臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度重上更㈠字第39號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○（即林時彥）住同上訴訟代理人 徐盛國 律師被 上訴人 吳賜地即祭祀公業吳種德管理人訴訟代理人 吳瑞堯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺灣南投地方法院92年度重訴字第117號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段69-3、69-4、
69-5（原判決誤載為6913、6914、6915）地號田地3筆｛嗣因地籍圖重測變更地段及地號依序為吳厝段792、790、789（原判決誤載為798）地號，下稱系爭土地｝，原為祭祀公業吳種德（下稱系爭公業）所有。民國（下同）77年5月24日，時任系爭公業管理人之吳毓琛，經系爭公業派下員決議後，將系爭土地以新台幣（下同）40,164,375元出售予伊（下稱系爭買賣契約），伊依約付款後，被上訴人即將該筆款項用以支付系爭土地佃農之補償金，以收回所有田地之耕作權，始得因土地重劃，將系爭田地變更為建地目；嗣因系爭土地價格翻漲，被上訴人即拒絕履行系爭買賣契約義務，並以系爭公業尚有165名派下員未登載於南投縣政府公告確定之派下員名冊（下稱系爭派下員名冊），該出售土地之派下員大會決議未經派下員總數過半數同意為由，否定系爭買賣契約之效力，兩造為此纏訟多年，最高法院87年度台上字第1295號塗銷土地所有權移轉登記事件判決（下稱系爭前訴訟），雖從法律面肯認被上訴人之主張，然經查證結果，系爭公業所追認之165名派下員，事實上均非享有派下權之人，被上訴人以上開理由否定系爭買賣契約效力，即屬無據；而被上訴人拒絕交付系爭土地，經伊於90年7月2日發函解除系爭買賣契約，自得依修正前（即88年4月21日修正公布，89年5月5日施行前）民法第227條規定請求損害賠償。又伊係善意信賴系爭派下員名冊，而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，被上訴人竟不知尚有其他派下員，顯可歸責，縱認系爭買賣契約無效，伊亦得依民法第113條規定請求損害賠償。再依被上訴人75年度第1次（原判決誤載為第2次）派下員大會決議，足見其早已知悉系爭公業之派下員尚有未及登記於公告名冊者，則其召開76年度第2次派下員大會時，即應依法通知尚未登記於公告名冊之派下員，詎被上訴人竟未依法為之，並於該次派下員大會為出售系爭土地之決議，則其於受領系爭買賣價金時即知無法律上之原因，屬惡意受領人，亦應依民法第182條第2項規定負賠償之責。又系爭買賣契約既經伊解除，伊亦得依系爭買賣契約書第11條約定，請求被上訴人賠償所受領之定金及價金合計4千餘萬元作為違約賠償金。另伊於購得系爭土地後，於80年9月17日，以122,099,890元出售予訴外人鉅國建設股份有限公司（下稱鉅國公司），並已受領該公司給付之定金20,000,000元，嗣因被上訴人於80年10月29日聲請對系爭土地為假扣押，致伊未能履行交付系爭土地義務，乃於同年11月29日，與鉅國公司在台灣台中地方法院調解成立，同意解除買賣契約，並願於80年12月5日前返還20,000,000元定金，及支付違約賠償金20,000,000元予鉅國公司；伊已依該調解結果，於80年12月2日返還鉅國公司20,000,000元，伊因之喪失至少80,000,000元之轉售利益，且承擔加倍返還定金20,000,000元予鉅國公司之損害賠償責任，為伊所受損害；又系爭土地至82年時，公告現值已分別調漲，伊因而喪失系爭土地增值之利益為106,448,602元，伊本得對被上訴人請求200,000,000元以上之損害賠償等情。爰僅先求為命被上訴人給付20,000,000元及自92年5月13日起算週年利率百分之5之利息之判決｛第一審為上訴人全部敗訴判決後，上訴人於原審就利息起算日聲明減縮自起訴狀繕本送達翌日（即92年12月5日）起算（見二審卷㈡第207頁），但原判決仍誤載其請求利息起算日為92年5月13日｝。
被上訴人則以：祭祀公業並非法人，無權利能力、行為能力，
