臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第167號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師
王銘助律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年5月2日臺灣臺中地方法院95年度訴字第2428號第一審判決提起上訴，本院於96年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人係伊之女兒，曾向伊要求，由伊提供伊所有土地予上訴人，作為向銀行借款之擔保，伊基於愛護女兒之心，乃於民國（下同）87年7月21日，以伊出名為借款人，上訴人列名為連帶保證人，向訴外人台中縣豐原市農會（現改名為臺灣土地銀行豐農分行，以下簡稱「土地銀行豐農分行」）貸得新臺幣（下同）400萬元，惟上訴人於同日將該筆貸款中之356萬6000元（以下簡稱系爭匯款），自伊於該金融機構所開設000000000000000號活期儲蓄存款帳戶，電匯至上訴人之帳戶中，其後並由上訴人每半年定期向該金融機構清償上開貸款本息，顯見系爭匯款實際上係由伊貸與上訴人之金錢。詎上訴人自93年7月21日後，即不再清償上開貸款本息，致土地銀行豐農分行因而聲請原審法院對兩造核發94年度促字第46196號支付命令，請求兩造連帶清償前開貸款本息，該支付命令之聲請，經兩造聲明異議而視為起訴，由原審法院分為94年度訴字第2497號訴訟事件受理，伊與土地銀行豐農分行於該事件審理中，達成內容為：伊願給付土地銀行203萬709元，及自94年6月21日起至清償日止，按週年利率5.34%計算之利息，另自94年7月22日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計付違約金之訴訟上和解。然系爭匯款既實係上訴人向伊借用，上訴人本應依兩造間之約定，按期向土地銀行豐農分行清償本息，上訴人停止還款之行為，有違兩造間消費借貸契約之約定，被上訴人已於94年6月2日，催告上訴人應於1個月內返還系爭匯款中，尚未清償土地銀行豐農分行、如上述和解內容所載之203萬709元及利息與違約金，惟上訴人猶置之不理，則伊自得依據民法第478條之規定，請求上訴人清償上開款項；再者，上訴人停止就系爭匯款清償本息，導致土地銀行豐農分行向伊起訴請求清償借款，伊因而與該銀行成立訴訟上和解，負擔依前開和解內容所示之債務，故上訴人亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，故伊亦得本於民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償如該和解內容所示之損害。退步言之，若被上訴人所提證據，不足以使鈞院認定兩造間有上述消費借貸關係存在，然上訴人所受取得系爭匯款之利益，並無法律上之原因，且導致伊之帳戶內減少同額款項而受有損害，則伊亦得預備主張依據民法第179條規定，請求上訴人返還如上開和解內容所示之不當得利，為此提起本件訴訟等語。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以：被上訴人之財力困窘，長期以其名下所有土地為銀行設定抵押權後向銀行告貸，至於日常生活所需用之款項，則均向伊伸手借用，伊於87年6月底以前，即已貸與被上訴人高達359萬8954元之款項，被上訴人迄至87年7月21日，始向土地銀行豐農分行貸款400萬元，將其中之系爭匯款匯交上訴人以資清償，故該筆款項絕非伊向被上訴人所借用。且被上訴人既同意以自己名義為借款人，向土地銀行豐農分行申貸上開款項，則系爭匯款中尚未清償之203萬709元及利息與違約金，應由被上訴人與身為連帶保證人之伊連帶對該銀行負清償責任，故被上訴人在土地銀行豐農分行對其請求清償上述貸款之訴訟程序中，與該銀行達成訴訟上和解，同意清償借款本息與違約金，自無受損害之可言，被上訴人竟主張其遭上開銀行起訴並因而負擔和解內容所示債務，係伊故意以背於善良風俗之方法加害被上訴人，自非有據。