臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第147號上 訴 人 林秀玲即詔盟企業社訴訟代理人 黃文崇律師被 上訴人 台保機電有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 曹宗彝律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月17日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度訴字第1877號）提起上訴，並為訴之追加，本院於97年12月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾萬元暨自中華民國95年8月23日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣捌拾萬元為被上訴人預供擔保，得假執行；被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳佰貳拾萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於第一審係以兩造所訂「地下水處理設備」合約書為據，依解除買賣契約之法律關係（即民法第260條、第231條、第232條、第216條之規定），請求被上訴人賠償其訂金新台幣（下同）220萬元被沒收及所失利益250元，合計470萬元之損害，上訴於本院後，復以上開契約第4條、第5條、第9條約定並及於上開設備之施工，而契約附件估價單並列有施工費乙項，是契約並有承攬之性質而為買賣與承攬之混合（單一）契約，且認被上訴人係依合約第11條規定而任意終止系爭契約，因而追加併依民法第511條規定請求同一損害賠償，其聲明相同，並基於同一基礎事實即上開合約事實而為之，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，自應准許，而無待乎被上訴人之同意，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：㈠被上訴人與訴外人建志營造股份有限公司（下稱建志公司）於94年間共同承攬空軍第427聯隊營區戰備用水系統整建工程，而邀同建志公司為連帶保證人，於95年3月9日與伊簽約，向伊購買該工程所需之地下水處理套裝設備，並議定「各項材料預定進場日程表」（包括預定完成廠驗之時程）【見原審卷第41頁】訂入契約內為附件二。嗣伊於同年月15日、17日配合被上訴人會同業主空軍第427聯隊之監造單位漢銘工程顧問有限公司（下稱漢銘公司）分赴彰化、台北之第三人工廠及上訴人之潭子廠完成本件買賣設備之廠驗，並於同年月21日交付定金250萬元之發票、面額400萬元之保證本票予被上訴人。詎被上訴人竟於同年4月4日發函，以伊逾期未提交器材且經催交無效為由，主張取消合約並發回保證本票及發票；又於同年月14日發函，以伊逾設備運廠時間始交付保證票且拒領定金致喪失進廠實效為由，主張契約已無繼續存在之實益。惟，實則：⒈上開廠驗已代替進場，且依系爭合約第4條、第5條第1款之約定，被上訴人應先交付訂金（即工程款25%，合250萬元），即或不然，伊亦業已於同年3月21日交付保證本票及定金發票，是被上訴人即應交付訂金予伊，伊始有於收受訂金翌日起按約定時程交貨施工之義務，乃被上訴人拒不給付定金，伊亦未曾受通知領取訂金而拒領，上訴人所提GQ0000000號支票係臨訟所開，是被上訴人違約在先，伊自得拒絕交貨。⒉況且，伊於上開95年3月17日會同廠驗（即被上訴人所謂之中間檢查）時，即表明設備已到庫、只待收取訂金後即可進場，是所謂伊遲誤進場時間云云，顯非事實；且預定施工日期為同年5月1日，故縱同年3月17日未進場，亦非即無進場實益；此外，伊嗣將離子軟化塔等器材轉賣予訴外人暘晟公司，再由該公司交付被上訴人用於上開用水系統上，其交貨日期在95年4月20日之後；矧依同年4月25日督導紀錄中廠商重新排定之進場日程表【本院卷第68頁】，進場時間已改從自同年4月30日即可；在在足見被上訴人於預定施工日期前之同年4月4日終止本約時，尚未因器材未進場而影響施工進度。