其管理人即非代表人，而為代理人；吳毓琛與上訴人訂立之系爭買賣契約出售伊公業之土地，並未經伊公業全體派下員260人過半數同意，顯係無權代理，又因其以顯較市價為低之價格出售，伊公業不可能同意此一行為，則吳毓琛所為無權代理之行為，效力自不及於伊公業，上訴人僅得依民法第110條規定，向無權代理之吳毓琛請求損害賠償。又伊公業之派下員於知悉吳毓琛無權代理出售系爭土地，並於訴訟中擅自與上訴人和解後，已向南投縣政府陳情為反對之表示，自不符合表見代理之要件。縱認有表見代理情事，惟系爭土地之價值既為122,099,890元，吳毓琛竟僅以4,0164,375元出售，衡情上訴人應明知其無代理權或可得而知，依民法第169條但書規定，亦不成立表見代理。而民法第113條之適用，應不包括無權代理於本人拒絕承認而無效之情形。再者，民法第182條所定之賠償，係指對於不當受領之利益所生之損害而言，本件伊如受有利益，亦係金錢利益，為可代替物，上訴人自無因此受有損害之可能。何況，實際與吳毓琛簽訂系爭買賣契約者為上訴人之胞兄林佑啟，而林佑啟乃鉅國公司之法定代理人，又因吳毓琛與上訴人簽訂系爭買賣契約後，兩造復因吳毓琛無代理權而生爭議，足見上訴人提出其與鉅國公司間買賣契約形式及內容並非真正，亦與民法第106條禁止雙方代理之規定有違，該買賣契約應為無效，即無受有所失利益之可言。又系爭買賣契約所定之價格實屬過低，上訴人恐非善意第三人，若非以誠實信用之方法取得，進而主張移轉屬於全體派下員公同共有之土地，或主張高額之損害賠償，均屬權利濫用等語，資為抗辯。
本件第一審對上訴人之請求，判決敗訴，上訴人不服，求為廢
棄原判決並命被上訴人給付如上訴聲明之金額20,000,000元及法定遲延利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦
方法之意見及法律上意見，除在本院提出新攻擊防禦方法外，均與第一審判決書記載者相同，均予以引用。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈本案被上訴人祭祀公業經決議後將土地出售予上訴人，確已該當表現代理之要件：
⑴最高法院94年度台上字第1297號裁判之判決理由明揭：「次
按祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定。是以，上訴人有無代理該祭祀公業與被上訴人之被繼承人李寬正訂定系爭協議書之權，又縱為無權代理，是否可認為係表見代理等，須先行審查該祭祀公業組織規約，尚難以該協議書未經全體派下員同意，逕認為係無權代理。依上訴人提出之祭祀公業江士香（江士香公）管理暨組織公約，其中第6點：本公業派下員大會設有管理委員會及監察人會。管理委員會下置委員13人（內含正副管理人各一及委員11人）。管理委員會管理本公業事務及執行派下員大會決議事項。監察人會設監察人9人。監察人會獨立行使監督管理委員會，各項職務及本規定賦予之權責。第8點：本公業管理人對外代表本公業。第16點：本公業所有不動產之處分必須由三分之二以上派下員出具出售同意書，並該不動產之處分交由管理委員會及監察人會全體決定售價後，在出售前一個月通知派下員，並由管理委員會及監察人會全體授權管理人一人全權登記處理。依上開規約，管理人若欲處分不動產，必須經由三分之二以上派下員出具同意書，始可認為係有權代理公業之行為。上訴人稱系爭協議書未經派下員全體或多數決之同意，故為無權代理等語，因被上訴人不能舉證證明上訴人確已獲得該公業三分之二以上派下員之同意，而為有權代理，自應認上訴人抗辯其與被上訴人之被繼承人訂立系爭協議書乃無權代理，並非無據。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。外觀上如有足使第三人信為有代理權之事實時，為保護交易安全，對於該無權代理之行為，亦賦與有權代理行為之效果。觀諸系爭協議書末立約兩造之簽名部分，立協議書人（乙方）係由祭祀公業江士香（公）管理人江宗津及委員江有明等12人，監察人（見證人）江宗庭等9人簽署，就外觀而言，已具備該公業所設置之管理委員會及監察人會全體成員之簽名，足令一般交易之對象，認為該協議之內容業經公業內部程序通過，且業經管理委員會及監察人會全體授權管理人即上訴人訂定系爭協議書，自足以構成表見代理，而應負授權人之責任。從而上訴人與被上訴人之被繼承人訂定之系爭協議書，雖因涉及不動產所有權之移轉登記，因未經三分之二以上派下員同意，而為無權代理，但外觀上應認為已構成表見代理。上訴人辯稱並無表見代理之適用，而屬無權代理，對於上訴人不生效力云云，尚不足採」。
⑵本件被上訴人出售土地之行為，縱未經合法決議為之，亦應認已構成表現代理。
⒉無論系爭買賣契約係無權代理抑或無權處分，均不得置本人（即被上訴人祭祀公業）之事後追認行為於不顧：
⑴按「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」為民法第170條第1項所明定。
是縱認被上訴人之前管理人就系爭土地所為之出賣行為確屬無權代理之情形，其出售土地之行為若經其他派下員追認，對於被上訴人祭祀公業，仍應認有其效力。又民法第115條規定：「經承認之法律行為，如無特別訂定，溯及為法律行為時發生效力。」民法第118條第1項又規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」足見無論系爭買賣契約係無權代理抑或無權處分，一旦經本人承認，即對本人發生效力，合先敘明。
