臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度金上更㈢字第3號上 訴 人 壬○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 辛○○前列三人共同訴訟代理人 陳中全律師上 訴 人 甲○○被上訴人 戊○○被上訴人 國寶證券股份有限公司法定代理人 丁○○被上訴人 己○○被上訴人 富山證券股份有限公司法定代理人 丙○○前列二人共同訴訟代理人 林易佑律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林根煌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國86年4月9日臺灣臺中地方法院85年度重訴字第 368號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人壬○○負擔15分之3，上訴人庚○○負擔15分之4，上訴人辛○○負擔15分之3，上訴人甲○○負擔15分之5。
上訴人追加之訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人合作金庫銀行股份有限公司業已更名為「合作金庫商業銀行股份有限公司」，另為簡化層級，由總經理乙○○擔任法定代理人，並以書狀聲明承受訴訟，有其提出之銀行營業執照、台北市政府營利事業登記證附卷可稽，（本院卷133、134頁）與法規定相符，應予准許。又被上訴人戊○○、國寶證券股份有限公司（下稱國寶公司）於本審最後言詞辯論期日，已受合法之通知不到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人等主張：上訴人等前於元統綜合證券股份有限公司（下稱元統公司）開戶買賣股票，並開立有價證券集中保管帳戶，將購入之股票送交集保公司集中保管。惟元統公司因故於84年8月7日起奉證交所停止營業，並將上訴人之資料及集保股票均移轉至被上訴人國寶公司代辦。詎元統公司營業員陳菁蓮竟偽刻上訴人等印章，並盜用上訴人集保帳戶之基本資料，未經上訴人親自或授權，擅自在被上訴人富山證券股份有限公司（下稱富山公司）開戶，富山公司營業部經理蔡培玄及其職員被上訴人己○○，未遵照開戶應確認本人或經本人親自委託開戶之規定並確實審核，率而為其辦理開戶，陳菁蓮同時持偽刻之印章及盜用資料在被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）所概括承受之前保證責任台中市第一信用合作社（下稱中市一信）開設活期存款帳戶，中市一信駐富山公司之副理張芸蘭及其職員張芳蘭亦未遵親自或委託代辦之規定，率而為陳菁蓮辦理伊等活期存款帳戶之開戶，致陳菁蓮有機可乘，持偽刻之印章，至國寶公司辦理將上訴人等之集保股票，劃撥至其在富山公司虛設之上訴人帳戶，而國寶公司及其職員即被上訴人戊○○，竟疏於核對身分，未仔細核對原留印鑑，且違反「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」及證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書第11條之規定，竟容許未持證券存摺之陳菁蓮辦理存券匯撥，因而陳菁蓮得以利用虛設在富山公司及中市一信之上訴人等帳戶，盜賣上訴人等之股票，待售出之股票款匯入後予以提領得遂。由於上訴人等所有寄存在集保公司集中保管之系爭股票，因被上訴人國寶公司及戊○○過失辦理匯撥，被上訴人富山公司及己○○故意或過失辦理開戶，中市一信及其職員張芸蘭、張芳蘭過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭集保股票即不可能遭盜賣，故被上訴人之各故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，自應成立民法第185條第1項之共同侵權行為，就全部損害負連帶賠償責任。又被上訴人國寶公司就戊○○等集保經辦人員過失辦理匯撥，被上訴人富山公司就己○○等人員故意或過失辦理開戶，被上訴人合作金庫承受中市一信就其職員張芸蘭、張芳蘭過失辦理開戶，依民法第188條第1項規定，亦應負連帶賠償責任。為此提起本訴，上訴人壬○○、庚○○、辛○○聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人壬○○、庚○○、辛○○等各如附表三、四、五所示之股票，及自民國（下同）84年10月14日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人等如各該附表所載起訴時股票價格欄之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人等願供擔保，請准予宣告假執行；上訴人甲○○聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人甲○○，如附表一所示之截至 93年2月17日累計之股票及股數，及自 93年2月18日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及股利，如在証券集中交易市場無股票時，被上訴人則應連帶給付上訴人如附表一所載86年9月5日起訴時各該股票價格欄之金額，並自85年6月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人甲○○如附表二所示現金及其遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則分別以下列理由抗辯。㈠被上訴人戊○○、國寶公司經合法通知未到場，據其於前審辯稱：國寶公司係受上級機關指定，受元統公司委任，於該公司停業期間，代辦其客戶匯撥業務而已，並非概括承受元統公司之業務及權利義務。且被上訴人戊○○受理上訴人股票之匯撥，係依據「證券存託資訊系統端末機操作手冊」規定辦理，作業上並無疏失。