再者，系爭匯款係被上訴人為向伊清償迄至87年7月21日為止，長期以來向伊借貸之款項，始匯交予伊；縱認伊所舉事證，無法證明被上訴人係為清償借款而匯款予伊，然伊既經被上訴人同意而取得系爭匯款，且伊亦允諾擔任被上訴人向土地銀行豐農分行借用上述款項之連帶保證人，顯見兩造間曾成立一雙務契約，則伊本於該雙務契約約定而受領系爭匯款，自非無法律上之原因而受利益；再者，伊對於被上訴人對土地銀行豐農分行所負借款債務，既為連帶保證人，依法應與被上訴人負擔連帶清償之責任，並未受有任何利益，則被上訴人以其向土地銀行豐農分行貸得400萬元中之系爭匯款，係匯入伊之戶頭為由，主張伊對被上訴人應負民法第179條規定之不當得利返還義務，亦無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）原判決以被上訴人原審所主張系爭匯款匯予上訴人係成立消費借貸法律關係並不成立，據此逕行推論被上訴人對上訴人所為系爭匯款之給付，欠缺給付目的，此際應由受領系爭匯款之上訴人，就其所抗辯得保有該項利益之法律權源加以證明，否則應認為上訴人受領系爭匯款之利益，並無法律上之原因云云，洵有違背舉證責任法則之違誤，並舉最高法院94年度台上字第542號裁判要旨為據。
（二）縱退萬步言，上訴人受領系爭匯款之利益，並無法律上之原因成立不當得利（按：上訴人否認之），惟上訴人並非惡意之不當得利受領人，原判決判命上訴人依民法第182條第2項規定之範圍返還不當得利，亦顯有違誤：
1、受領人應負民法第182條第2項規定之返還不當得利，須以受領時知無法律上原因，或其後知之，不包括因過失而不知之情形。易言之，所謂知無法律上原因之惡意，應以「明知」為限，始得令受領人負惡意受領人之返還責任。且依舉證責任分配法則，自應由請求返還不當得利之被上訴人證明受有利益之上訴人係於受領時或受領後「明知」無法律上原因，否則即不得令上訴人負惡意受領人之返還責任。
2、查上訴人受領被上訴人系爭匯款，主觀上認為係被上訴人向上訴人清償以前負欠上訴人之借款，且因上訴人同意擔任被上訴人向豐原市農會借款之連帶保證人，是以上訴人因得有被上訴人同意而受領被上訴人系爭匯款，主觀上尚難認「明知」無法律上原因。被上訴人亦從未確實舉證證明受有利益之上訴人係於受領時或受領後「明知」無法律上原因，即不得訴令上訴人負惡意受領人之返還責任。詎原判決逕自判命上訴人依民法第182條第2項規定之範圍返還不當得利，認定上訴人係惡意受領人，洵非適法。
（三）按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，為民法第182條第1項所明定。故利得人為善意者，僅負返還其現存利益之責任；所謂現存利益，係指利得人所受利益中於受返還請求時尚存在者而言；於為計算時，利得人苟因該利益而生具因果關係之損失時，如利得人信賴該利益為應得權益而發生之損失者，於返還時亦得扣除之，準此以觀：
1、上訴人之所以獲得被上訴人同意受領匯款，係因上訴人同意擔任被上訴人向豐原市農會借款之連帶保證人，據此信賴可獲得被上訴人同意受領匯款。上訴人既係連帶保證人，依法即與借款主債務人即被上訴人同負連帶清償借款本息之債務，而主債務人即被上訴人尚負欠借款本息203萬709元，上訴人此際亦因87年7月間擔任連帶保證人而負欠保證債務本息203萬709元上訴人負欠保證債務，與受領利得之間，應認具有因果關係。揆諸前揭最高法院實務判解，上訴人得主張依民法第182條第1項規定僅負返還現存利益（203萬709元）之責任，據以扣除因該利得所生具因果關係之保證債務損失203萬709元，所剩現存利益為零，而毋庸返還。
2、前述上訴人擔任連帶保證人負欠保證債務，雖然尚未清償予債權人，然不影響上訴人負有連帶保證債務受有損害之事實。被上訴人所稱上訴人必須清償保證債務使得稱受有損害主張扣抵不當得利云云，惟倘上訴人基於保證人之地位代為清償債務後，此時係上訴人得否依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題，已非上訴人受有保證債務損失之範疇！而見被上訴人之見解洵有未合。
3、又本件87年7月21日向豐原市農會貸款事宜，如非上訴人擔任連帶保證人，被上訴人勢必無從自豐原市農會貸得款項，亦不可能同意將356萬6000元匯交上訴人，而見上訴人任連帶保證人而負有保證債務，而保證債務與借款主債務具有從屬性，與上訴人受有被上訴人匯交356萬6000元之利益間，顯有相當之因果關係。且上訴人合理信賴356萬6000元為應得利益，因此擔任連帶保證人而負擔保證債務，自得主張與利得相扣抵。
