臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第133號上 訴 人 丙○○○○○○被上訴人 啟祥整理有限公司兼法定代理人 丁○○被上訴人兼上列一人訴訟代理人 己○○ 住屏東縣○○鄉○○○路○○○號上列一人訴訟代理人 丁○○ 住苗栗縣○○鎮○○路○○○號6樓上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年4月10日臺灣苗栗地方法院95年度重訴更字第2號第一審判決提起上訴，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人三人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴上訴人將一萬條左右之牛仔褲委託被上訴人己○○洗水，因有瑕疵，上訴人乃將其載回放置於上訴人所有臺北縣樹林市○○路○○○號一樓倉庫內。詎己○○惟恐無法取得上開瑕疵品之工資，竟於民國（下同）八十四年一月二十八日未經上訴人同意，擅自與乙○○（經上訴人聲請對其核發支付命令，業已確定）共同至上開倉庫取走上述一萬條左右之牛仔褲，載至被上訴人啟祥整理有限公司（下稱啟祥公司），上訴人獲悉後，即前往啟祥公司先行載回其中僅有水傷小瑕疵之二千餘條牛仔褲，其餘八千餘條則暫存於啟祥公司之倉庫內。豈料己○○竟侵占該八千餘條牛仔褲，重新洗水染色後，委託訴外人治平企業社負責人戊○○包裝，並擅自變更商標吊牌後轉售圖利，迄未將上開八千餘條牛仔褲返還上訴人。⑵被上訴人等拿上訴人牛仔褲八千件，一件價值新臺幣（下同）九百八十元，約七百八十幾萬元，由被上訴人啟祥公司、丁○○、己○○，及訴外人乙○○四人分攤，每人分擔一百九十六萬元，其中訴外人乙○○已經與上訴人和解，因此被上訴人等應共同負擔五百八十八萬元，為此依不當得利及債務不履行之法律關係，請求被上訴人等共同給付上訴人等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應共同給付上訴人五百八十八萬元，及自八十九年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡第一審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應共同給付上訴人五百八十八萬元，及自八十九年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴上訴人於本件主張事實，均不實在，實則兩造間關於牛仔褲之糾紛，僅有上訴人為躲避債務，被上訴人己○○出於好意幫忙，始提供其所經營之啟祥公司倉庫供其放置牛仔褲，而上訴人將牛仔褲拿來時，被上訴人並未清點，故其寄放之牛仔褲數量究為若干，伊並不清楚。⑵上訴人陸陸續續前來載走牛仔褲，直至啟祥公司欲遷移，上訴人復在躲債，無法出面處理，被上訴人己○○遂在徵得上訴人同意後，始將剩餘之約一千條牛仔褲，以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元，並以之抵償上訴人積欠被上訴人己○○之一百餘萬元債務，是被上訴人並無不當得利及債務不履行可言。⑶上訴人可能係因遭地下錢莊討債毆打，致精神狀況出問題，十餘年來迭在各地法院對被上訴人提出訴訟，令被上訴人疲於奔命等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人曾將牛仔褲放置於被上訴人己○○所經營之被上訴人啟祥公司倉庫。
㈡、上訴人曾分別開立發票日為八十三年一月十七日，面額為四十五萬七千七百五十元之本票；發票日為八十三年一月二十五日，面額一萬二千五百元之支票。
㈢、代償證明書所載之兆億貿易行為上訴人所設立之公司。
四、本件爭執事項：
㈠、原審法院八十八年度附民字第七十號、本院八十九年度附民上字第二二五號，及本院八十九年度附民字第二八六號之確定判決，效力是否及於本件訴訟？
㈡、上訴人主張被上訴人己○○將其所有之八千餘條之牛仔褲轉售圖利，此情為被上訴人所否認，應由何人負舉證責任？