被上訴人將系爭股票匯撥至富山證券公司上訴人之帳戶，猶如將上訴人置於右口袋內之物，移至其本人之左口袋而已，系爭股票仍屬上訴人所有。究之上訴人損害之發生，要係事後遭盜賣及賣得價金被冒領使然，與被上訴人之受理匯撥無關。縱認匯撥股票手續尚有過失，依法該代理行為所生之權利義務也應歸委任人元統公司，其得依侵權行為之法律關係請求之者僅為元統公司，亦與上訴人無涉，上訴人不得依侵權行為請求連帶賠償。是不論本件寄託之法律關係屬「混藏寄託」或「消費寄託」，依民法第 603條之1第2項規定，元統公司仍負有返還同一種類品質數量之保管物與上訴人之義務。在上訴人未向元統公司行使寄託物返還請求權，而確定其無法受領前，要難謂其已受損害。又以支付金錢為標的者債權人始得依民法第233條第1項規定，請求依法定利率計算之違約金，上訴人請求就其被盜賣之股票應受分配之股息及股利並計付遲延利息，於法亦有未合。㈡被上訴人己○○及富山公司辯稱：上訴人於元統公司開戶時所簽立之集保契約，性質上屬於民法第603條之1之混藏寄託契約，其危險負擔之分際以標的物交付之時點為準決定，一旦寄託物已完成交付受寄人，繼而發生侵權行為等危險事由時，該項危險自應由受寄人承擔。本件元統公司係保管上訴人所有系爭股票之受寄人，陳菁蓮盜賣屬於上訴人所有之系爭股票，其所導致之損失即應由受寄人元統公司承擔，元統公司始為陳菁蓮侵權行為之被害人。而上訴人仍得本於寄託契約向元統公司請求返還，故上訴人非受損害之人，其依侵權行為法律關係訴請被上訴人等賠償損害，顯無理由。又系爭股票具有代替物性質，屬種類之債，不致給付不能，是以上訴人以給付不能為條件，擴充請求給付價金，亦於法無據。㈢被上訴人合作金庫辯稱：中市一信係依上訴人在富山公司開立帳戶後，就所送開戶委託書辦理帳戶，縱帳戶非上訴人親自辦理，然上訴人之股票被盜賣而受有損害，亦係於國寶公司或富山公司時即已被盜領並盜賣，顯與中市一信無相當因果關係。又混藏寄託契約之標的，其危險仍與消費寄託契約相同，概以寄託物之交付時為準，因此寄託物交付受寄人後發生損害，該項危險自應由受寄人承受負擔，故上訴人寄託之股票遭陳菁蓮盜賣，其損失應由該受寄之證券商元統公司或國寶公司承受負擔，上訴人自可請求受寄託之證券商返還該同種類、同數量之股票，其權利並無受害，上訴人依侵權行為訴請連帶賠償其損害，顯非正當。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴人壬○○、庚○○、辛○○聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人壬○○、庚○○、辛○○等各如附表三、四、五所示之股票，及自84年10月14日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利。如在證券集中交易市場無股票時，則應給付上訴人等如各該附表所載起訴時股票價格欄之金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢上訴人等願供擔保，請准予宣告假執行；上訴人甲○○聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人甲○○，如附表一所示之截至93年2月17日累計之股票及股數，及自93年2月18日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及股利，如在証券集中交易市場無股票時，被上訴人則應連帶給付上訴人如附表一所載86年9月5日起訴時各該股票價格欄之金額，並自85年6月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢被上訴人應連帶給付上訴人甲○○如附表二所示現金及其遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人等則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
五、查上訴人原於元統公司開立帳戶，委託該公司買賣股票，嗣元統公司因規避證交所派員檢查其財務情事，違反證交所營業細則第25條第 2項規定，自84年8月7日起被暫停買賣，在元統公司暫停買賣期間，經證交所指定被上訴人國寶公司代為辦理元統公司台中分公司客戶信用之委託買賣、交割及客戶送存集中保管有價證券之領回、轉撥與過戶等事宜，上訴人等所有之股票及資料乃於84年8月7日起均移轉至國寶公司，而元統公司營業員陳菁蓮竟偽刻上訴人等四人之印章，並利用上訴人之個人資料，冒用上訴人名義至被上訴人富山公司開立證券集存帳戶及至中市一信冒用上訴人名義開立活期存款帳戶，富山公司經辦開戶職員即被上訴人己○○未遵守非客戶親自開戶或未填具開戶委託書，不得准其開戶，進行股票買賣之規定，竟准陳菁蓮冒用上訴人名義為證券集存開戶，中市一信承辦開戶人員張芳蘭亦未核對是否上訴人本人親自開戶或持上訴人委託開戶之相關證件，即准許陳菁蓮持上訴人之個人資料，開立上訴人等四人之活期存款帳戶，致陳菁蓮有機可乘，持所偽刻上訴人之印章至國寶公司辦理上訴人等四人所有之集保股票轉撥入陳菁蓮冒用上訴人名義在富山公司所開立之各證券集存帳戶內，而被上訴人即國寶公司營業員戊○○亦未核對陳菁蓮所持用上訴人之印章是否與上訴人原留存之印鑑章相符，及陳菁蓮未持有上訴人證券存摺，即准許陳菁蓮將上訴人之集保股票轉撥入富山公司陳菁蓮冒上訴人名義所開立之各證券集存帳戶，使陳菁蓮得以盜賣系爭股票，並將盜賣系爭股票之價款匯入陳菁蓮冒上訴人名義在中市一信開立之各活期存款帳戶後，陳菁蓮再持偽刻之上訴人等四人印章予以提領得逞之事實，為兩造所不爭執，並有證交所84年8月5日台證84交字第 18955號函，證券公司存卷匯撥申請書－代支出傳票25紙，證券商開設有價證券集中保管帳戶契約書，富山公司分戶歷史帳列印表 4紙、富山公司客戶個人徵信資料 4件，臺灣台中地方法院檢察署85年度偵字第 10408號陳菁蓮偽造文書案起訴書、台灣台中地方法院85年度訴字第1282號陳菁蓮偽造文書案刑事判決，臺灣台中地方法院檢察署85年度偵字第2248號戊○○偽造文書案起訴書，財政部證券管理委員會85年 6月15日85台財證㈡字第 01938號函，上訴人辛○○、庚○○、壬○○三人之存戶印鑑卡，證券商業務章程重點規範內容節本、財政部證券管理委員會85年6月15日85台財證㈡第01939號函，台灣台中地方法院85年度易字第5612號己○○等違反證券交易法案刑事判決，財政部76年10月5日台財融第000000000號函，台北市銀行65年11月12日會業字第1351號函，上訴人辛○○、庚○○、壬○○等三人之元統公司證券存摺影本，證交所86年