（四）且查：
1、本件借貸債務，已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳，亦為擔保物之提供者）代為清償，為兩造所不爭執。因此劉素現已取代豐原市農會成為兩造之債權人。債權人劉素得向被上訴人請求清償借款，亦得向上訴人請求清償連帶保證債務。
2、茲被上訴人起訴請求上訴人返還「不當得利」，惟退萬步言，上訴人係善意之「不當得利受領人」（按：上訴人否認係不當得利），已詳前陳，如謂上訴人猶不得就負欠之保證債務與因此之利得主張扣減，則縱令上訴人返還「不當得利」予被上訴人，然被上訴人未必將之清償予債權人劉素以消滅連帶債務，債權人劉素仍得向上訴人請求清償連帶保證債務，而造成一債二還之荒謬情狀。
3、又，如果上訴人清償全部連帶保證債務，亦不致發生被上訴人所稱上訴人將可依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題。蓋因本件倘認上訴人受領系爭356萬6000元構成不當得利（按：上訴人否認之），惟上訴人係善意利得人，得主張扣除因該利得所生具因果關係之保證債務損失203萬709元，該203萬709元之損失既經上訴人主張扣除，當無另行依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之餘地。故爾縱使上訴人清償全部連帶保證債務，亦不致發生被上訴人所稱上訴人將可依民法第749條規定向被上訴人行使代位權之問題。
（五）訴外人劉素出具切結書略稱：「倘上訴人給付鈞院96年上字第167號乙案所請求之金額與被上訴人甲○○後，拋棄前開所受讓債權對上訴人得主張之權利」云云。核訴外人劉素顯係為「附條件」拋棄保證債權或免除保證債務之表示。惟按無論係「拋棄」或「免除」，均屬單獨行為形成權之行使，單獨行為形成權之行使貴在迅速明確，如容許附加條件，將使法律關係難告確定，嚴重影響相對人之利益，應屬無效（請參施啟揚著民法總則，第270頁）。執是，訴外人劉素出具切結書並無生法律上之效力，附此陳明。
（六）末按「上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」最高法院69年第1924號判例闡示「物保與人保平等」原則甚明。
況且本件借貸債務，已由訴外人劉素代為清償，訴外人劉素得於清償範圍內，依民法第879條之規定，向上訴人請求清償保證債務，上訴人之保證債務並未因劉素代為清償而告消滅，遭受「一債二還」之危險本即仍然存在，被上訴人所稱「物保優先於人保，上訴人主張其負有保證債務而需一債二還，顯不足採云云」，實乃不知所云！
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人匯款予上訴人，既與被上訴人主觀上認知之給付目的不符，且上訴人無法舉證證明其取得該筆匯款有何法律上原因，則被上訴人基於民法第179條規定，請求上訴人返還其所匯款項中之203萬709元，及自上訴人受領該筆款項後之94年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，於法有據，從而判決准許被上訴人此部分之請求．而駁回超過上開利息及違約金之請求。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決時，請准提供擔保免為假執行。（原審判決駁回被上訴人超過年息百分之5之利息，及自94年7月22日起之違約金請求，被上訴人並未聲明不服，此部分業已確定。）
肆、以下事實為兩造所不爭執（見原審卷第111、112頁、本院卷第93頁），核與被上訴人提出之借據（見原審卷第22頁）、豐原市農會交易明細表（見原審卷第12頁）、民事支付命令聲請狀（見原審卷第40、41頁）、原法院94年度促字第46196號支付命令（見原審卷第39頁）及原法院94年度訴字第2497號和解筆錄（見原審卷第37、38頁）各1份（以上均為影本）相符，堪信為真實：
一、被上訴人於87年7月21日以上訴人為連帶保證人名義，向土地銀行豐農分行貸款400萬元。