⑵被上訴人公業之追認，並不以明示為必要，如依派下員之舉
動或其他情事，足以間接推知其有追認之意思者，即足當之：
按「公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人全體之名義所為處分，不能謂為無效。此項代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力。」亦有最高法院32年上字第5188號判例在案可考。同理，有關祭祀公業派下員追認有瑕疵決議之意思表示，亦不以明示為限，如依派下員之舉動或其他情事，足以間接推知其有追認之意思者，即發生效力。
⑶本案中，基於下列事實，應認被上訴人公業已追認被上訴人之前管理人就系爭土地所為之出賣行為：
被上訴人祭祀公業於77年5月簽訂系爭買賣契約後，隨即拿上訴人所交付之20,000,000元定金去從事「自辦重劃」新的派下員於同年八月加入被上訴人祭祀公業後，被上訴人仍陸續使用該筆20,000,000元之定金辦理重劃事宜，讓系爭土地由三七五耕地變為建地而使價值翻漲數倍。而依內政部79.9.13台（79）內民第831624號函及內政部77.5.25台（77）內地字第596156號函釋之意旨，祭祀公業土地土地參加市地重劃，係以其同意參加重劃之人數佔派下員全體人數之比例乘以該祭祀公業土地面積所得之面積為其同意參加重劃之面積。本件被上訴人祭祀公業既係以其土地之全部參與自辦重劃，而所追認之派下員於加入後，不僅未對重劃一事表示反對，更陸續動支上訴人所交付之20,000,000元定金，足認被上訴人公業之事實上行為，顯亦已承認其自上訴人處所受領之20,000,000元定金。
㈡被上訴人方面：
⒈關於上開發回意旨「表見代理」之一點:
⑴上訴人謂：「祭祀公業管理人吳毓琛出賣系爭地予上訴人亦
有表見代理之適用，故買賣為有效」云云。惟查關於系爭地之買賣是否有效? 兩造之間曾經訴訟，經判決認定不生效力，確定在案（原審81年度訴字第1864號、本院84年重上更字第9號、最高法院87年台上字第1295號）。
上開前訴訟案件之最高法院判決敘明：「惟無論該二次之派下大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名之半數。而該一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會辦理，及關於系爭土地之處分授權管理人吳毓琛全權負責處理等事項，均屬系爭公業財產之處分，依.. 及土地法第34條之l第5項準用同條第l項等規定，至少應有全體派下員260名之過半數130名之決議同意始得為之，否則即屬違反土地法第34條之l第l項等規定而難謂有效」在案，有最高法院87年台上字第1295號影本附在第一審卷可稽。
⑵按民事訴訟法第400條第l項規定: 「除別有規定外，確定之
終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」。另參照最高法院30年上字第8號判例: 「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」。再參照最高法院42年台上字第1306號判例: 「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定之趣旨觀之甚明」。又參照最高法院51年台上字第665號判例: 「所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之」。
⑶本件兩造間之前一訴訟案件，已就為訴訟標的之法律關係（
即就系爭地之買賣是否有效?），經判決認定，不生效力，確定在案，已述如上。依民事訴訟法第400條第1項規定，及上開三判例，已有既判力。雖然上訴人在前一訴訟案件未主張「表見代理」之攻擊防禦方法，但依上開最高法院42年台上字第1306號判例及51年台上字第665號判例，前一訴訟案件終局判決之既判力，對於上訴人當時得提出而未提出之攻擊防禦方法（表見代理之主張）亦有之，故上訴人不得在本件新訴訟主張「表見代理，買賣有效」。
⑷台灣之祭祀公業不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，
其本身並無權利能力，不能為權利之主體，尚難認為多數人組織之團體，縱設有管理人，亦不屬於非法人之團體，其財產應為祭祀公業全體派下員之公同共有，（最高法院39年台上字第364號、74年台上字第1359號判例，及65年度第2次民庭總會決議參照）。祭祀公業本身既無權利能力，不能為權利之主體，則無「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之餘地，如何能成立表見代理？⑸管理人吳毓琛出賣系爭地予上訴人之事曝光後，絕大多數派