㈢、被上訴人己○○將上訴人所有一千條牛仔褲，以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元，得否主張抵銷？
五、得心證之理由：
㈠、原審法院八十八年度附民字第七十號、本院八十九年度附民上字第二二五號，及本院八十九年度附民字第二八六號之確定判決，效力是否及於本件訴訟？上訴人主張：雖對被上訴人等提出多起訴訟，惟法院未對本案訴訟加以裁判，且對事實認定有所誤會，自不受其拘束等語；被上訴人等辯稱：上訴人可能係因遭地下錢莊討債毆打，致精神狀況出問題，十餘年來迭向法院對被上訴人等提出訴訟，法院所為裁判自應對上訴人有拘束力等語。經查：
⑴、按依刑事訴訟法第五百零三條第一項之規定，就附帶民事訴
訟所為駁回原告之訴之確定判決，並未就訴訟標的為裁判，自無民事訴訟法第四百條第一項之既判力（最高法院二十七年上字第一０六八號判例參照）。
⑵、本件上訴人固於原審法院八十七年度易字第一０七七號侵占
案件中，對訴外人洪惠珠、黃正吉、陳石民及被上訴人己○○提起附帶民事訴訟，主張被上訴人己○○於八十二年九月至十二月間，利用上訴人將訴外人林成芳所作成之牛仔褲交付其洗水之機會，乘機侵占牛仔褲八千八百二十九條；又於八十三年五月間，侵占上訴人所交付之鐵鈕扣三箱及夾克一千五百件，並進而提起刑事附帶民事訴訟，訴請被上訴人己○○應給付上訴人一千零二十七萬二千四百二十元及遲延利息，案經原審法院八十八年度附民字第七十號以上開刑事侵占案件，業經判決諭知被上訴人己○○無罪為由，而判決駁回上訴人刑事附帶民事訴訟之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院八十九年度附民上字第二二五號以本院刑事判決亦維持第一審被上訴人己○○無罪為由，而駁回上訴確定在案。另上訴人於本院八十九年度上易字第一一六二號刑事侵占案件，再次對訴外人洪惠珠、黃正吉、陳石民、乙○○及被上訴人己○○提起刑事附帶民事訴訟，主張被上訴人己○○於：①八十二年十一月間，利用為上訴人之牛仔褲洗水之機會，與黃正吉共同侵占牛仔褲二千七百零三條，擅自變賣，得款朋分；②另於八十二年間，乘為上訴人之牛仔褲洗水之機會，與洪惠珠共同侵占牛仔褲一萬四千六百九十八件，擅自變賣，得款朋分；③再於八十三年五月間，侵占上訴人所交付之鐵鈕扣三箱，夾克一千五百五十件；④被上訴人己○○故意於洗水過程中，造成牛仔褲有瑕疵，致上訴人自寄賣之店面回收八千二百九十九件，送回被上訴人己○○重新洗水染色，詎被上訴人己○○全部侵占入己；⑤八十四年一月二十八日，被上訴人己○○與訴外人乙○○至上訴人位於臺北縣樹林市○○路○○○號家中，載走八千餘條牛仔褲，侵占入己，以一條售價九百八十元計算，被上訴人己○○應與訴外人乙○○賠償上訴人七百八十四萬元，故依民法第一百八十四條第一項侵權行為之法律關係，請求其等應連帶賠償上訴人損害，然亦經本院八十九年度附民字第二八六號判決，以本院刑事判決維持第一審被上訴人己○○無罪為由，而駁回上訴人刑事附帶民事訴訟之訴確定在案，上開情事，業經本院依職權調取上開相關卷宗查明屬實。
⑶、又上訴人雖向原審法院刑事庭訴追訴外人洪惠珠、黃正吉、
陳石民、乙○○及被上訴人己○○等涉嫌侵占之刑事案件，並分別向原審法院或本院提起刑事附帶民事訴訟，惟均經本院刑事庭以被上訴人己○○所涉侵占罪嫌諭知無罪之判決確定為由，依刑事訴訟法第五百零三條第一項之規定，判決駁回上訴人刑事附帶民事訴訟之請求，已如上述，是故上開駁回上訴人刑事附帶民事訴訟之訴訟，既未就本案訴訟標的為裁判，依上開說明，上開刑事附帶民事訴訟之判決，對於上訴人可言，即無既判力效力所及之問題，從而上訴人另行提起本件訴訟，尚屬合法，核先敘明。