二、上訴人於被上訴人貸得上開400萬元款項後，經被上訴人同意，將其中356萬6000元之系爭匯款，匯入上訴人之帳戶內。
三、訴外人土地銀行曾因兩造未依約按期清償上開借款本息，聲請原法院對兩造核發94年度促字第46196號支付命令，嗣經兩造聲明異議而視為起訴，經原法院分為94年度訴字第2497號事件受理後，被上訴人與土地銀行達成訴訟上和解，內容為：被上訴人願給付土地銀行203萬709元，及自94年6月21日起至清償日止，按週年利率5.34%計算之利息，另自94年7月22日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計付違約金。
嗣後已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳）向土地銀行代為清償。
伍、本件上訴人既以前詞置辯，本件之爭點則為：⑴兩造間是否成立消費借貸之法律關係？⑵上訴人之行為是否構成侵權行為？⑶上訴人取得被上訴人匯入其帳戶之系爭匯款，是否構成不當得利？茲分述如下：
一、被上訴人本於借用物返還請求權，請求上訴人返還系爭匯款，為無理由：
首按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人主張有金錢借貸關係存在，應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。上述由兩造分別列名借款人及連帶保證人，向臺灣土地銀行豐農分行之前身即豐原市農會貸得之400萬元，其中之系爭匯款係上訴人經被上訴人同意，匯入上訴人之帳戶內一節，固如前述，然被上訴人據此主張該筆匯款係上訴人向其借用等語，為上訴人所否認，則揆諸前揭說明，應由被上訴人舉證證明兩造就系爭匯款已達成借貸之意思表示合致。然查：
（一）依被上訴人所提借據影本內容記載（見原審卷第22頁），前開400萬元乃被上訴人以上訴人為連帶保證人向土地銀行豐農分行所借得，與被上訴人所主張其中之系爭匯款實係伊貸與上訴人者，乃全然不符，是該份借據自無從證明被上訴人前述主張屬實。另由被上訴人所提出、其於土地銀行豐農分行所開設000000000000000號活期儲蓄存款帳戶交易明細表影本1紙觀之（見原審卷第12頁），該帳戶於被上訴人在87年7月21日以其為借款人名義，向該金融機構貸得400萬元後，固確實於同日匯出356萬6000元，惟此至多僅能證明上訴人曾受領系爭匯款此一兩造所不爭之事實，至於上訴人取得系爭匯款之原因為何，僅憑兩造間有授受該筆金錢之事實，並無從得知，故亦難以上開被上訴人帳戶之交易明細紀錄，即遽論被上訴人係依兩造間借貸之合意，將系爭匯款匯交上訴人收受。
（二）次查，被上訴人另提出之兩造先前所涉原法院95年度簡上字第46號民事訴訟中，上訴人於95年4月18日提出之民事準備書狀影本（見原審卷第13至15頁），暨臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第83號民事訴訟中，上訴人於95年6月6日所具民事辯論意旨狀影本各1份（見原審卷第16至21頁），上訴人固均不爭執其真正，然被上訴人援引該2份書狀之記載，主張上訴人係向被上訴人借得系爭匯款後，每隔半年即定期匯款至被上訴人上開帳戶內，以清償該筆借款等語，則為上訴人所否認。觀諸上述2書狀中，前1份書狀第2至4頁及後1份書狀第3至6頁之記載，上訴人固先後於88年1月14日、88年7月21日、89年2月2日，以其個人名義匯款43萬3014元、50萬元、43萬6700元至被上訴人前述帳戶內；上訴人另分別於91年1月22日、91年8月8日及92年7月25日，以其女即訴外人張蕙蘭之名義，將35 萬元、8萬元及8萬元匯入上開被上訴人之帳戶，然上訴人既否認該等款項係其為清償向被上訴人借貸之系爭匯款而給付被上訴人，且觀諸卷附被上訴人提出、原法院就上訴人另訴請被上訴人清償其他債務所作成之93年度訴字第2432號民事判決第5頁第㈣點內容可知（見原審卷第9頁），兩造自88年1月1日起至93年11月間止，彼此帳戶間之轉帳紀錄高達數十筆，顯見其間之金錢往來甚為頻繁，則單憑上訴人以其本身或其女名義電匯前述6筆款項予被上訴人之事實，並無從推論被上訴人所主張：系爭匯款係上訴人為償還向其借用之356萬6000元之用一節，係屬真實。