下員群情憤慨，當面責罵吳毓琛，幾乎釀成武打場面，派下群眾並向當時之南投縣長吳敦義陳情，經聯合報77年7月12日報導，標題為: 「廉價變賣祖產，吳姓宗親怒吼」。查祭祀公業吳種德絕大多數派下員在獲悉吳毓琛出賣系爭地予上訴人，即群情激憤，撤換吳毓琛，改選新管理人，接著發生一連串之訴訟，（包括派下員控告吳毓琛背信之刑事案件、派下員對吳毓琛及上訴人提起確認買賣關係不存在事件等之
一、二、三審）。如此激烈反對之情形，自不合表見代理之要件。
⒉關於發回意旨「無權代理因承認而生效之一點⑴兩造間前一訴訟事件，已就為訴訟標的之法律關係（即吳毓
琛出賣系爭地予上訴人是否有效），作出裁判，認為: 「76年兩次之派下員大會雖決議授權吳毓琛處分系爭地，惟因該二次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名之半數，決議無效」，有最高法院87年台上字第1295號影本附在第一審卷可稽。
⑵查上述授權吳毓琛處分系爭地之決議既屬無效，則吳毓琛無
權出售系爭土地，其擅自將系爭地出售與上訴人，依民法第170條第1項之規定，非經本人（祭祀公業吳種德全體派下員，或至少要超過二分之一以上派下員）之承認，對於本人（祭祀公業吳種德）不生效力。而被上訴人祭祀公業吳種德根本未承認吳毓琛出售系爭地與上訴人之行為。
⑶上訴人在本院前審謂: 「被上訴人曾將上訴人付給吳毓琛之
價金20,000,000元用於參與自辦土地重劃之用，有自辦重劃之文件及被上訴人祭祀公業內帳為憑，足認被上訴人之事實上行為，已承認自上訴人處受領20,000,000定金」一節，並非事實。查:
①被上訴人並無參與自辦土地重劃之事，此觀土地登記謄本之標示欄並無經過土地重劃之記載，可得而知。
②上訴人在本院前審雖然提出「南投縣政府76年12月11日函」
及○○○鄉○○段自辦市地重劃區重劃計劃書」當作證據，，但該縣政府76年12月11日函之受文者係○○○鄉○○段自辦市地重劃籌備會代表人吳毓琛」，而非「祭祀公業吳種德管理人吳毓琛」，可見係吳毓琛個人自任為自辦市地重劃籌備會代表人，與祭祀公業吳種德無關。何況該「自辦市地重劃」根本未實施，祭祀公業吳種德也未曾加入此自辦市地重劃，此觀上述土地登記謄本，未有市地重劃之記載即明。
③上訴人謂「被上訴人祭祀公業之內帳有為重劃支出相當費用
之記載一節。查所謂「被上訴人祭祀公業之內帳」即上訴人提出之「祭祀公業吳種德處分土地收支明細表」，係吳毓琛個人所製作者，並非祭祀公業吳種德之帳簿。該收支明細表之記載不實，吳毓琛藉不實之記載以達到侵占款項之目的，曾經南投地方法院檢察官認為吳毓琛偽造文書、侵占，而以92年偵字第2991號提起公訴，並經南投地方法院以93年投刑簡字第267號判處有期徒刑3月，確定在案。按上開所謂之「祭祀公業吳種德處分土地收支明細表」，所載內容既屬不實，則上訴人所謂被上訴人祭祀公業之內帳有為重劃支出相當費用之記載一節，已不足憑信。
⑷上訴人在本院前審謂: 「上訴人於80年9月間逕辦系爭地所
有權移轉登記後，被上訴人祭祀公業仍受領並使用買賣價金尾款20,000,000元，可見承認訴外人吳毓琛之出賣行為」一節。查上訴人之此項攻擊防禦方法，曾經在兩造間之前案訴訟（即原審80年訴字第1864號、最高法院87年台上字第1295號），上訴人上訴於第二審時即已主張過。經本院81年重上字第42號判決理由內判斷: 「上訴人雖另又抗辯: 上訴人已於80年9月17日郵寄尾款支票，被上訴人曾動支，足見已承認買賣云云。惟查被上訴人曾以存證信函答覆，將扣除損害後退還，有存證信函附卷可稽，而上訴人已將系爭地登記為所有，且執行交付，倘無法回復所有權登記及占有，即有損害之虞，被上訴人於十日左右即函覆時間亦相當，自難遽認被上訴人收到上訴人郵寄尾款支票動支之行為為承認買賣或和解之結果」在案。上訴人之上開攻擊防禦方法，既已在前案訴訟中主張過，並經法院判斷，竟在本件新訴訟舊調重彈，應屬不合。
⑸上訴人在本院前審謂: 「被上訴人祭祀公業之派下員吳金立
及吳廷和曾以共有人之身分，就系爭地之買賣，主張優先承買權，在該優先承買權之另案訴訟中，被上訴人當時之管理人吳木火認諾吳金立及吳廷和有優先承買權，顯然承認吳毓琛出賣系爭地之行為，否則何來優先承買權之存在」一節。
查：
①上訴人之此項攻擊防禦方法，曾經在兩造間之前案訴訟（即
本院84年訴字第1864號、最高法院87年台上字第1295號），主張過，經本院及最高法院裁判曰: 「又派下員吳金立、吳廷和就兩造間訟爭之買賣主張有優先承買權之訴，（即原審81年度重上更㈠字第12號）對於本件並無拘束力。被上訴人縱於該事件認諾吳金立、吳廷和有優先承買權存在，其於本件既為變更之訴，聲明上訴人不得持台灣台中地方法院77年度訴字第3014號和解筆錄向該管地政機關申請所有權移轉登記，即已主張其有實體上無效之原因，上訴人執以抗辯被上訴人已承認系爭地之買賣及訴訟上和解為有效云云，亦非可採」在案。上訴人之上開攻擊防禦方法，既已在前案訴訟中主張過，並經最高法院裁判，自不得在本件新訴訟舊調重彈，而應受前案訴訟判決之拘束。