㈡、上訴人主張被上訴人己○○將其所有之八千餘條之牛仔褲轉售圖利，但為被上訴人所否認，應由何人負舉證責任？上訴人主張：上訴人將一萬條左右之牛仔褲委託被上訴人己○○洗水，惟因有瑕疵，被上訴人己○○惟恐無法取得上開瑕疵品之工資，擅自與訴外人乙○○取走上述一萬條左右之牛仔褲，載至被上訴人啟祥公司，上訴人獲悉後，即前往啟祥公司先行載回其中僅有水傷小瑕疵之二千餘條牛仔褲，其餘八千餘條則暫存於啟祥公司之倉庫內，迄今被上訴人己○○尚未將上開八千餘條牛仔褲返還上訴人等語；被上訴人等辯稱：被上訴人己○○出於好意幫忙，提供其所經營之啟祥公司倉庫供其放置牛仔褲，而上訴人將牛仔褲寄放時，被上訴人並未清點，且期間上訴人陸陸續續前來載走牛仔褲，故其寄放之牛仔褲數量究為若干，並不清楚，否認上訴人上開主張等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例參照）。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問，最高法院十七年上字第九一七號、十九年上字第一０三九號判例可資參照。
⑵、上訴人主張：上訴人將一萬條左右之牛仔褲委託被上訴人己
○○洗水，因有瑕疵，上訴人乃將其載回放置於上訴人所有臺北縣樹林市○○路○○○號一樓倉庫內，詎被上訴人己○○為恐無法取得上開瑕疵品之工資，竟於八十四年一月二十八日未經上訴人同意，擅自與訴外人乙○○共同至上開倉庫取走前述一萬條左右之牛仔褲，載至被上訴人啟祥公司，上訴人獲悉後，即前往被上訴人啟祥公司先行載回其中僅有水傷小瑕疵尚可出賣之二千餘條牛仔褲，其餘八千餘條則暫存於被上訴人啟祥公司之倉庫內；豈料被上訴人己○○又擅自取走該八千餘條牛仔褲，重新洗水染色後，委託訴外人治平企業社負責人戊○○包裝，並擅自變更商標吊牌後轉售圖利，迄未將上開八千餘條牛仔褲返還上訴人等情，惟上開情事，為被上訴人等所否認，並以上開情節抗辯。查證人即前上訴人公司之受僱人乙○○於九十六年三月二十七日原審法院行言詞辯論時，證稱：「被告己○○（被上訴人己○○）所述真實。‧‧‧原告（即上訴人）把牛仔褲放在被告公司（即被上訴人啟祥公司）倉庫這件事情我知道，因為當時我還在原告公司，原告應該有陸陸續續把放在被告倉庫內的牛仔褲拿出來‧‧‧」等語（見原審卷第四十四頁），而證人乙○○係前在上訴人公司任職，故依其見聞應可信為真實，是依證人乙○○之證述足見上訴人雖將牛仔褲寄放於被上訴人啟祥公司，期間上訴人亦陸陸續續將寄放之牛仔褲取走，從而上訴人究竟有多少牛仔褲寄放於被上訴人啟祥公司之事實，依上開說明，自應由上訴人先負舉證責任。惟上訴人就上開主張之情事，迄今仍無法舉證以實其說，僅空言陳稱被上訴人己○○未將八千餘條牛仔褲返還上訴人云云，則上訴人之主張，顯難採信。
㈢、至被上訴人己○○將上訴人所有一千條牛仔褲，以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元，得否主張抵銷？上訴人主張：上訴人所寄放於被上訴人等之牛仔褲，一件價值約九百八十元等語；被上訴人等辯稱：上訴人已陸陸續續載走牛仔褲，剩餘之一千條牛仔褲，則係被上訴人己○○於徵得上訴人同意後，以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元，並以之抵償上訴人積欠被上訴人己○○之一百多萬元債務等語。經查：
⑴、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。本件被上訴人己○○於九十六年八月六日本院行準備程序時，自認將剩餘之一千條牛仔褲，以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元（見本院卷第㈠宗第一九八頁），參以證人乙○○於原審法院上開證詞，及證人即被上訴人鍾耀源之會計甲○○於九十六年九月十日本院準備程序時，證稱：「（法官問：證人於擔任會計期間，是否有做過系爭八千多件牛仔褲賣給他人的帳目？）印象中沒有。」等語（見本院卷第㈡宗第三十八頁），而八千多件牛仔褲並非小數目，但其會計帳目上既無上開紀錄印象，且如有遭被上訴人等人擅自取走販售，何以事隔多年始追討，亦違常情，顯見無上訴人所稱寄放在被上訴人啟祥公司之倉庫內遭被上訴人己○○擅自取走並擅自變更商標吊牌後轉售圖利等情事。從而被上訴人己○○等所辯稱：上訴人為躲避債務，由被上訴人己○○提供其所經營之啟祥公司倉庫供其放置牛仔褲，其後上訴人已陸陸續續載走牛仔褲，剩餘之一千條牛仔褲，並以一條五十元之價格出清，共得貨款五萬元等語，足堪認定為真實。