4 月28日台證86交字第6982號函，集保公司86年7月7日86證保企第06429號函，財政部證券暨期貨管理委員會86年7月23日86台財證㈡第57127號函，國寶公司86年8月19日寶字第08
017 號函，國寶公司元統集保庫存餘額表、領回明細表，證交所86年9月22日台證86交字第28030號函，本院86年度上易字第 576號己○○等違反證券交易法刑事判決，本院85年度上訴字第2527號陳菁蓮偽造文書刑事判決，本院86年度上訴字第1986號戊○○等偽造文書案刑事判決等相關證據資料附卷可稽，且經證人陳菁蓮結證無異，堪認上情俱為真實。
六、兩造就上訴人在元統公司開設證券集中保管帳戶買賣有價證券（即股票），對於買入之系爭股票由台灣證券集保公司集中保管，係成立混藏寄託之法律關係，上訴人仍保有其所有權乙節，均不爭執，惟爭執：㈠是否僅台灣證券集保公司為系爭股票之受寄人，抑元統公司與上訴人亦成立混藏寄託法律關係，而併為受寄人？㈡訴外人陳菁蓮盜刻上訴人名義之印章及偽造其署押並盜用上訴人之身分資料，分別在富山公司、中市一信冒開上訴人名義之有價證券集中保管帳戶，活期存款帳戶，再利用上述盜刻之印章，至為元統公司代業務之國寶公司，偽造上訴人名義之「存券滙撥申請書」，將以元統公司為參加人名義送存集保而混藏於參加人帳簿內之系爭股票滙撥至富山帳戶內，予以盜賣交割，得款存入台中市一信帳戶，再以偽造之取款憑條領取一空，被上訴人等上開所為，是否屬侵害上訴人系爭股票之返還請求權，並使上訴人甲○○受有如附表一、二所示之股票返還請求權，股利、股息權利損害；上訴人壬○○、庚○○、辛○○受有如附表
三、四、五所示之股票返還請求權及其應受分配之股息、紅利等之侵權行為及違背委任任務之行為，而應對之賠償等項。茲分析說明如下：
㈠按證券交易法第 151條規定，於有價證券集中交易市場為買
賣者，在會員制證券交易所限於會員，在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中市場契約之證券自營商或證券經紀商，故一般投資人須於證券經紀商開戶，與證券商訂立行紀契約，當面委託證券商以行紀名義逕送集中交易市場買賣其指定之有價證券。又證券經紀商應於委託人開設有價證券集中保管帳戶及在其指定之金融機構開立存款帳戶後，始得受理其委託辦理買賣證券，此為台灣證券交易股份有限公司證券集中交易市場實施全面證券劃撥制度注意事項第 1條所明定。依民法第 576條規定，稱行紀者，謂以自己之名義，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受有報酬之營業。由於一般投資人必須支付報酬委託證券經紀商以其名義於有價證券集中市場進行交易，故一般投資人與證券經紀商間具有行紀關係。行紀人為委託人之計算所買入或賣出之物，為其占有時，適用寄託之規定，復為民法第583條第1項所明定。
因證券交易所，證券櫃檯買賣中心，證券商辦理有價證券買賣之集中交割，應以帳簿方式為之，故証券商應於保管事業即台灣證券集保公司開設保管劃撥帳戶，成為參加人，參加人即證券商受託為其客戶為證券之買賣，則應與其客戶簽訂契約，並發給存摺（有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第3條第1項、第2項、第7條第1、2項規定參照）。按自本件上訴人於81年間在元統公司開戶以還，證券商應沿用制式之「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」，均約定客戶所買入之有價證券係以證券商之名義送存台灣證券集保公司，客戶以證券商名義送存集中保管之有價證券，依客戶帳簿記載餘額分別共有，客戶申請領回集中保管之有價證券，該證券商得以同種類同數量之有價證券返還之（參該契約書第3條、第4條、第 5條），是參加人與其客戶就該有價證券之保管，在民法於88年間修正時新增第603條之1混藏寄託法律關係之規定前，本具有學說上所謂混藏寄託之性質。又上開有價證券集中保管劃撥作業辦法復規定，參加人之客戶送存領回集中保管之有價證券及以集中保管之有價證券為帳簿劃撥交割或設定質權，均應以參加人名義辦理之，參加人於保管事業應設置參加人帳簿，該帳簿就參加人送存之有價證券，應記明參加人自有部分及客戶所有部分；送存保管事業之有價證券，不分參加人或客戶混合保管之，並得以同種類、同數量之有價證券返還，該經混合保管之有價證券，由參加人或其客戶按送存之數量分別共有（該辦法第4條第1項、第6條1項第1款、第 20條第1、2項參照。且本件盜賣股票之情事發生後，證券交易法於 89年7月19日修正，增列第43條第4 項，就證券集中保管事業以混合保管方式保管之有價證券，由所有人按其送存之種類、數量分別共有，領回時，並得以同種類、同數量之有價證券返還之予以明文化），是參加之證券商與台灣證券集保公司間，就其客戶委其送存集保之有價證券事業成立混藏寄託之法律關係。是於證券交易法增訂第43條第4項，民法增訂第 603條之1之前，我國證券集中保管帳簿劃撥制度，即係採「二段式法律架構」，先由參加人受理其客戶申請，簽訂混藏寄託契約，開設集中保管帳戶，辦理其有價證券之集中保管及劃撥作業，並設置客戶帳簿、存摺；第二階段則由參加人以自己名義與台灣證券集保公司訂立混藏寄託契約，開設保管及帳簿劃撥帳戶，辦理其有價證券之保管及帳簿劃撥作業，惟集保台灣證券集保公司與其參加人之客戶間則無混藏寄託之契約關係等情，已據台灣證券集保公司於94年7月8日以證保法字第0940031227號函闡釋甚詳函復本院92年度上更㈡字第46號王明賢與被上訴人間之另案損害賠償事件在卷（見本院該案卷第二宗第154-22