②何況派下員吳金立、吳廷和就兩造間訟爭之買賣主張有優先
承買權之訴，最後由本院以81年重上更 (一) 字第12號判決駁回其雙方之上訴確定，判決理由為:「上訴人乙○○與祭祀公業吳種德就系爭地之買賣契約為無效，已經最高法院以87年台上字第1295號判決確定。茲上訴人乙○○與祭祀公業吳種德間之買賣契約既屬無效，上訴人林士恆對於系爭地依法已不得有任何主張或請求之權利則請求確認被上訴人吳金立等就系爭土地之優先承買權不存在，即無任何受確認判決之法律上利益可言，核無權利保護之必要，所為請求應予駁回」在案。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠依兩造之陳述，本件之爭點厥為：⑴系爭買賣契約是否對系
爭公業發生效力？⑵系爭買賣契約是否有無權代理或表見代理之情形？⑶上訴人就系爭買賣契約之解除是否有效？上訴人可否依據兩造間契約條款、修正前民法第227條規定請求被上訴人負損害賠償責任？⑷上訴人可否依民法第113條請求損害賠償？⑸被上訴人是否應依民法第182條負損害賠償之責？⑹依誠信原則，被上訴人是否應負損害賠償責任？⑺上訴人與鉅國公司間之買賣契約是否真正？㈡系爭買賣契約是否對公業發生效力？⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，最高法院固著有73年度台上字第3292號判例可資參照。惟判決理由中之判斷，倘於前訴訟業賦與當事人相當程序保障，當事人已能預測到法院就該爭點之審理活動之前提下，若認為判決理由中之判斷無拘束力，可再行起訴，非但未顧及當事人間之公平、有礙訴訟經濟、易生裁判矛盾且與誠信原則相違，因此符合一定條件下自應承認其有與既判力相當之效力為妥，學理上有將此效力稱之為爭點效。所謂符合一定條件，係指：㈠當事人所提後訴訟之訴訟標的，係前訴訟訴訟標的以外，但係影響判決結論之重要爭點；㈡該重要爭點於前訴訟當事人已為充分之攻擊、防禦；㈢該重要爭點於前訴訟業經法院為實質之審理；㈣該重要爭點之紛爭，在前後二訴訟系爭之利益相去不遠，若後訴訟之利益遠大於前訴訟之利益，則不應准許。倘符合上述4要件，則應產生爭點效，產生與既判力相當之效力，在此範圍內，最高法院73年度台上字第3292號判例應予限縮適用，方屬妥適。最高法院就此亦有89年台上字第44號判決及89年台上字第518號判決如下：確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出 新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人於本件訴訟中雖一再爭執被上訴人之派下員於77年間並未達260人云云，然查：
⒉按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟
，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴；又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力。最高法院分別著有74年度台上字第1359號判例及82年度台上字第2829號判決可資參照。
觀諸卷附之最高法院87年台上字第1295號判決影本（原審卷第15至19頁，以下稱系爭前訴訟），上訴人即本件上訴人，被上訴人則為祭祀公業吳種德管理人吳炳和，是本件訴訟與系爭前訴訟之實質當事人均屬同一，合先敘明。又系爭前訴訟之訴訟標的雖非確認本件被上訴人派下權若干人本身，但係以上訴人於77年5月24日與祭祀公業吳種德間就系爭土地之買賣契約，未經155名派下員在內過半數同意之決議而無效為由，推導出上訴人不得持和解書向地政機關單獨申請辦理所有權移轉登記之判決結論。是本件被上訴人派下員人數若干，自屬影響前揭系爭訴訟判決結論之重要爭點。
⒊上訴人於系爭前訴訟中，已就祭祀公業吳種德於70年向南投
縣政府登記派下員者，僅有75人，嗣有2人提出法院確認派下權判決，而追加登記為77人，至77年間由吳岳雲等37名檢具同意書，敘明理由主張漏列165為派下員，而申請南投縣政府公告，經該府於77年8月9日以（77）投府民禮字第86271號函予以公告，至77年12月又登記增列165人為派下員，合計為249人等情中，就該165人派下員補列程序不合法詳為爭執並攻擊防禦，自堪認上訴人於系爭前訴訟中，對本件被上訴人派下員之人數問題已盡攻擊、防禦之能事。且參以前系爭訴訟中之本院84年度重上更2字第9號判決書第29至30頁判決理由三亦明揭：「... 