臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第34號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 張淑琪律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年12月28日臺灣南投地方法院93年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造前因損害賠償事件，經台灣高等法院台中分院90年度上字第328號達成訴訟上和解，約定和解內容：「一、被上訴人即附帶上訴人乙○○願給付上訴人即附帶被上訴人甲○○新台幣（下同）1300萬元。二、如本院88年度上訴字第2160號重傷害刑事案件，被上訴人乙○○改判無罪確定時，上訴人甲○○願返還前項受領之金額，並賠償被上訴人乙○○650萬元。．．．。」等語，而被上訴人於91年間即執前開和解筆錄，向原審法院民事執行處聲請對上訴人所有財產進行強制執行，被上訴人並因而已全部取償完畢。又前開重傷害刑事案件，經台灣高等法院台中分院以88年度上訴字第2160號判決後，上訴人提起上訴，經最高法院撤銷原判決並發回更審，經台灣高等法院台中分院於92年4月9日以92年度上更㈠字第229號判決上訴人無罪，雖經公訴人於同年月29日向最高法院提起上訴，然迄今已近二年，確定之日指日可待，而依前開和解內容，如上訴人經獲判決無罪確定，即可向被上訴人請求返還已執行取得1300萬元，及賠償650萬元，共計1950萬元，爰依履行契約之法律關係，先行請求被上訴人應於上訴人被訴重傷害案（台灣高等法院台中分院：前審案號88年度上訴字第2160號，發回更審案號：92年度上更㈠字第229號）無罪確定時，給付上訴人750萬元。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴併稱：（一）原審判決違背民事訴訟法第221條第1項之規定，所為訴訟程序有重大瑕疵，應依同法第451條第1項規定，發回原審法院，更為審理。（二）本件上訴人於台灣高等法院91年上更㈠字第229號刑事案件中已獲無罪判決，雖檢察官提起上訴，但可能經最高法院駁回。且被上訴人持前開和解筆錄執行上訴人之不動產，已獲償750萬元，上訴人因而聲請假扣押被上訴人此750萬元假扣押款，被上訴人對上訴人假扣押復聲請法院命限期起訴，上訴人自僅能提起本件將來給付之訴。
（三）依92年2月7日修正公布之民事訴訟法第522條第2項之立法理由，足見附有條件之請求，仍可准予假扣押，自應認上訴人得提起將來給付之訴。並上訴聲明：（一）原判決廢棄，發回臺灣南投地方法院更為審理；（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原法院以：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文；復按法院判決僅就現時存在之法律關係為之，將來可能發生之法律關係，法院不得預先加以裁判；故附有條件之聲明，在條件未成就前，尚不發生聲明之效力（最高法院59年度台上字第2882號判決參照）。經查，依最高法院刑事第一庭93年12月8日台刑未字第09300 01236號函表示：本院受理台灣高等法院台中分院91年度上更（一）字第229號乙○○等重傷害上訴案件，仍在依序等待保密分案審理等語，足認原告主張其訴之聲明所附停止條件，迄未成就，尚不發生效力，自不得預先加以裁判，則原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由」等語，爰依民事訴訟法第249條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。
四、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845號判例意旨參照）。是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。查民國89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。配合上開修正，92年2月7日修正公布、於同年9月1日施行之同法第522條第2項，乃一併修正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。而最高法院46年台上字第745號所著判例：「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」意旨，亦因民事訴訟法第246條之修正已不合時宜，經該院95年8月1日民事庭會議決議不再援用。則上訴人起訴主張其與被上訴人間重傷害刑事案件，業經本院92年度上更（一）字第229號判決改判無罪，依兩造間於本院90年度上字第328號損害賠償事件成立之訴訟上和解內容，上訴人於獲改判無罪確定時得請求被上訴人返還和解金額1,300萬元並另請求賠償650萬元，惟被上訴人所有不動產已設定高額抵押權，又別無其他財產，為保全前開和解金返還請求權及賠償債權之強制執行，乃聲請對被上訴人為假扣押，被上訴人卻聲請法院命其限期提起本案訴訟，上訴人顯有預為請求而提起將來給付之訴之必要，爰依民事訴訟法第246條之規定請求命被上訴人於其被訴重傷害案件獲改判無罪確定時，給付其750萬元之判決等情，雖屬附條件之請求，且履行之條件亦尚未成就，惟揆之前揭說明，上訴人如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴，故上訴人之本件訴訟是否有預為請求之必要？是否居於未來履行狀態有實現給付之必要？應由原法院調查審認後就具體情形決定之，詎原法院未令當事人就訴訟關係之事實及法律關係為適當完全之陳述，亦未經調查證據，逕認上訴人之訴在法律上顯無理由，未經言詞辯論，即以判決駁回上訴人之訴，顯有未洽（本件經最高法院95年度台上字第1936號判決發回意旨參照）。
五、次按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文；又判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，同法第221條第1項亦有明文規定。本件原審未詳加審認上訴人聲明之事項有無符合民事訴訟法第246條規定而得提起將來給付之訴，亦未令當事人就訴訟關係之事實及法律關係為適當完全之陳述，即遽認上訴人起訴書所載附條件之請求屬不生效力之聲明，未考量上訴人於起訴狀內記載之事實若有預為請求之必要，在法律上即非屬顯然不能獲勝，則其所主張之事實仍須經調查證據始能斷定其訴之有無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決，是原審未經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴，訴訟程序有重大之瑕疵，並剝奪當事人之審級利益。而上訴人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵；則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以維上訴人之審級利益，並符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 12 月 1 日
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