又依上述2份書狀所載，被上訴人上開帳戶於89年7月21日、90年1月29日及93年7月7日匯入之45萬元、41萬714元及30萬元，匯款人分別為訴外人梁林六、吳俞慧及陳健三；另90年8月3日及93年1月13日，則係由被上訴人本人將37萬元及6萬元存入前開帳戶內，是該6筆匯款既皆非上訴人匯予被上訴人，則被上訴人主張：上訴人在87年7月21日向伊借用系爭匯款後，曾經每半年匯款予伊，以清償該項借款債務等情，與其提出上述書證之內容不符，顯不足採信，從而上訴人於另案提出之前開2份書狀內容，仍不能證明於87年7月21日自被上訴人帳戶匯至上訴人帳戶內之系爭匯款，係上訴人向被上訴人所借貸。
（三）綜上所述，被上訴人所舉前述證據，無從證明兩造間就被上訴人帳戶於87年7月21日匯入上訴人帳戶之系爭匯款，已達成消費借貸之合意；且被上訴人並未提出其他證據，證明其與上訴人就該筆匯款已成立消費借貸契約，則其依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付其中之203萬709元，及如原法院94年度訴字第2497號和解筆錄內容所載之利息與違約金，為無理由，不應准許。
二、被上訴人主張上訴人故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，應依民法第184條第1項後段規定負賠償責任，亦非有據：
次按民法第184條第1項後段所定之侵權行為，係以行為人故意以背於善良風俗之方法，侵害他人權利以外之利益，致他人受有損害，為其要件。被上訴人另主張：上訴人向其借用系爭匯款後，於93年7月21日後，即停止清償上開借款本息，導致土地銀行豐農分行聲請原法院對其核發支付命令（見原審卷第39頁），促請其清償借款，其雖就該支付命令聲明異議，致上述銀行之支付命令聲請視為起訴，然其於嗣後與該銀行成立訴訟上和解（見原審卷第37、38頁），同意向該銀行清償借款本息及違約金，因而負有債務，此乃上訴人故意以背於善良風俗之方法對其所加諸之損害，上訴人自應負責賠償等語，為上訴人所否認，則依據前揭說明，應由被上訴人就其主張上訴人有出於故意以違背善良風俗之方法，對其權利以外之法益造成損害等有利於被上訴人之事實，負舉證責任。然系爭匯款係由被上訴人具名為借款人，向土地銀行豐農分行貸得後，再匯入上訴人之帳戶內，且被上訴人對於該筆款項實係上訴人向其借用，另兩造曾約定應由上訴人負責向上開銀行清償該筆被上訴人所貸款項之本息等情，皆未能舉證證明，前已敘及，則被上訴人既與土地銀行豐農分行訂約，向該銀行借用前開款項，依其與該銀行間所訂上開借據之約定，本有向該銀行按期清償借款本息之義務，從而被上訴人因未依約如期繳納借款本息，導致其對土地銀行豐農分行所負債務之清償期提前屆至，經該銀行訴請清償借款本息後，與該銀行成立訴訟上和解，同意將積欠該銀行之借款本息與違約金清償完畢，乃盡其身為向該銀行所貸款項之借用人，應履行之清償債務責任，要難認被上訴人因而受有何種損害，此與民法第184條第1項後段規定之損害賠償請求權，須以被害人受有實際損害為要件者，已屬不符。況且，被上訴人亦未舉證證明上訴人有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之行為，就此等利己事實之不能證明，自應受不利之認定，從而，被上訴人主張上訴人停止就系爭匯款清償本息，致其遭土地銀行豐農分行訴請清償借款，並因成立訴訟上和解而負擔債務，對其已構成民法第184條第1項後段所定之侵害行為，且據此請求上訴人賠償損害，於法無據，不應准許。
三、被上訴人主張上訴人受領其匯入上訴人帳戶之系爭匯款，係無法律上之原因而受利益，上訴人應依民法第179條規定，就其中之203萬709元，及自上訴人受領該利益後之94年6月21日起至清償日止，按法定利率計算之利息，負返還不當得利之責任部分，為有理由。