況被上訴人（指祭祀公業吳種德管理人吳炳和）祭祀公業於民國70年間經南投縣政府核定之派下員為75人（見原審第一宗第44、47頁），嗣經法院判決吳永國、吳俊民二人亦為該祭祀公業之派下員，此為兩造所不爭執，至77年間，由系爭祭祀公業派下吳岳雲等37人檢具同意書，敘明理由主張漏列165人為派下員，申請南投縣政府於77年8月9日以77投府民禮字第86271號予以公告，至77年12月又登記增列165人為派下員（上述之經法院判決確定為派下員之吳永國、吳俊民亦在該增列之165人名冊之中），此有該祭祀公業派下員名冊（共計240人）附卷可稽（見原審卷第一宗第30至43頁，本院81年重上字第42號卷第一宗第106至118頁），是祭祀公業吳德於77年12月時之派下員人數有240人，上訴人（即指本件原告）對該祭祀公業派下於77年間有240人之人數自認為真實，僅對補列之程序有爭執（見本院重上更㈡卷第四宗第36頁），上訴人所謂對補列之程序有爭執，係指...，從而，系爭祭祀公業之派下於77年間因死亡及繼承為派下及補列後之實際派下員計為260名（即75人-11人+31人+165人=260人）（參見原審卷60頁之系統表及後附之戶籍謄本及同上卷30至43頁之派下員全員名冊及同上卷44至47頁之75員派下員證明書），洵堪認定。... 」系爭前訴訟中法院亦已就本件被上訴人補列為派下員程序及其派下權存否等事實，均已為實質之審理並認定，並為最高法院87年台上字第1295號判決所維持。是上訴人陳稱系爭前訴訟中法院未就本件被上訴人派下員人數為實質審理等語，自不足採信。
⒋查被上訴人祭祀公業派下員在77年間已達260人之事實，已
經最高法院87年度台上字第1295號判決在案，有該判決書影本在卷可稽（原審卷第15至19頁），兩造均為該號判決之當事人，上訴人自應受該號確定判決既判力之拘束，不得作相反之主張。此外上開最高法院87年度台上字第1295號判決認定，祭祀公業吳種德前管理人吳毓琛與上訴人間所訂立之土地買賣契約，對於祭祀公業吳種德不生效力，上訴人即主張上開買賣契約無效，要求被上訴人返還價金及依民法第182條第2項規定附加利息。被上訴人先返還全部價金40,164,375元，利息部分因有爭議，未隨同本金返還，上訴人即起訴請求被上訴人給付自受領買賣價金時起算之利息，（依民法第182條第2項規定附加利息），案經本院以91年度重上字第6號判決命被上訴人應給付上訴人自受領買賣價金時起算之利息22,557,770元暨遲延利息，並經最高法院維持而確定，有本院以91年度重上字第6號判決及最高法院93年台上字1853號判決影本各一份在卷為憑（本院第一卷第105至120頁）。
⒌綜上，系爭前訴訟判決中已詳加敘明系爭公業派下員計有
260人之理由，而上訴人復未能就其主張系爭公業所追認之165名派下員，均非享有派下權之人之事實予以舉證，亦未能舉證證明上開判決之認定與事實不符，上訴人主張買賣契約無效，且被上訴人已返還買賣價金予上訴人，上訴人並已對被上訴人請求價金之附加利息，是以本院自得採為證據而認定系爭公業派下員於77年間已達260人，被上訴人76年2次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名過半數同意之要求，則吳毓琛依上述決議，以系爭公業名義與上訴人所簽立之買賣契約，依民法第170條規定，自對系爭公業不生效力。
㈢系爭買賣契約是否有無權代理或表見代理之情形？
上訴人雖主張：吳毓琛係經派下員大會決議與上訴人簽訂系爭買賣契約，應認被上訴人有由自己之行為表示以代理權授與吳毓琛之情形，且兩造簽訂買賣契約，未有任何派下員出面異議，被上訴人並收受上訴人交付之20,000,000元定金，77年底吳毓琛卸任後，由吳木火接任管理人，同年增列165名派下員，被上訴人均未對上訴人表示系爭買賣為無效，足見系爭公業有知他人表示為代理人而不為表示之情形，系爭公業亦應負授權人責任云云。按台灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體，自無當事人能力。實務上雖認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項之代表人或管理人，即非祭祀公業之法定代理人。查系爭公業既有管理人之設置，而該管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第775頁，93年7月6版），乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別。則該管理人基於派下員之決議就祭祀公業財產所為處分，固有民法第169條表見代理規定之適用？惟關於祭祀公業財產之處分，須經派下全體過半數之決議，始生效力，上訴人與吳毓琛所簽訂之系爭不動產買賣契約，係因未經系爭公業派下員過半數之決議為之，乃無權代理，依民法第170條規定，對祭祀公業吳種德不生效力，自無關表見代理之可言。況上訴人於上開前訴訟判決中，已主張買賣契約無效，要求被上訴人返還買賣價金及契約無效後不當得利之利息，則上訴人自不得於本件中又主張系爭買賣契約有無權代理或表見代理之情形（最高法院93年度台上字第一八五三號判決參照。本院卷一第121頁）。