⒊另伊係為努力使系爭契約仍繼續履行，故要求利聯公司延至95年4月25日交貨，並於同年4月17日發函催告被上訴人交付訂金，只待被上訴人交付訂金，伊即可履約，非得以上開伊要求利聯公司延期交貨之函文即謂伊給付遲延。㈡又兩造於訂立書面合約前已多有相關磋商，而伊於同年1月20日獲監造單位漢銘公司審核通過水處理分項品質計畫書時，為履行兩造之契約，即向訴外人利聯環保科技有限公司（下稱利聯公司）下單訂購2套屬特殊精密儀器之微過濾處理器，並支付定金220萬元，因被上訴人拒不履約，已不可期待其繼續付款收受該儀器，在無人願意買賣該具昂貴性及特殊、稀少性之設備之下，致只能任由利聯公司沒收上開訂金，此為伊因被上訴人遲延給付訂金、片面終止契約所受之損害；另伊向利聯公司訂購微過濾處理器再售予被上訴人之利潤，1套為125萬元（買價275萬元、賣價400萬元），2套合計250萬元，此即為伊因被上訴人遲延所失利益。㈢是被上訴人給付遲延，對整個契約已無利益，伊自得依民法第231條、第232條、第216條等規定，請求被上訴人賠償伊上開所受損害及所失利益，合計470萬元，另伊並得依系爭合約第11條請求被上訴人賠償伊因履行本契約而已支付之款項即遭利聯公司沒收之220萬元。又被上訴人既違約，更以上開存證信函為拒絕履約之表示，伊自得依系爭合約第11條及民法第254條規定解除契約，爰以本件起訴狀為解除契約之意思表示，且依民法第260條規定及契約第11條第1項規定，解除契約不妨礙伊上開賠償請求。㈣另觀諸系爭合約內容包含施工部分，故應屬買賣與承攬混合契約，是被上訴人以承攬之定作人身分終止本件契約，亦應依民法第511條規定負損害賠償責任，其賠償範圍即上開伊所受損害及所失利益等情，爰於原審依民法第231條、第232條、第216條、第254條、第260條等規定及兩造合約第11條第1項，提起本件訴訟，並於本院追加依民法第511條為請求，均聲明求為命被上訴人給付伊470萬元本息之判決。
貳、被上訴人則以：㈠縱認系爭契約成立，於伊交付訂金前，上訴人依合約第5條仍有先交付保證金（商業本票）之義務，故伊雖於95年3月10日原已預備給付訂金，惟因上訴人遲至同年月21日始交付保證金本票，伊乃於同年月23日開立票號GQ0000000之訂金支票通知上訴人領取，惟，上訴人因無法如期交貨而仍藉詞拒絕受領，故伊並未拖延支付訂金，反而係上訴人拖延給付保證金義務在先，自非可歸責於伊。且契約約定部分材料應在95年3月17日前完成廠驗，故上訴人交付保證金本票時，顯已逾約定之設備進廠時間，如繼續遲延將無法適時通過中檢（中間檢查）而無法於預定施工日期施工，致本件交貨喪失進廠實益，經伊以同年4月4日存證信函通知上訴人解除契約在案（上訴人自承於6日收到該存證信函），從而，上訴人違約在先，經伊解除契約，上訴人已無從再解除契約及請求損害賠償。又上訴人既要求利聯公司延至95年4月25日交貨，足見縱使伊於上訴人95年4月17日發函催告後交付訂金，上訴人仍無法遵期交付系爭設備予伊，是本件有可歸責於上訴人之給付遲延，伊解除契約自為有理。㈡依系爭合約第4條，上訴人所負交貨義務屬定期債務，故依民法第229條第1項規定，於交貨日期仍未給付，已屬給付遲延。上訴人雖辯稱已準備交貨云云，惟，上訴人根本未依約訂購「曝氣氧化槽」及「過慮水暫存槽」等設備（係訴外人建志公司訂貨），雖安排廠驗，但無交貨可能，且上訴人向利聯公司定購之機器與兩造契約約定之規格不符，因而根本無法交貨予伊；且若上訴人之給付已達可提出之程度，其自可依約提出並請求伊給付價金，與伊有無交付訂金無關，亦無從改變其給付遲延之事實。