0 頁）。而本件上訴人與元統公司所簽訂之「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」，暨元統公司與台灣證券集保公司所簽之「開戶契約書」，均與上述情形相符，有各該契約書在卷可參，是上訴人乃與元統公司就系爭股票具有混藏寄託之契約關係存在，已甚明瞭。上訴人指稱僅台灣證券集保公司為其受害人，元統公司則非其受害人云云，則非可採。又元統公司於84年間因故停業後，關於上訴人之股票業務依證管會指示移由國寶公司代辦，乃依據該二公司所簽代辦交割事務委託同意書所為，故元統與國寶公司間就此乃屬委任關係，即國寶公司受元統公司之委任而代辦其客戶集保證券之送存、領回、轉撥等事務，此有台灣證券交易所股份有限公司91年5月2日台證（91）交字第009313號函在卷，是關於系爭有價證券之混藏寄託關係，仍存於上訴人與元統公司之間，而未移至國寶公司乙節，亦甚明確。
㈡關於訴外人陳菁蓮以盜刻印章，偽造署押方式移撥上訴人等
名義集保之系爭有價證券予以盜賣得款花用一空，應否認上訴人之系爭股票之所有權等權利是否已遭侵害之疑義，首應探究者，即為上訴人等就此既無任何意思及行為之介入，即其移撥股票及予以出賣，均非出自其意思及其行為或依其委託授權之行為而為之，其不利益是否應歸之上訴人乙端。按除應為一定之行為，而故不為之，仍應負一定之責任之情形外（例如刑法第15條之情形），其無行為者，則無責任，乃中外法學原理之當然。是身分證之遭竊，並遭人冒名向銀行開戶，作為詐騙之工具者，該身分證遭竊之被害人就此應不負詐欺賠償之責任，即不應因此受被追償之不利益，此乃不爭之法理。且雙方當事人相互為意思表示之一致者，該當事人間就此成立契約，為民法第 153條定有明文。是當事人雙方均有締約之意思，且其意思表示互為一致者，始可能成立契約。苟當事人之一方並無締結契約之意思，亦無締約之行為，而係他人冒名所為，該被冒名者，自不成立該契約之當事人，至該契約是否存於冒名者與他造當事人之間，則為另一事實問題，而無碍於該被冒名者不應被認為契約當事人，而命其負契約責任之認定。查一般投資人為委託證券商買賣股票，而在該證券商開戶並經發予有價證券之集保存摺及在金融機關開立存款帳戶，均屬契約行為，即與證券商訂立行紀契約、混藏寄託契約，而與金融機關訂立消費寄託契約，已如前述。按依財政部證券交易管理委員會修正公布之「證券商業務章則重點規範內容」規定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人本人及委託人身分證正本，與委任授權書辦理，並由代理人當場於委託買賣證券受託契約簽章。又依財政部76年10月5日台財融字第760733350號函及財政部錢幣司65年11月10日65台錢司（3）發 1356號函規定，開設存款戶應由開戶本人親自憑身分證辦理，並留存簽名或併蓋章，非本人持他人國民身分證複印本申請開戶不得受理。而本件「富山帳戶」及「中市一信」帳戶，均非上訴人親自為之，其亦無開戶訂約之意思，亦未授權陳菁蓮為之，而係陳菁蓮以偽刻之印章，偽造署押及冒用上訴人身分資料之方式所開設，陳菁蓮並因此涉犯偽造文書罪責，經判處罪刑確定，已如前述，並為兩造所不爭，是依前所述，上開「富山帳戶」及「中市一信帳戶」即不能認係上訴人之帳戶，其情形要只屬陳青蓮偽造自創以上訴人名義為人頭之帳戶，其不利益不應歸諸於上訴人，乃屬當然之理。又依債務本旨，向債權人或其他有受領人為清償，經其受領者，生清償之效力，債之關係始可因此消滅，為民法第309條第1項所明定。是以偽造之印章填具取款憑條向銀行冒領他人存款者，對他人不生清償之效力，其受損害者應認係受寄託之存款銀行，即屬斯旨，此據最高法院著有55年台上字第3018號判例可參。按證券交易法第43條第1、2項規定，在證券交易所上市或證券商營業處所買賣之有價證券之給付或交割，應以現款、現貨為之；證券集中保管事業保管之有價證券，其買賣之交割，得以帳簿劃撥方式為之。是以帳簿劃撥方式為證券之交割，乃上開現貨之代替交付方法。依此，乃經訂有「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」因應，並擴及有價證券之轉帳，即將參加人之客戶委其集保之有價證券自該參加人帳戶轉帳至他參加人帳戶之情形。而各該參加之證券商，乃分別與台灣證券集保公司訂約成立混藏寄託關係，則所謂轉帳，乃相當於由參加人之客戶申請領回集保之有價證券（終止與該証券商之混藏寄託關係），再委由所轉入之他參加人以該參加人名義送存。按客戶請求將其帳戶之有價證券餘額轉帳至設於他參加人之帳戶者，應向參加人提出存摺、轉帳申請書為之，為上開劃撥作業辦法第30條所明定。又客戶申請將集中保管之有價證券轉撥至其他證券商該客戶之帳戶，應於台灣證券集中保管股份有限公司所規定證券商作業時間內，提示證券存摺，填具存卷匯撥申請書，加蓋原留印鑑或簽名樣式至本證券商辦理。為「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第 11條第1項所明定。本件訴外人陳菁蓮乃假冒上訴人之名義以所偽刻之上訴人名義印章，偽造上訴人名義之存卷匯撥申請書，向元統公司之代辦証券商國寶公司公司提出轉帳之申請，以終止與元統公司之混藏寄託契約，而將與富山公司成立該系爭有價證券之混藏契約，國寶公司之承辦人員即被上訴人戊○○失察，違背上開法定程序，未確實核對印章與存摺，即任陳菁蓮冒領而轉帳，且所轉入又實非上訴人所開立之富山帳戶，依上開法律規定，自不應對上訴人發生效力。即上訴人就系爭有價證券與元統公司所訂之混藏寄託契約關係自不因此而消滅；上訴人就系爭有價証券（股票），仍依混藏寄託關係寄於元統公司，元統公司仍負有以同一種類、同一數量之有價證券（股票）返還上訴人之義務。