⑵、又被上訴人己○○主張：上訴人於八十二年三月四日、同年
八月十日以兆億貿易行楊清漢名義，向新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）龜山分行分別貸款一百萬及一百五十萬元，並邀同被上訴人己○○擔任連帶保證人，惟因上訴人自八十二年十月二十四日及八十三年十一月十日起未依約繳納貸款款項之本息，經新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）龜山分行要求被上訴人己○○代負契約履行責任，被上訴人己○○即提領一百四十萬五千九百三十八元後，代為繳納上訴人上開借款之本金、利息及違約金，並提出代償證明書二紙為證（見本院卷第㈠宗第二十九頁），據以主張抵銷等語，雖經上訴人否認被上訴人己○○上開主張，並提出臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五二號不起訴處分書為證（見本院卷第㈡宗第五頁）。經查，上訴人曾以新竹商銀龜山分行出具不實之代償證明書，認前新竹商銀龜山分行迴龍辦事處主任兼業務主管曾榮輝，及新竹商銀桃園逾放中心行員李志政涉嫌業務登載不實罪嫌，向臺灣桃園地方法院檢察署告發，經該署以九十二年度偵字第一四九五二號為不起訴處分，其理由認：「‧‧‧緣告發人楊清安係兆億貿易行之負責人，先後於八十二年三月四日、同年八月十日以『兆億貿易行楊清漢』名義，向新竹商銀龜山分行分別貸款一百萬及一百五十萬元，並均以同案被告己○○擔任連帶保證人，告發人自八十二年十月二十四日及八十三年十一月十日起未依約繳納前揭二筆貸款款項，新竹商銀龜山分行要求己○○代負契約履行責任，故己○○始於八十四年十月二十四日從『汎翔（不起訴處分書載為祥）實業有限公司丁○○』帳戶中提領一百四十萬五千九百三十八元後，代為繳納告發人前揭二筆借款之本金、利息及違約金分別為九十五萬二千九百零一元、四十五萬三千零三十七元，而被告二人始出具代償證明書二紙予己○○等情，業經本署於前揭九十一年度偵字第一六九一五號一案調查明確，並有新竹商銀桃園逾放中心函文、借貸契約書、代償證明存根、借貸繳款明細、現金收入傳票、取款憑條、民事執行通知書、汎翔實業有限公司申請帳戶及印鑑卡資料及汎翔實業有限公司登記事項等資料附卷足憑。因此，己○○既確有以連帶保證人之地位代替告發人（即上訴人）清償積欠新竹商銀龜山分行款項之事實，被告等據以出具新竹商銀代償證明書之內容即為真實，告發人之指述顯與事實不符甚明。‧‧‧」等語（見本院卷第㈡宗第六頁），而上開不起訴處分書係檢察官依其程式及意旨製作，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定應推定為真正，顯見被上訴人己○○確實曾於八十四年十月二十四日從汎翔實業有限公司丁○○帳戶中提領一百四十萬五千九百三十八元後，代為繳納上訴人上揭二筆借款之本金、利息及違約金，金額分別為九十五萬二千九百零一元、四十五萬三千零三十七元，從而被上訴人己○○主張以代償金額之債權抵銷上開五萬元，符合民法第三百三十四條第一項前段規定，應予准許。是此，上訴人主張新竹商銀（已更名為渣打商業銀行股份有限公司）現仍向伊請求四百多萬元之貸款，可見被上訴人並未代償金額云云，委不足取。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人等返還八千餘條牛仔褲之訴訟，應由上訴人就被上訴人己○○未將八千餘條牛仔褲返還之事實，先負舉證責任，惟上訴人未能舉證證明上開事實存在，復經被上訴人己○○於本院主張就其代償金額一百四十萬五千九百三十八元，抵銷其將剩餘牛仔褲出售之貨款五萬元，從而上訴人尚難認對於被上訴人等有何權利之存在。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
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