再伊之所以向上訴人購買系爭設備，係為配合業主要求，而兩造亦有嚴守履行期間之合意，且對期間之重要有所認識，則依民法第255條、最高法院64年台再字第177號判例意旨，系爭契約因上訴人未於約定之一定時期為給付，以致延誤約定工期，不待至預定施工日期95年5月1日，伊即得不經催告而解除契約；退步言，縱本件非適用民法第255條，亦得依民法第254條經催告後解約，而縱伊於95年4月4日發函催告「於文到後一天內交貨」所定催告期間是否相當有疑問，惟於催告後至伊以同年月14日存證信函再為解除契約之意思表示，已經過相當期間，上訴人仍未履行，則依最高法院74年第1次民事庭會意決議㈠，仍應認為已發生民法第254條之解除權，則兩造間之契約已經伊合法解除，應無疑問。綜上所述，本件買賣關係業經伊合法解除，上訴人再解除契約請求損害賠償，並無理由。㈢上訴人遭第三人利聯公司沒收訂金220萬元，係因其有可責於己之事由而未履行其與第三人利聯公司間之契約所致，與伊是否履行本件兩造間之契約無關；又上訴人先向訴外人購買系爭設備之後，未必與伊簽約，亦非係專為伊所訂購，是上訴人被沒收違約金，與伊無涉；且匯款予利聯公司以給付訂金之匯款人並非上訴人，尚難認為上訴人之損害；再上訴人提出利聯公司存證信函，亦未能證明該220萬元確實已遭沒收。㈣另上訴人既根本未向利聯公司付清貨款而購得微過濾處理器（非上訴人匯款以給付訂金），自亦不可能賣給伊以賺取差額250萬元；又如系爭合約未經解除，縱伊之訂金債務未履行，上訴人仍得繼續履行契約以請求價金，無其所稱價差之所失利益，而若契約經解除，則無法賺取差價係因解除契約所生，非因伊債務不履行，上訴人亦不得依民法第260條請求；再者依兩造契約，本件價金係分期給付，尚須經試車運轉、保固期滿，上訴人亦未能證明其必定能合乎約定而取得全部價金；且依兩造契約第11條，上訴人僅得於「已支付之總金額」內請求賠償，則該270萬元既為所失利益，依約自不得請求，況該約定之「已支付之總金額」應係指上訴人支付予伊之金額，而不包含上訴人支付予契約相對人以外第三人之金額，但上訴人並未支付任何金錢予伊，其所開立之本票亦已由其收回，故上訴人已支付之總金額為零，其得請求損害賠償之範圍自然為零。此外，上訴人主張差價之所失利益，應有民法第216條之1「損益相抵」之適用，即需扣除其節省之成本；另本件為買賣契約，出賣人並負有安裝之附隨義務，是施工費用為整體價金之一部分，無法單獨割裂計算，即無須另支付施工費之問題。㈤上訴人於本院始主張依承攬契約請求，核應屬訴之追加，伊不同意；縱仍認上訴人得以追加，惟，系爭契約重點在於機器財產權之移轉，出賣人雖負有安裝之義務，但僅係買賣契約所「附隨之義務」，是系爭契約自不具承攬契約性質，且伊亦非依民法第511條終止契約；又縱上訴人主張本件為承攬契約，非全然無據，惟其請求於其於原因發生後已逾一年，自已罹於民法第514條第2項所定之時效；況上訴人之請求，並非針對「承攬期間本來預計可得之報酬」之損害，則其依據民法第511條請求賠償，亦非有據等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人依給付遲延損害賠償請求權、兩造間系爭合約第11條之約定，請求被上訴人給付470萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息５%計算之利息，於法無據，應予駁回；其假執行之聲請無所依附，應一併駁回之。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並追加依民法第511條為請求，均聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人470萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息５%計算之利息。㈢願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項