㈣上訴人就系爭買賣契約之解除是否有效？上訴人可否依據兩
造間契約條款、修正前民法第224條規定請求被上訴人負損害賠償責任？基上事實及理由㈡所認定，系爭公業前管理人吳毓琛以公業名義於77年5月24日所訂之系爭買賣契約對系爭公業不生效力，此係自始、當然、確定的不生效力，自無因給付遲延或拒絕給付而生得解除契約之事由，是上訴人以被上訴人有給付遲延或拒絕給付情事，主張解除契約，亦不生解除契約之效力，則其依據兩造間契約條款、修正前民法第227條規定請求被上訴人負損害賠償責任，請求被上訴人給付20,000,000元，均為無理由，應予駁回。
㈤上訴人可否依民法第113條請求損害賠償？⒈上訴人主張：伊係善意信賴南投縣政府公告確定之派下員名
冊而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，而被上訴人明知其尚有尚有未列名之其他派下員，竟仍與上訴人簽訂系爭買賣契約，顯可歸責，為惡意受領人，是縱認系爭買賣契約無效，上訴人亦得依民法第113條，請求損害賠償云云，此亦為被上訴人所否認。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，固為民法第113所明定。惟本件上訴人與系爭公業前管理人吳毓琛所簽訂之系爭買賣契約，因未經系爭公業派下員過半數之決議為之，對祭祀公業吳種德「不生效力」，已如前述，此與「無效」尚屬有間，核與前開條文所規定之「無效」要件不符，則上訴人援引該條規定，主張被上訴人應負損害賠償責任，自乏其據。且所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，二者之法律效果並不相同。本件系爭買賣契約係因未得全體公同共有人過半數同意而對被上訴人不生效力，致無法履行所有權移轉登記義務，當屬自始主觀不能之範疇，依上開說明，自非民法第113條所規範之對象。
⒉上訴人就此雖另以：被上訴人與訴外人莊吳靖等4人間最高
法院93年度台上字第1311號事件，其相關爭點與本件相同，最高法院亦認定莊吳靖等人得依民法第113條之規定請求被上訴人祭祀公業為損害賠償云云。然查訴外人莊吳靖等4人於該事件係基於民法第113條及第179條規定預備聲明請求被上訴人返還渠等所交付之買賣定金，有該事件之判決書存卷可參（原審卷第203至207頁、第272至302頁），該事件之利益狀態與本件尚非一致，並非當然應作同一解釋。
㈥被上訴人是否應依民法第182條負損害賠償之責？
上訴人主張被上訴人應依民法第182條負損害賠償之責，然按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，雖為民法第182條第2項所明定，惟本條文所指之損害，應係指對於不當受領之利益所致生之損害而言，例如，明知無法律上原因而受領房屋，將之出售後，房價大漲，如僅償還客觀之價值，尚不足彌補損失，即應另為損害賠償。而本件被上訴人雖有受領上訴人所支付價金之事實，亦屬金錢上之利益，本質上應無因此受有損害之可能，況本件上訴人所主張之損害內容，均屬被上訴人未交付系爭土地所致之損害，顯非因被上訴人受領該金錢所致，該等損害縱屬存在，兩者間亦無相當因果關係，上訴人該部分之主張亦無理由。
㈦依誠信原則，被上訴人是否應負損害賠償責任？
上訴人再以：75年系爭公業召開第1次派下全員暨代表會議時，參加該決議之未列名派下員之人嗣後否定系爭公業原管理人吳毓琛依派下員大會決議所為法律行為之效力，係違反誠信原則，又被上訴人收受上訴人交付之買賣價金，享受利益，事後復主張無須對本件買賣契約之無效或不履行對上訴人負損害賠償責任，有違誠信原則等語。然以，被上訴人於76年之2次派下員大會，其出席派下員人數均未超過60人，可知系爭公業大部分之派下員並未參與該等決議，是則，若因之責成未曾參與該等決議之派下員應就吳毓琛等人之行為負損害賠償責任，實亦有違公平正義之原則，上訴人泛以誠信原則，主張被上訴人應負損害賠償責任，亦乏其據。
㈧綜上所述，系爭買賣契約因未得被上訴人全體派下員過半數
之同意，而對被上訴人不生效力，上訴人自無從解除系爭買賣契約，又系爭買賣契約僅係對被上訴人不生效力，亦與民法第113條所謂之自始客觀無效不符，復非民法第182條所指因不當受領之利益所致生之損害，更無違反誠信原則可言，本件上訴人主張解除系爭買賣契約，被上訴人負損害賠償責任，或依民法第113條、第182條、誠信原則，被上訴人應負損害賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯上訴人所指於法尚有未合尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付20,000,000元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘關於被上訴人何時知悉系爭買賣契約