是上訴人對元統公司請求返還寄託物（系爭有價證券）之權利並不受影響，上訴人亦仍享有其對元統公司請求返還系爭有價證券寄託物之權利，是並無侵害上訴人所寄託之股票之權利可言。雖被上訴人戊○○於陳菁蓮假冒上訴人甲○○名義所為之有價證券轉帳，而遭提起公訴部分，經本院刑事庭以86年度上訴字第 198號刑事判決以該偽造之甲○○印章依肉眼難以辨認為由予以判處無罪確定，然上訴人之印章既係偽造，滙撥申請書亦係偽造，即均非真正，上訴人等均無滙撥之意思及行為，即對之不生效力，乃與印章是否難以辨識及承辦人員有無刑責無涉。又依民法第 578條規定，本件陳菁蓮於富山公司假上訴人名義出賣與系爭股票同種類同數量之股票，並已完成交割，其相對人知悉係為委託所為與否，對於交易行為不生影響。惟集保有價證券之交割，乃以參加證券商之名義為之（上開劃撥作業辦法第4條第1項參照），且行紀人為委託人之計算所為之交易，對於交易相對人，自得權利，並自負義務，此為民法第 578條所明定，是該對參加人之客戶不生清償效力之劃撥轉帳乃至以後之交割行為，不因對其相對人之交易不生影響，即轉為認應由其客戶負責。質言之，其不利益自應由該參加人負擔，即遭以偽造文書方式詐欺而滙撥，乃至以後有價證券遭盜賣之被害人，應為混藏寄託法律關係之受寄人即元統公司，而非本件上訴人。雖被上訴人國寶公司之受僱人戊○○涉有過失，而准滙撥，惟此為侵害元統公司之權利或對元統公司違背委任人之任務，均非侵害上訴人之權利。雖因陳菁蓮上開以犯罪手法盜賣股票得逞，而提領贓款花用一空，且上訴人就系爭有價證券之相關權利（包括配股配息等），均因上開證券商受陳菁蓮之欺詐，而暫時形式上無從自台灣證券集保公司之作業上取得，惟此要屬元統公司依行紀契約、混藏寄託契約應如何對上訴人負債務不履行之責任問題，尚非被上訴人以共同侵權行為所致上訴人之損害。雖被上訴人等上開各該過失行為，是否應對元統公司負賠償責任或其他民刑事責任，則屬另一問題。惟被上訴人上開過失行為，既非直接對上訴人違背委任任務或侵害權利，則上訴人等本於委任或侵權行為之法律關係，逕向被上訴人等為本件之請求，即屬無理由。
七、最高法院發回意旨固指「賠償權利人除有損害賠償請求權外，雖同時享有對於第三人之請求權，但此僅係權利競合，其損害賠償請求權所具『受有損害』之要件，不能因此認有欠缺（本院58年台上字第1296號判例參照）。本件上訴人『所有』之系爭股票遭陳菁蓮轉匯及盜賣一空後，縱上訴人『仍得』本於其與元統公司間所成立民法第603條之1之混藏寄託契約，請求元統公司返還同一種類、品質、數量之股票，或另得依行紀或混藏寄託契約，請求該公司賠償因系爭股票所衍生相關權利（包括股息、股利等）所受之損害。惟揆諸上開說明，應僅係上訴人之請求權利競合而已，是否可謂其損害賠償請求權所具『受有損害』之要件有所缺欠？殊非無疑」云云。惟依據寄託契約關係，上訴人對於第三人元統公司原即具有請求返還股票之權利，並非因發生盜賣行為始才產生或具有請求返還股票之權利，可見本案情形與最高法院所稱「權利競合」之問題並不相當。亦即無論盜賣前後，上訴人對於第三人元統公司之請求權並無差異或變化，上訴人顯然並不具有「受有損害」之要件。
八、最高法院發回意旨又稱：「再者，陳菁蓮早於 84年8月至85年1 月間，即盜賣上訴人所有系爭股票，為原審所認定之事實，則於民法第603條之1，係88年4月21日所增訂、89年5月
5 日始施行，而民法債編施行法就此並未規定應溯及既往適用之情形下，原審未說明何以上訴人得逕依修正後之該法條，請求元統公司返還同一種類、品質、數量之股票？而可認上訴人未因此受有損害？即為上訴人不利之判決，自嫌疏略」云云。查上訴人得以請求元統公司返還同一種類、品質、數量之股票，乃係基於其與元統公司間之集保契約關係，並非根據嗣後施行之民法第603條之1規定而來。本件之所以援引民法第603條之1規定，係為系爭集保契約「定性」，說明其屬於「混藏寄託契約」而已，上訴人對於元統公司請求返還系爭股票之依據仍在於契約條文本身，與嗣後施行之民法條文無關。
九、綜上所述，上訴人所有系爭集保股票遭陳菁蓮盜賣得逞，因該集保股票於上訴人與元統公司間有混藏寄託契約關係存在，應由立契約受寄人身份之證券商元統公司負該混藏寄託標的之危險負擔，故其所導致之損失即應由受寄人元統公司承擔，元統公司始為陳菁蓮侵權行為之被害人。而元統公司祇係被暫停買賣營業，其法人人格仍存續，並向財政部證券暨期貨管理委員會申請更名為上瑩證券股份有限公司，迄未辦理公司解散清算，則上訴人仍得本於其與元統公司間所定之有價証券集中保管帳戶契約，向元統公司行使寄託物返還請求權，請求返還系爭股票，並無上訴人權利受侵害可言。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人等各被盜賣之股票及追加請求各該股份於被盜賣後所應受分配之股息及股利，如在證券集中交易市場無股票時，則應給付各該股票於起訴時之價金，並計付法定遲延利息，即非有據，不應准許。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，其上訴及追加之訴均應予駁回。上訴人追加之訴之假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85 條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