一、被上訴人與建志公司於94年間共同承攬「空軍第427聯隊營區戰備用水系統整建工程」，並邀同建志公司為連帶保證人，於95年3月9日與上訴人訂立「設備買賣合約書」【見原審卷第42頁～】，向上訴人購買該工程所需之「地下水處理套裝設備」。該合約書第4條約定：「工程期限：乙方（即上訴人）應於簽訂合約收取訂金翌日起依【附件二各項村料預定進場日程表】交貨及施工。工程於95年7月15日前需全部完工，若因甲方（即被上訴人）因素則不在此限」，第5條約定：「付款方式：⒈本契約簽訂同時，甲方（即被上訴人）給付總工程款25%訂金新台幣250萬元整予乙方，乙方提供總工程款40%保證金（商業本票）予甲方，于工程驗收完成時，無息歸還乙方以茲進行各種施工事宜。同時甲方須提供一名本契約履約連帶保證人，於契約簽定時一併簽約」，第11條約定：「解除契約：甲方有下列情形之一者，乙方得解除契約，並請求甲方賠償，但其金額不得超過乙方已支付之總金額。【甲方違反本契約之規定或未依本契約履行時】……」。
二、上訴人於95年1月20日向訴外人利聯公司購買微過濾處理器【見原審卷第56至58頁之合約書】，並於同年月25日交付第一期款220萬元。利聯公司於同年4月26日發函予上訴人，表示：「詔盟企業於民國95年1月20日茲向本公司訂購型號：
ＤＣ─1650纖維過濾設備二台，契約（如附件一），本公司於設備完成後多次去電、去函通知詔盟企業將可如期交機。詔盟企業來電聲稱因內部作業關係，因此無法讓本公司如期交機。因而詔盟企業茲向本公司提出設備交機延期之申請（如附件二）。詔盟企業所提出之設備交機延期日至民國95年4月25日為終止。本公司將依貴我雙方所簽訂合約內之第八條行事【按即沒收訂金且終止合約】，即以本函為終止契約之意思表示」【見原審卷第62頁】。
三、上訴人於95年3月21日將面額250萬元之發票（載為95年3月10日開立）、面額400萬元之保證本票（載為95年3月14日開立）交付予被上訴人【見原審卷第91頁】，被上訴人嗣後已退還予上訴人。
四、被上訴人於95年4月4日以台中西屯郵局第156號存證信函發函通知上訴人：「貴我雙方合約協議台端應於95年3月31日前提交部分器材，至今已逾交貨期限數日，經本公司電話催交，貴方竟聲稱合約並未生效，不承認雙方之協定。為求工進據此本公司即時取消合約協議，本項『427聯隊地下水處理設備』之合約隨即失效作廢，隨函發回台端所提出之400萬履約保證本票乙紙及250萬訂金發票。……」【原審卷第52頁】，上訴人於95年4月12日以潭子郵局第167號存證信函回覆被上訴人：「……貳、依合約書第4條乙方應於簽訂合約收取訂金翌日起依〔附件二各項材料預訂進場日程表〕交貨及施工，但台端至今尚未交付訂金何以竟要求出貨。叁、貴公司電話催交當時，本社人員已明確告知俟收取訂金後隔日即可依約交貨……」【原審卷第53頁】，被上訴人於95年4月14日以台中西屯郵局第173號存證信函回覆上訴人：「……因台端遲至95年3月23日始交付保證票（面額新台幣400萬元），已顯逾雙方約定之設備運廠時間（同月17日），且台端一再拒絕領取訂金期票，並藉故延遲交貨時間，致該等買賣設備已喪失進廠實效，雙方間契約已無繼續存在實益……」【原審卷第54頁】，上訴人於95年4月17日以水湳郵局第4934號存證信函回覆被上訴人：「貳、貴公司一再拖延交付訂金時間，卻要求本社交付履約本票，且從未通知本社領取訂金。……肆、本社依約訂購之精密微過濾器，已屆交貨期限，如未能在95年4月18日前安排出貨，本項設備及訂金將被依約沒收，因貴公司遲不履約交付訂金，致使本項設備採購無以為繼，懇請於函到一日內出面洽商相關後續事宜，逾期未為處理，則因此造成本社任何損失，本社將依法求償」【原審卷第55頁】。
五、上訴人以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人為解除系爭契約之意思表示，該繕本於95年7月24日送達予被上訴人【見原審卷第70頁，原審判決誤載為25日】。
伍、法院之判斷：
一、關於兩造契約之成立、生效：㈠本件上訴人主張：被上訴人與建志公司於94年間共同承攬空