（一）被上訴人曾於87年7月21日，將其帳戶內之356萬6000元系爭匯款匯入上訴人帳戶中，經上訴人受領一事，已如前述，則上訴人受有系爭匯款之利益，自無庸置疑。至被上訴人主張上訴人受領系爭匯款並無法律上之原因，係屬不當得利等語，則為上訴人所否認，並抗辯：該筆匯款係被上訴人為向伊清償迄至87年7月21日為止，長期以來向伊借貸之款項，始匯交予伊；縱使伊無法舉證證明被上訴人係為清償借款而匯款予伊，然伊既經被上訴人同意而取得該筆款項，且伊亦允諾擔任被上訴人向土地銀行豐農分行借用該筆款項之連帶保證人，顯見兩造間曾成立一雙務契約，則伊本於該雙務契約約定而受領系爭匯款，自非無法律上之原因而受利益；且伊並非惡意之不當利受領人，對被上訴人向土地銀行豐農分行借用之上述款項既須負連帶保證債務203萬709元，與伊所受之利益相扣抵後，現存利益為零，故毋庸返還，且本件對銀行之借貸債務，已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳）代為清償，劉素現已取代銀行成為兩造之債權人，債權人劉素得向被上訴人請求清償借款，亦得向上訴人請求清償連帶保證債務．則縱令上訴人返還「不當得利」予被上訴人，然被上訴人未必將之清償予債權人劉素以消滅連帶債務，債權人劉素仍得向上訴人請求清償連帶保證債務，而造成一債二還之荒謬情狀云云。
（二）按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合（最高法院28年上字第1739號判例參照），本件按上訴人所受領自被上訴人帳戶匯入系爭匯款之利益，係基於被上訴人之給付，被上訴人主張上訴人無受領此項利益之法律上原因，即係主張其所為此項給付欠缺目的，依首開判例及王澤鑑大法官之見解，被上訴人必須證明①上訴人因其給付而受利益。②上訴人受利益，被上訴人致受損害。③無法律上的原因（給付目的之欠缺），此雖具消極事實的性質，仍應由被上訴人負舉證責任，因給付不當得利請求權人乃使財產生變動的主體，控制財產資源的變動由其由承擔舉證責任困難的危險，實屬合理（參王澤鑑大法官著2003年2月出版債法原理第二冊不當得利第66頁）。申言之，此種因受損害人之給付而發生之不當得利類型，受損害人必係基於一定之目的，有意識地增加受利益人之財產，故若受損害人為給付時，其主觀上認知之給付目的，與受利益者抗辯其據以受領該項給付之基礎法律關係不一致時，受損害者之給付即欠缺一定之目的，而構成不當得利。（參上開著作第63頁）。至上訴人所舉最高法院94年度台上字第542號判決既非判例，且與本件事實亦未盡相符，尚難比附援引。
（三）次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，本院十八年上字第一六七九號著有判例可資參照。經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，而本件上訴人前曾主張本件匯款新台幣一百零三萬元為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉證而受敗訴之判決，系爭匯款既非被上訴人向上訴人之借款，上訴人於本件主張系爭匯款並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明（最高法院87年台上字第730號判決參照）。
（四）本件被上訴人提起本件訴訟，係主張渠係本於兩造間之借貸關係而匯款予上訴人，而依民法第478條規定，請求上訴人返還系爭款項，然上訴人否認有借貸之合意，經查被上訴人所提出之借據（見原審卷第22頁）及其於土地銀行豐農分行所開設000000000000000號活期儲蓄存款帳戶交易明細表影本1紙觀之（見原審卷第12頁），僅能證明上訴人曾受領系爭匯款此一兩造所不爭之事實，另被上訴人提出之兩造先前所涉原法院95年度簡上字第46號民事訴訟中，上訴人於95年4月18日提出之民事準備書狀影本（見原審卷第13至15頁），暨臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第83號民事訴訟中，上訴人於95年6月6日所具民事辯論意旨狀影本各1份（見原審卷第16至21頁），上訴人固均不爭執其真正，然被上訴人援引該2份書狀之記載，主張上訴人係向被上訴人借得系爭匯款後，每隔半年即定期匯款至被上訴人上開帳戶內，以清償該筆借款云云，則為上訴人所否認，且經本院審酌後，並無從推論被上訴人所主張：該等匯款係上訴人為償還向其借用之356萬6000元之用一節，係屬真實。