Ｃ附表一：被上訴人應連帶賠償上訴人甲○○之股票明細表┌────┬─────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│ │中華票券金│味全食品│建台水泥│環球水泥│台火開發│中日國際企││公司名稱│融股份有限│工業股份│股份有限│股份有限│股份有限│業股份有限││ │公司 │有限公司│公司 │公司 │公司 │公司 │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│84年起訴│ │ │ │ │ │ ││時原持有│100,000股 │50,000股│7,000股 │7,000股 │4,000股 │2,160股 ││股票數 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│85年應分│ │ │ │ │ │ ││配股息 │18,000股 │5,000股 │700股 │560股 │680股 │129股 │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│85年累計│ │ │ │ │ │ ││應得股票│118,000股 │55,000股│7,700股 │7,560股 │4,680股 │2,289股 ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│86年應分│ │ │ │ │ │ ││配股息 │19,234股 │4,400股 │462股 │454股 │702股 │160股 │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│86年累計│ │ │ │ │ │ ││取得股票│137,243股 │59,400股│8,162股 │8,014股 │5,382股 │2,449股 ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│87年應分│ │ │ │ │ │ ││配股息 │21,051股 │ │ │ │1,345股 │122股 │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│87年累計│ │ │ │ │ │ ││取得股票│158,258股 │ │ │ │6,272股 │2,571股 ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│88年應分│ │ │ │ │ │ ││配股息 │22,159股 │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│88年累計│ │ │ │ │ │ ││取得股票│180,444股 │ │ │ │ │ ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│89年應分│7,217股 │ │652股 │ │ │ ││配股息 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│89年累計│ │ │ │ │ │ ││應得股票│187,661股 │ │8,814股 │ │ │ ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│90年應分│ │ │ │ │ │ ││配股息 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│90年累計│ │ │ │ │ │ ││應得股票│ │ │ │ │ │ ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│91年應分│ │ │ │ │減資 │ ││配股息 │ │ │ │ │66/100 │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│91年累計│ │ │ │ │ │ ││應得股票│ │ │ │ │4,439股 │ ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│92年應分│ │ │減資37.7│561股 │ │ ││配股息 │ │ │625/100 │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│92年累計│ │ │ │ │ │ ││應得股票│ │ │5486股 │8575股 │ │ ││總額 │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│至93.02.│ │ │ │ │ │ ││17止累計│187,661股 │59,400股│5,486股 │8,575股 │4,439股 │2,571股 │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│合計86.9│ │ │ │ │ │ ││.5時應給│137243 │59400 │8162 │8014 │5382 │2449 ││付股數 │ │ │ │ │ │ ││ (股) │ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│合計86.9│ │ │ │ │ │ ││.5時價格│17.4 │48.2 │14.6 │16.7 │5.1 │22.7 ││（每股）│ │ │ │ │ │ │├────┼─────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│合計86.9│ │ │ │ │ │ ││.5時應給│2,388,028 │2863,080│119165.2│133,834 │27,448 │55,592.3 ││付股份價│ │ │ │ │ │ ││值 (元) │ │ │ │ │ │ │└────┴─────┴────┴────┴────┴────┴─────┘
註：中日國際企業股份有限公司（原名為中日飼料油脂企業股
份有限公司）台火開發股份有限公司（原名為台火股份有限公司）附表二：被上訴人應連帶賠償上訴人甲○○之現金明細表：
⒈中華票券：⑴新台幣一０八、二六六元及自八十九年六月十
五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵新台幣一０六、九六六元及自九十年六月十九