軍第427聯隊營區戰備用水系統整建工程，並邀同建志公司為連帶保證人，向其購買該工程所需之「地下水處理套裝設備」，其除於95年1月20日向訴外人利聯公司購買微過濾處理器，交付交付第一期款2,200,000元外，並於95年3月21日交付被上訴人定金2,500,000元之發票、面額4,000,000元之保證本票；及被上訴人於95年4月4日發函上訴人「取消合約協議」，發回保證本票及發票，而其支付利聯公司之第一期款遭沒收；上訴人並以本件起訴狀繕本之送達解除兩造之契約，該繕本於95年7月25日送達於被上訴人等各節為被上訴人所不爭，並有上訴人所提出之設備買賣合約書（原審卷第43頁、第57頁）、入戶電匯通知單（同卷第60頁）、存證信函（同卷第52頁、第61頁）、送達證書（同卷第70頁）等在卷可稽，自屬真實可信。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立（民法第153條）。查上訴人所預先擬定之95年3月9日「設備買賣合約書」，業已就買賣之標的物、價金、保證金、定金、履行契約之時間詳予記載明確，並由代理上訴人之劉昌首、代理被上訴人之乙○○分別蓋妥公司及負責人大小章（見原審卷第43頁以下），而上開公司及負責人小大章係由劉昌首、乙○○先行蓋妥，再由乙○○持交建志公司之王興華，請建志公司在連帶保證人欄上蓋章，此已據證人王興華於原法院證稱：「這份契約是在93年3月間乙○○拿到我們公司（建志公司）請我們公司做連帶保證人蓋公司章及公司負責人的章，拿給我的時候契約有二份，甲方的公司章及負責人章，乙方的公司章及負責人章都已蓋好了，但是當時劉昌首、乙○○都還沒蓋，我就蓋我們公司的章及公司負責人的章，將這二份契約書交給乙○○。後來過了二、三天乙○○又拿了這二份契約書到我們公司來找我，他表示黃邦男說這三家公司的負責人都是女人，希望現場的人員蓋章做連帶保證，也就是要現場的人蓋章，乙○○將這份契約再交給我的時候，契約書的甲、乙方已分別蓋上了乙○○章及劉昌首章，時間大概是3月初的時候，但是我是負責工地的工地主任，我認為我不能當連帶，所以保證人上面我就不蓋私章，二份契約書再由乙○○帶回去」等語甚明（原審卷第113頁），查「設備買賣合約書」既就買賣之標的物、價金、保證金、定金、履行契約之時間等契約之細節詳記明，兩造就契約必要之點自屬意思一致而成立。被上訴人主張兩造之契約未完成簽章云云，純屬誤會。「設備買賣合約書」第5條：「本契約簽訂同時，甲方給付總工程款25%訂金新台幣2,500,000元整予乙方，乙方提供總工程款40%保證金（商業本票）予甲方，于工程驗收完成時，無息歸還乙方以茲進行各種施工事宜。同時甲方須提供一名本契約履約連帶保證人於契約簽定時一併簽約」，上開規定，係關於「付款方式」之約定，依其文義，兩造於契約訂立之同時，被上訴人即須給付訂金、覓妥保證人，上訴人則有交付保證金之義務，且上訴人與被上訴人之上開義務，係在契約訂立時即履行期即屬屆期，並無何方應先履行之問題；再者，兩造契約並未約定以訂金或保證金之交付為成立或生效之要件，至民法第248條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」等語，亦非規定契約以訂金或保證金之交付為契約成立、生效之要件，如兩造未依約定給付保證金、訂金或覓妥保證人，僅屬兩造債務不履行之問題，對於契約之成立、生效並不生任何影響。被上訴人主張上訴人之保證金應先於訂金交付，或兩造之契約須以上訴人交付4,000,000元保證票（被上訴人主張係定金）才成立生效云云，難認可採。至於證人王興華於原審雖證稱：「這份契約是在93年3月間乙○○拿到我們公司（建志公司）請我們公司做連帶保證人蓋公司章及公司負責人的章，拿給我的時候契約有二份，甲方的公司章及負責人章，乙方的公司章及負責人章都已蓋好了，但是當時劉昌首、乙○○都還沒蓋，我就蓋我們公司的章及公司負責人的章，將這二份契約書交給乙○○。……」等語，固證稱蓋用建志公司大小章後，將契約書擲還乙○○，但契約書既係由乙○○提交王興華，則王興華蓋完印章之後交還給乙○○係屬當然之事，與兩造契約之成立、生效要件毫不相涉，被上訴人主張兩造之真意為本件契約應由被上訴人公司之實際負責人審核才成立、「設備買賣合約書」僅屬預約云云，亦難採信。綜上，上訴人主張兩造上揭「設備買賣合約書」已於95年3月9日簽訂後，即已成立並生效，堪信為真實。