又依上述2份書狀所載，亦不足採信被上訴人所主張上訴人在87年7月21日向伊借用系爭匯款後，曾經每半年匯款予伊，以清償該項借款債務一情如前述，從而上訴人於另案提出之前開2份書狀內容，仍不能證明於87年7月21日自被上訴人帳戶匯至上訴人帳戶內之系爭匯款，係上訴人向被上訴人所借貸。綜上，被上訴人既不能證明於87年7月21日自被上訴人帳戶匯至上訴人帳戶內之系爭匯款，係上訴人向被上訴人所借貸，故難認定兩造間存有消費借貸之法律關係。雖被上訴人所舉證據，不足以證明兩造間有其所主張之消費借貸關係存在，然由此亦可推知，被上訴人對上訴人所為系爭匯款之給付，欠缺被上訴人主觀上認知之給付目的，亦即無法律上之原因，此際，應認被上訴人就不當得利之成立要件「無法律上之原因」已有相當之證明，此時受領系爭匯款之上訴人，既抗辯其保有該項利益之法律權源，即應加以證明，否則應認為上訴人受領系爭匯款之利益，並無法律上之原因而為不利益於上訴人之裁判。
（五）本件上訴人雖援引其於兩造另涉原法院94年度豐簡字第25號確認本票債權不存在訴訟中，提出之支票存根影本15紙（見原審卷第213至217頁）、手寫紀錄影本1紙（見原審卷第218頁），及上訴人在臺中農民銀行豐原分行所開設00000000000號帳戶之存摺影本1紙（見原審卷第219頁），旨欲證明被上訴人在87年6月底以前，向其借用之金錢已達359萬8954元，然被上訴人否認上開支票存根所載支票，係上訴人為貸與其金錢而簽發；且否認前述上訴人帳戶之存摺影本所示，該帳戶於81年1月22日、23日、27日支出之11萬1000元、9萬5000元及94萬4954元，合計115萬0954元，係被上訴人向上訴人借用之款項；對於上訴人所提前開手寫紀錄內容之真實性，亦予否認。而上開支票存根中，編號③、④、⑤、⑨之支票存根受款人欄係記載「信元」、「劉生」、「陳清」及「林何粟」，並非被上訴人，編號⑧、⑩、⑪、⑫、⑮之支票存根則未記載受款人，故均無從證明上訴人簽交該9紙支票存根所載支票，與被上訴人有何關聯，則上訴人所辯：其曾出借相當於該9紙支票面額之款項予被上訴人，即難採信；另編號①、⑬、⑭之支票存根受款人欄雖均記載「媽媽借」，編號②、
⑥、⑦之支票存根受款人欄則分別記載「媽借用」、「甲○○」（按即被上訴人）、「自領轉借媽」等字樣，然被上訴人主張該等文字係上訴人自行書寫一節，未為上訴人所爭執，堪信為真，被上訴人既否認曾向上訴人借用如該6紙支票存根所載面額之款項，自不能單憑上訴人於該等支票存根上，片面記載受款人為其母親即被上訴人，即遽認上訴人有借用相當於該6紙支票面額之金錢予被上訴人之事實。又上訴人所提其帳戶之存摺影本，僅能證明其曾於81年1月22日、23日、27日，自該帳戶領出11萬1000元、9萬5000元及94萬4954元之事實，然其提領該等款項後作何用途，上開存摺中既無記載，上訴人亦未能就其領出該等款項後，係交付被上訴人一節，另行舉證證明，自無法僅依上訴人前述提款紀錄內之記載，遽予推論上訴人係將提領之款項貸與被上訴人。再者，被上訴人主張上訴人所提出之前述手寫紀錄，係上訴人及其於原法院94年度豐簡字第25號訴訟委任之訴訟代理人自行書寫一節，未為上訴人所爭執，且上訴人就其曾出借該手寫紀錄編號⑯、⑰所載款項予被上訴人一事，復未提出任何證據加以佐證，則該份由上訴人單方面製作之文書，顯不足以作為被上訴人曾向上訴人借用該2筆款項之證明。上訴人雖另抗辯：由證人邱玉敏於原法院94年度豐簡字第25號訴訟中所為證言，及被上訴人曾將其所有之臺中縣豐原市○○○段○○○○號土地，先於64年間設定抵押權予臺灣土地銀行，嗣於71年及76年間為臺中縣豐原市農會設定抵押權，且擔保之債權金額目前已達600萬元等情，足見被上訴人不斷在借新還舊，負債累累，自有向他人借款之必要等語，然非惟被上訴人否認有上訴人所稱積欠他人債務之情事，且觀諸邱玉敏於原法院94年度豐簡字第25號訴訟94年10月27日言詞辯論期日到庭時，係證稱：伊曾聽被上訴人說，被上訴人在921地震前向上訴人借用300多萬元．．．至於詳細借錢情形伊不清楚等語，此有該次言詞辯論筆錄影本存卷供參（見原審卷第90、91頁），顯見該證人對於被上訴人有無在87年7月前向上訴人借款，並未親自見聞，是該項本於傳聞所為之前述證詞，已不足據為對被上訴人不利之認定；至於被上訴人所有上開土地設定抵押權予前開金融機構之情形，固為被上訴人所不爭，惟亦難據此推論被上訴人在87年7月21日匯款予上訴人前，除以其所有不動產作為擔保，向金融機構借款以外，另有向上訴人告貸之事實。是上訴人所舉上述各項證據，均無法證明其所辯：被上訴人在87年6月底以前，向其借用高達359萬8954元等情屬實，況果如上訴人所辯被上訴人係為返還借款而向銀行借貸，竟由上訴人任連帶保證人，倘日後被上訴人無法履行還款，當係由上訴人對銀行負清償之責，如此豈非違反被上訴人返還上訴人借款之目的，是上訴人主張其得合法受領系爭匯款之法律上原因，乃被上訴人以該筆匯款清償先向其所借款項云云，自非可採。
