求土地所有人辦理該土地所有權之移轉登記，法院自不能命為移轉登記。系爭土地及建物所有權全部業於91年4月26日及同年8月15日經法院實施假扣押查封，有土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷75至92頁）。再者，物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，上訴人於履行上開義務前，因自己欠債未還，遭合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）、彰化市農會假扣押，為上訴人所不爭。
㈢上訴人抗辯以其未於91年10月8日完成備件，係因被上訴人
無法提出3800萬元之對待給付，卻要求上訴人除去假扣押查封，致兩造屆期皆未至代書事務所，辦理用印簽名及交付資料證件，顯係可歸責於被上訴人之事由云云。惟查，據證人陳秋津證稱蔡鴻彬與上訴人間訂立系爭買賣契約，並未提及何時塗銷假扣押，惟因蔡鴻彬主張須先塗銷假扣押登記，才願給付第一期款3800萬元，上訴人則主張應先付第一期款3800萬元至銀行清償後才塗銷假扣押登記，雙方因假扣押爭執，均主張同時履行抗辯，故未於91年10月8日至其事務所履行備件手續等語（見本院卷（一）59至60頁、卷（二）27頁），又系爭買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙負責全部撤銷或解決清楚。」可認蔡鴻彬與上訴人於91年9月23日簽訂系爭買賣時，未約定應先塗銷假扣押或應先付第一期款。系爭買賣契約約定於91年10月8日給付第一期款3800萬元，因上訴人未備件，蔡鴻彬始未給付3800萬元，亦無何歸責可言。又物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，上訴人於履行上開義務前，因自己欠債未還，遭合作金庫銀行、彰化市農會假扣押。且於91年10月8日，蔡鴻彬已給付定金1200萬元，而上訴人積欠合作金庫銀行本金計為8300萬元，上訴人未將其所收取之定金清償積欠合作金庫銀行之債務，此據合作金庫銀行彰化分行襄理杜芳榮證述明確（見原審卷108、109頁），則蔡鴻彬為保障自己之權益，要求上訴人塗銷假扣押，主張不安之抗辯，亦符合交易之習慣，上訴人以蔡鴻彬未給付第一期款3800萬元，卻要求上訴人除去假扣押查封，致其未依約定時間完成備件，係可歸責於蔡鴻彬之事由云云，而解除買賣契約，亦不足取。
㈣末查，因兩造均主張同時履行抗辯而未依契約履行雙方應給
付之義務，致買賣契約之標的物已於96年1月8日因上訴人未清償借款而經債權人合作金庫聲請法院強制執行拍賣並作成分配表完畢（見本院重上更㈠卷第82至91頁），則自96年1月8日起本件買賣契約已給付不能，確均不可歸責於雙方當事人之事由，被上訴人於本院主張依民法第249條第4款規定返還定金即有理由。原審雖未以此理由判決被上訴人勝訴，但結論並無不同，仍應予維持，上訴意旨仍執同原審之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
㈤被上訴人於本院更㈠程序中追加依民法第249條第4款規定上
訴人應返還定金，上訴人未表示異議而為辯論，視為同意，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
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