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉建台水泥：新台幣一、六三二元及自九十年元月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊環球水泥：⑴新台幣二八００元及自九十年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵新台幣四００七元及自八十七年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶新台幣三二０五元及自八十八年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑷新台幣二八０五元及自八十九年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑸新台幣八０一元及自九十年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附表三：被上訴人應連帶賠償上訴人壬○○部分：
┌─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬────┐│ │信股即業司│國股即股司 │益司即限 │ 台公 │立有 ││ 公 │益份冠股 │泰份國股 │壽有益公 │ 鳳司 │益限 ││ 司 │陶有軍份 │人有泰份 │航限航司 │ 股 │紡公 ││ 名 │瓷限建有 │壽限金有 │業公股 │ 份 │織司 ││ 稱 │工公材限 │保公融限 │股司份 │ 有 │股 ││ │業司工公 │險司控公 │份 有 │ 限 │份 │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 股︵ │ 八 │ 四 │ 五 │ 一 │ 二 ││ 票張 │ │ │ ０ │ 二 │ 三 ││ 張︶ │ │ │ │ │ ││ 數 │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 股︵ │ 捌 │ 肆 │ 伍 │ 壹 │ 貳 ││ 份股 │ 仟 │ 仟 │ 萬 │ 萬 │ 萬 ││ 數︶ │ │ │ │ 貳 │ 參 ││ 額 │ │ │ │ 仟 │ 仟 │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 每 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 ││ 股 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 ││ 面 │ │ │ │ │ ││ 額 │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│ │ 三 │ 六 │ 一 │ 八 │ 五 ││ 起 │ 二 │ 九 │ 、 │ 四 │ 二 ││ 訴 │ 八 │ 二 │ ０ │ ０ │ 四 ││ 時 │ 、 │ 、 │ 九 │ 、 │ 、 ││ 股 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ 四 ││ 票 │ ０ │ ０ │ 、 │ ０ │ ０ ││ 價 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││ 格 │ 元 │ 元 │ ０ │ 元 │ 元 ││ │ │ │ ０ │ │ ││ │ │ │ 元 │ │ │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│85止票股 │ 三 │ 八 │ 二股 │ 一股 │ 三股 ││年累股數 │ 、 │ 、 │ 六 │ 九 │ ０ ││至積利 │ 四 │ 九 │ 、 │ 、 │ 、 ││92配後 │ 四 │ 九 │ 七 │ 四 │ 九 ││年發合 │ ０ │ 九 │ 一 │ 八 │ 六 ││底股計 │ │ 股 │ 三 │ 八 │ 一 │├─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│85累利 │ 二 │ 七 │ ０ │ ０ │ ０ ││年積合 │ 、 │ 五 │ 元 │ 元 │ 元 ││至配計 │ 五 │ 、 │ │ │ ││92發︵ │ 二 │ 八 │ │ │ ││年現元 │ ０ │ ０ │ │ │ ││底金︶ │ 元 │ 六 │ │ │ ││止股 │ │ 元 │ │ │ │└─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴────┘附表四：被上訴人應連帶賠償上訴人庚○○部分：
┌────┬───┬───────┬─────┬────────────┐│ │台份 │台業限即行司 │益有即限 │ 台公 │ 怡有 │ 立有 ││ 公 │中有 │中銀公台股 │壽限益公 │ 鳳司 │ 華限 │ 益限 ││ 司 │精限 │區行司中份 │航公航司 │ 股 │ 實公 │ 紡公 ││ 名 │機公 │中股 商有 │業司股 │ 份 │ 業司 │ 織司 ││ 稱 │廠司 │小份 業限 │股 份 │ 有 │ 股 │ 股 ││ │股 │企有 銀公 │份 有 │ 限 │ 份 │ 份 │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│ 股︵ │ 十 │ 五 │ 一 │ 二 │ 六 │ 一 ││ 票張 │ 五 │ │ ０ │ 六 │ ０ │ ０ ││ 張︶ │ │ │ │ │ │ ││ 數 │ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│ 股︵ │ 壹 │ 伍 │ 壹 │ 貳 │ 陸 │ 壹 ││ 份股 │ 萬 │ 仟 │ 萬 │ 萬 │ 萬 │ 萬 ││ 數︶ │ 伍 │ │ │ 陸 │ │ ││ 額 │ 仟 │ │ │ 仟 │ │ │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│ 每 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 ││ 股 