無效、被上訴人是否曾確信系爭買賣契約有效、被上訴人何以未以原告之身份對上訴人提起訴訟、系爭土地是否於系爭買賣契約訂立之前即經終止耕地三七五租約、上訴人與鉅國公司之買賣契約是否真正有效及上訴人是否確因本件系爭買賣契約之糾紛受有損害等攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
最高法院發回意旨：祭祀公業管理人基於派下員之決議而出賣
公業之財產，嗣後發現該派下員之決議因不足法定人數而有瑕疵，致影響該買賣契約之效力時，原審僅謂對被上訴人不生效力，惟其法律依據如何？未據敘明，若係管理人「無權代理」其他未同意之派下員出賣者，依民法第170條第1項規定，似可因其他未同意之派下員本人承認而對於本人發生效力；如涉「無權處分」行為，依民法第118條第1項規定，亦非不得因權利人之承認而生效力。果爾，上訴人於原審主張被上訴人祭祀公業於加入新派下員、選任新管理人後事實上之行為，已追認系爭買賣契約，自屬有效乙節（見二審卷㈠第31～33頁），即攸關系爭買賣契約有效與否之認定。原審就上訴人此項重要攻擊或防禦方法恝置未論，復未說明何以不足採之理由，遽為不利於上訴人之論斷，尚嫌率斷。本院查：
㈠上訴人主張: 「被上訴人祭祀公業於加入新派下員、選任新
管理人後事實上之行為，已追認系爭買賣契約」云云，所謂「被上訴人祭祀公業加入新派下員」，係原即具有派下員身分之165人，因縣政府漏載於名冊，事後補列而言，並非原不具派下員身分之人因「新加入」而取得派下權。此觀兩造間前一訴訟案件，已經最高法院裁判確定被上訴人祭祀公業之實際派下員為260人在案。最高法院87年台上字第1295號判決敘明: 「是派下員縱未登記，並不喪失其派下員身分，自得行使派下權，上開漏列之派下員補登記之165人，原即具有系爭祭祀公業派下之身分，自得行使派下權。.. 從而，系爭祭祀公業之派下員於77年間因死亡及繼承為派下及補列後之實際派下員為260人，洵堪認定」。
㈡最高法院87年台上字第1295號判決已判斷: 「惟無論該二次
之派下大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名之半數。而該一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會辦理，及關於系爭土地之處分授權管理人吳毓琛全權負責處理等事項，均屬系爭公業財產之處分，依.. 及土地法第34條之l第5項準用同條第l項等規定，至少應有全體派下員260名之過半數130名之決議同意始得為之，否則即屬違反土地法第34條之l第l項等規定而難謂有效」在案。上開最高法院87年台上字第1295號判決，已就前管理人吳毓琛出售系爭地與上訴人之法律關係，作出判斷謂難謂有效，依民事訴訟法第400條第l項之規定，及最高法院30年上字第8號判例、42年台上字第1306號判例、5l年台上字第665號判例，不得再作不同認定。㈢至於上訴人所謂：「被上訴人事實上之行為，已追認系爭買
賣契約」一節，兩造間前一訴訟事件，在最高法院87年度台上字第1295號判決，已就為訴訟標的之法律關係 (即吳毓琛出賣系爭地予上訴人是否有效)，作出裁判，認為: 「76兩次之派下員大會雖決議授權吳毓琛處分系爭地，惟因該二次派下員大會之出席派下員人數均未超過60人，未達系爭祭祀公業派下員全體260名之半數，決議無效」（最高法院87年台上字第1295號參照）。上述授權吳毓琛處分系爭地之決議既屬無效，則吳毓琛無權出售系爭土地，其擅自將系爭地出售與上訴人，依民法第170條第1項之規定，非經本人（祭祀公業吳種德全體派下員，或至少要超過二分之一以上派下員）之承認，對於本人（祭祀公業吳種德）不生效力。而被上訴人祭祀公業吳種德根本未承認吳毓琛出售系爭地與上訴人之行為。又上訴人在本院前審謂：「上訴人於80年9月間逕辦系爭地所有權移轉登記後，被上訴人祭祀公業仍受領並使用買賣價金尾款20,000,000元，可見承認訴外人吳毓琛之出賣行為」一節。查上訴人之此項攻擊防禦方法，曾經在兩造間之前案訴訟（即原審80年訴字第1864號、最高法院87年台上字第1295號），上訴人上訴於第二審時即已主張過。經本院81年重上字第42號判決理由內判斷：「上訴人雖另又抗辯：上訴人已於80年9月17日郵寄尾款支票，被上訴人曾動支，足見已承認買賣云云。惟查被上訴人曾以存證信函答覆，將扣除損害後退還，有存證信函附卷可稽，且土地價額確已退還，亦經上訴人自承在卷，被上訴人於收到上述款項後十日左右即予函覆，自難遽認被上訴人收到上訴人郵寄尾款支票動支之行為為承認買賣或和解之結果」（原審80年度訴字第1864號卷參照），均併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
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