二、關於被上訴人於95年4月4日及14日通知上訴人取消兩造合約，拒絕上訴人依合約約定履行債務之責任問題：
㈠被上訴人固主張；依系爭合約第四條及契約附件「各項材料
預定進場日程表」所定，有部分器材應於95年3月17日及31日之前進場，上訴人所負此項交貨義務屬定期債務，而上訴人均未遵限交貨，經伊催告，仍未給付，故經伊於95年4月4日及14日以存證信函通知上訴人解除系爭契約在先，此為可歸責於上訴人違約之事由而解約，上訴人自不可再於本件訴訟聲明解除契約，而對伊請求損害賠償云云，惟上訴人抗稱：伊係早於94年12月16日依被上訴人指示，將系爭工程主要設備「精密微過濾器」等提交為業主監造之漢銘工程顧問有限公司為「製造詳圖或設備型錄資料審查」通過後，即於95年1月20日交付定金220萬元向利聯公司訂購該設備，再與被上訴人簽約，並依約完成廠驗，處於可交貨之狀態。但依兩造合約第四條、第五條第一款之約定，被上訴人應先交付定金250萬元予伊後翌日伊始應交貨，詎被上訴人於訂約後，明知伊已配合完成廠驗，卻藉故不交付定金250萬元予伊，並以伊未按上開「各項材料預定進場日程表」所定將部分器材進場為由解除兩造之合約，實則業主預定施工之時期為95年5月1日，其後更為展延，故未完全按上開進場日程表進場，並非即屬逾期而對被上訴人無實益，被上訴人以此主張解約並不合法，其情形乃與民法第511條所定之任意終止契約相當等語。查兩造之合約總價為一千萬元，而二部微過濾器單價各為400萬元，合計為800萬元為主要設備，其他依契約附件預定進場日程表所定於95年3月17日及31日進場之軟化塔、濾水暫存槽等之單價要只各為3萬元與12萬元而已，此有上訴人提出之合約書，各項材料預定進場日程表及估價單在卷可稽（見原審卷第45頁、第46頁）。而關於主要設備之微過濾器，上訴人乃早於94年12月16日即依被上訴人之指示提交為業主監造之漢銘公司為「製造詳圖或設備型錄資料」審查通過，上訴人再於95年1月20日交付定金220萬元予利聯公司，以每部275萬元向利聯公司訂購（即每部與被上訴人合約價400萬元低125萬元，二部合計被上訴人應多付250萬元），再於95年3月9日與被上訴人訂立系爭合約等情，有上訴人所提出之「製造詳圖或設備型錄審查表」、與利聯公司所立合約書等影本在卷可按（見原審卷第8頁、第17頁反面、第56-60頁）。而該主要設備之微過濾器依上揭預定進場日程表所示，乃預定於95年4月20日進場即可，而預定同於95年5月1日施工，其圖說既經監造公司審查通過，又配合被上訴人完成廠驗，此為被上訴人所不爭，是上訴人指其已處於可交貨之準備狀態乙節，堪以採信。至其餘先期作業預定95年3月17日及3月31日進場之器材，上訴人未據如期進場，固無爭執，惟其單價要各在3萬元至12萬元之間，與微過濾器之為在八百萬元之高相比，乃微乎其微，上訴人要購備進場並不困難。此從兩造就關於被上訴人應付定金250萬元予上訴人而未付為孰是孰非之攻防主張及所提出存證信函觀之，殆在於係被上訴人不依約給付上訴人250萬元定金，致上訴人未能依限備料進場，抑上訴人不向被上訴人領取定金而藉故拖延所造成，此亦即為論斷兩造孰應負責之所在。查上揭預定進料日程表雖有各項材料進場之預定時間表，惟被上訴人迄未就未按期進料之給付對其屬無實益之主張為舉證證明。且兩造契約第5條第1款及第4條約定，被上訴人乃應於訂約後交付定金250萬元予上訴人，上訴人則於收取定金後翌日起依約交貨施工，是依此乃被上訴人應先交付定金250萬元予上訴人，上訴人於收取定金後翌日起，始有陸續交貨之義務。而上訴人於原審迄本院，一貫主張上訴人於95年4月4日及14日通知解除本件契約之前，均拒不交付上開定金予伊，致其不能立即取貨進場之旨，且其95年4月17日之催告函甚至哀噱懇求稱：「本社依約訂購之精密微過濾器已屆交貨期限，如未能在95年4月18日前安排出貨，本項設備及訂金將被依約沒收，因貴公司遲不履約交付訂金，致使本項設備採購無以為繼，懇請於函到一日內出面洽商相關後續事宜」等語，概可見其無奈之情。