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 ││ 面 │ │ │ │ │ │ ││ 額 │ │ │ │ │ │ │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│ │ 六 │ 三 │ 二 │ 一 │ 八 │ 二 ││ 起 │ 八 │ 五 │ 一 │ 、 │ 四 │ 二 ││ 訴 │ 七 │ 七 │ 八 │ 八 │ 六 │ 八 ││ 時 │ 、 │ 、 │ 、 │ 二 │ 、 │ 、 ││ 股 │ ０ │ 五 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││ 票 │ ０ │ ０ │ ０ │ 、 │ ０ │ ０ ││ 價 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││ 格 │ 元 │ 元 │ 元 │ ０ │ 元 │ 元 ││ │ │ │ │ ０ │ │ ││ │ │ │ │ 元 │ │ │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│85止票股│ 三股 │ 九 │ 五 │ 四股 │ 四股 │ 一股 ││年累股數│ 七 │ 、 │ 、 │ 二 │ 七 │ 三 ││至積利 │ 、 │ 九 │ 三 │ 、 │ 、 │ 、 ││92配後 │ ０ │ 一 │ 四 │ 二 │ 二 │ 四 ││年發合 │ 二 │ 二 │ 二 │ 二 │ 五 │ 六 ││底股計 │ 七 │ 股 │ 股 │ 四 │ ０ │ 一 │├────┼───┼───────┼─────┼────────────┤│85累利 │ ０ │ 二 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││年積合 │ 元 │ 、 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 ││至配計 │ │ 六 │ │ │ │ ││92發︵ │ │ 七 │ │ │ │ ││年現元 │ │ 六 │ │ │ │ ││底金︶ │ │ 元 │ │ │ │ ││止股 │ │ │ │ │ │ │└────┴───┴───────┴─────┴────────────┘附表五：被上訴人應連帶賠償上訴人辛○○部分：
┌─────┬───┬───┬──────┬──────┬────┐│ │ 立有 │ 潤有 │國股即股司 │信股即業司 │ 台公 ││ 公 │ 益限 │ 泰限 │泰份國股 │益份冠股 │ 鳳司 ││ 司 │ 紡公 │ 紡公 │人有泰份 │陶有軍份 │ 股 ││ 名 │ 織司 │ 織司 │壽限金有 │瓷限建有 │ 份 ││ 稱 │ 股 │ 股 │保公融限 │工公材限 │ 有 ││ │ 份 │ 份 │險司控公 │業司工公 │ 限 │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│ 股︵ │ 一 │ 四 │ 二 │ 六 │ 一 ││ 票張 │ ０ │ ０ │ │ │ 九 ││ 張︶ │ │ │ │ │ ││ 數 │ │ │ │ │ │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│ 股︵ │ 壹 │ 肆 │ 貳 │ 陸 │ 壹 ││ 份股 │ 萬 │ 萬 │ 仟 │ 仟 │ 萬 ││ 數︶ │ │ │ │ │ 玖 ││ 額 │ │ │ │ │ 仟 │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│ 每 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 │ 十 ││ 股 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 ││ 面 │ │ │ │ │ ││ 額 │ │ │ │ │ │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│ │ 二 │ 七 │ 三 │ 二 │ 一 ││ 起 │ 二 │ 八 │ 四 │ 四 │ 、 ││ 訴 │ 八 │ 八 │ 六 │ 六 │ 三 ││ 時 │ 、 │ 、 │ 、 │ 、 │ 三 ││ 股 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││ 票 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ 、 ││ 價 │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ │ ０ ││ 格 │ 元 │ 元 │ 元 │ 元 │ ０ ││ │ │ │ │ │ ０ ││ │ │ │ │ │ 元 │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│85止票股 │ 一股 │ 六股 │ 四 │ 二 │ 三股 ││年累股數 │ 三 │ 四 │ 、 │ 、 │ ０ ││至積利 │ 、 │ 、 │ 四 │ 五 │ 、 ││92配後 │ 四 │ 一 │ 九 │ 八 │ 八 ││年發合 │ 六 │ ０ │ 九 │ 一 │ 五 ││底股計 │ 一 │ 八 │ 股 │ │ 六 │├─────┼───┼───┼──────┼──────┼────┤│ 85累利 │ ０ │ 三 │ 三 │ 一 │ ０ ││ 年積合 │ 元 │ ０ │ 七 │ 、 │ 元 ││ 至配計 │ │ 、 │ 、 │ 八 │ ││ 92發︵ │ │ 五 │ 九 │ 九 │ ││ 年現元 │ │ 二 │ ０ │ ０ │ ││ 底金︶ │ │ 八 │ 三 │ 元 │ ││ 止股 │ │ 元 │ 元 │ │ │└─────┴───┴───┴──────┴──────┴────┘