雖被上訴人辯稱：伊實已備妥定金支票，係上訴人藉故拖延，拒不領取定金支票云云，並舉證人丙○、乙○○及提出記載發票日期為95年3月23日之訂金支票及存根影本各乙件為證（見本院卷第86-96頁、第118-122頁）。惟依上訴人與利聯公司於95年1月20日所簽之買賣合約，其係當日交付定金220萬元予利聯公司，利聯公司則應於簽約後75日即95年4月6日交機，而上訴人則應於其交機（即設備出廠）前交付275萬元之第二期款（見原審卷第64頁契約第5條及第6條第2款）；苟利聯公司設備已完工通知上訴人出貨，上訴人逾五日不依上開約定付款收貨，利聯公司則可終止合約並沒收上訴人已付之定金220萬元（參該契約第8條）。而利聯公司已依約於95年4月6日之前完成上訴人所訂之微過濾器設備，如以包括兩造於95年3月20日合約約定被上訴人即應支付之定金250萬元抵繳該第二期款275萬元，上訴人即可獲得交機以履行對被上訴人應於95年4月20日提交該設備進場之債務，衡情上訴人殊無拒絕收取被上訴人250萬元訂金支票，而甘冒對利聯公司及被上訴人公司雙雙違約，遭終止契約、解除契約並沒收訂金危險之理。況證人丙○、乙○○二人於本院準備程序作證時，亦不諱言其二人與上訴人聯繫時，上訴人確表明被上訴人不交付訂金予之，其無法出貨之事實（見本院卷第87頁、第88頁、第93頁），則其二人同時證稱係上訴人拒絕收取已備妥之訂金支票云云，乃相互矛盾，已難採信。況證人丙○證稱其係於95年3月20日在空軍427聯隊現場受被上訴人公司代表黃邦男之託，與上訴人公司聯絡由被上訴人公司簽發上開訂金支票云云（見本院卷第87頁、89頁、90頁），惟經本院向內政部入出國及移民署函查之結果，該署證明被上訴人公司代表黃邦男乃早於95年3月16日出國，迄95年3月23日始回國（見本院卷第134頁該署證明書），足見證人上揭所證被上訴人委託處理及簽發訂金支票聯絡交付之過程為虛。縱事後被上訴人內部作業確已製發該支票，亦不能資以證明上訴人有拒收支票之事實。況上訴人因不能交付第二期款予利聯公司，尚於95年4月6日原訂交機日與利聯公司協商延期至95年4月25日交機，如逾期仍不能依約繳款交機，則其訂金220萬元任由利聯公司沒收，此有上訴人所提出「設備交機延期申請函」影本乙件在卷可稽（見原審卷第67頁），是綜合上情，益徵上訴人所主張係被上訴人拒不交付250萬元訂金，並藉故取消合約，拒絕其交機違約之事實較合於情理而可採認。而被上訴人所辯為上訴人拒絕收取訂金支票，又不依限交付約定之器材乙節，悖於常理，洵無可採。綜上，被上訴人有依約先交付訂金250萬元後，上訴人始有交付器材（出貨）之義務，但被上訴人未依約交付該250萬元訂金，卻藉故上訴人未依限交付器材，即於95年4月4日聲明解除兩造之合約，自非合法。至被上訴人於審判中始抗以上訴人未先購入應於95年3月17日、3月31日進場之器材，且所訂製之微過濾器規格與兩造契約約定不符云云部分，非兩造於95年4月間為契約履行交付定金及交貨之爭執事項，與被上訴人之聲明解除契約是否適法乙項無涉。況原訂應於95年3月17日、31日進場之器材價格均屬甚少，與微過濾器800萬元之高價不可同日而語，本非不易取得及進場，且此部分亦在應由被上訴人付訖250萬元定金後，上訴人始有交貨義務之列。至於上訴人所訂購之微過濾器為兩造契約原定型號之改良型，其規格數據與原定之ＤＣ─1500型相同，而機能超越之，均合於業主之需求，且被上訴人於與上訴人解約後，所進亦相同之機型乙事，為被上訴人所不爭執，是被上訴人上述所辯各節，均與其於95年4月間聲明解除契約是否適法部分無涉，併此敘明。
㈡按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條固
定有明文，惟所謂「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，係指債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（參照最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例）。又兩造「設備買賣合約書」第11條約定：「『解除契約』：甲方（即被上訴人）有下列情形之一者，乙方（即上訴人）得解除本契約，並請求甲方賠償，但其金額不得超過乙方已支付之總金額（甲方違反本契約之規定或未依本契約履行時）。……」等語（見原審卷第43頁），即已特別約定於被上訴人違約不依契約履行時，上訴人得解除契約，但僅得就其已支付之總金額內之損害請求賠償，自已排除因契約不履行所失之利益。查兩造所訂「設備買賣合約書」關於系爭微過濾器之取得部分屬買賣性質，關於相關器材、設備、管路（線）之施作，則具承攬之性質，惟均無應由上訴人給付被上訴人金錢款項之情形，是上述契約第11條所稱「上訴人已給付之總金額」自指上訴人為履行契約而購置設備、材料等已支付之金額而言，就本件契約解除所生損害賠償之範圍，自以上開契約第11條之約定範圍為準，此為兩造所不爭（見一審卷第86頁、第88頁反面、第99頁、本院卷第169頁）。查被上訴人違約未先給付定金250萬元，卻藉故於95年4月4日、4月14日以存證信函違法聲明取消（即解除）系爭契約，而拒絕上訴人依約交貨施作，其解除契約為不合法，自屬系爭契約第11條所稱不依契約履行之情形，是上訴人據此於本件以訴狀之送達為解除系爭契約之意思表示，並請求被上訴人賠償其損害，自屬依法有據。而上訴人為履行系爭契約，向訴外人利聯公司訂購（製）特別精密之微過濾器二部，已於訂約時交付定金220萬元，因被上訴人之上述違約情事，致上訴人不能依約取貨交機，所支付之定金220萬元遭利聯公司沒收，已據上訴人提出與利聯公司間之契約書，匯款單據及屆期不交機依契約第八條約定處理（即沒收定金）之申請函在卷可稽，則該220萬元自屬上訴人為履行系爭契約已支付金額之損害，上訴人依系爭契約第11條之約定，自得請求被上訴人予以賠償。又此部分屬系爭契約第11條所定範疇，而非關承攬部分之損害，上訴人亦未據證明其另有因承攬所生之損害，是併依民法第511條之規定為追加請求之依據，即屬多餘，無庸一併論究。又上訴人因被上訴人不依契約履行，而解除系爭契約，致不能請求二部微過濾器合計800萬元之價款，而不能取得其利潤250萬元之利益，依兩造契約第11條之特別約定，本在排除之列，是上訴人仍主張被上訴人應賠償其所失利益250萬元，即非有據。
三、綜上，上訴人依解除兩造系爭契約之法律關係，請求被上訴人賠償給付其為履行契約已交付而被沒收之220萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年8月23日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，爰判命被上訴人給付，上訴人之請求超出220萬元本息部分，其訴為無理由，應予駁回。又上開220萬元本息之損害賠償，非因民法第511條之規定而來，被上訴人抗辯上訴人未於一年內請求，其時效已消滅而拒絕給付，為無理由。上訴人之訴有理由部分，原審曲解兩造契約之約定，而予敗訴判決，予以駁回，尚有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如上。至上訴人之訴無理由部分，原審為其敗訴判決，尚無不合。上訴人此部上訴為無理由，應予駁回。
四、本院判決命被上訴人給付部分，兩造陳明願供擔保，請求准予假執行及免予假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至上訴人之訴無理由部分，其請求改命給付部分既經駁回，上訴人於第二審復聲請為假執行之宣告，為無所附麗，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
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