（六）上訴人固另抗辯：伊係因兩造所訂定之雙務契約（即伊同意擔任被上訴人向土地銀行豐農分行借用上開款項之連帶保證人，被上訴人則將貸得款項中之系爭匯款匯交予伊）而受領該筆款項，並非無法律上之原因而受利益等語，然亦為被上訴人所否認。而被上訴人所以同意將系爭匯款匯予上訴人，乃因其主觀上認定該筆款項係上訴人向其借用，上訴人日後就該筆款項應負借用人之返還責任，業如前述；且被上訴人對於上訴人抗辯：被上訴人匯款予伊之目的，係為清償87年7月21日前向伊所借款項等語，已予否認，顯見其絕非同意上訴人得終局地保有系爭匯款而無須歸還，是由系爭匯款係經被上訴人同意而匯入上訴人帳戶內一事，並不足以推論上訴人有永久受領該項匯款利益之合法權源。至於上訴人同意擔任被上訴人向土地銀行豐農分行貸款之連帶保證人，僅能證明上訴人與該金融機構間訂有連帶保證契約，無從遽認上訴人負擔此一連帶保證債務，係因其與被上訴人訂有雙務契約，依該契約所應負之義務。從而，上訴人抗辯其取得系爭匯款係本於兩造間之雙務契約約定，有法律上之正當權源云云，亦難憑採。
（七）上訴人復辯稱伊並非惡意之不當利受領人，對被上訴人向土地銀行豐農分行借用之上述款項既須負連帶保證債務203萬709元，與伊所受之利益相扣抵後，現存利益為零，故毋庸返還云云，按民法第179條所稱之「受利益」，係指依某特定給付行為而取得之個別具體財產利益，而非就受領人整個財產狀態抽象計算之。上訴人之帳戶內既有自被上訴人帳戶匯入之系爭匯款，其已因被上訴人此項特定給付行為而受有利益，自不得因上訴人必須就該筆款項負連帶保證責任，由其整體財產狀態觀之，其亦因取得系爭匯款而負有債務一節，即認其未受利益或現存利益為零，況保證契約係存在上訴人與銀行之間，苟上訴人日後遭銀行請求履行保證責任後，亦可依民法第749條取得代位權，此與兩造間於87年7月21日之匯款往來是否構成不當得利當屬無涉，是上訴人所辯：因渠係連帶保證人，並未受有任何利益，與民法第179條所定不當得利之要件不符，或所受利益已不存在云云，對於民法第179條規定之要件容有誤認，尚難採憑。
（八）上訴人再以本件對銀行之借貸債務，已由訴外人劉素（即被上訴人之兒媳）代為清償，劉素現已取代銀行成為兩造之債權人，債權人劉素得向被上訴人請求清償借款，亦得向上訴人請求清償連帶保證債務．則縱令上訴人返還「不當得利」予被上訴人，然被上訴人未必將之清償予債權人劉素以消滅連帶債務，債權人劉素仍得向上訴人請求清償連帶保證債務，而造成一債二還之荒謬情狀云云。然查本件被上訴人所主張者係上訴人受領系爭款項，對被上訴人而言無法律上原因，而應返還，此係兩造之間利益之變動，至訴外人劉素倘日後向上訴人請求清償連帶保證債務，乃係本於上訴人與原銀行間之保證契約而負之保證債務，即或上訴人於87年7月21日未自被上訴人處取得系爭匯款亦然，是以保證債務與本件之不當得利請求權兩不相涉，不當得利返還之數額縱與保證債務之數額相同，亦非同一法律關係，並無上訴人所指一債二還之情形；況上訴人在對銀行或嗣後之代位權人（如訴外人劉素）履行其保證債務後，仍對本件借款之主債務人即被上訴人享有求償權，亦不違反當初上訴人同意擔任系爭借款連帶保證人之效果。
（九）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為民法第179條、第182條第2項及第203條所明定。被上訴人將系爭匯款匯予上訴人，既欠缺被上訴人主觀上認知之給付目的，且上訴人就其所抗辯得終局取得系爭匯款之法律上原因，係受領被上訴人清償於87年7月21日前向其借用之款項，或其係依兩造所訂雙務契約約定而取得該筆款項或其所受利益已不存在等節，均無法舉證以實其說，則揆諸前揭說明，應認上訴人受領系爭匯款之利益，係欠缺法律上之原因，且致被上訴人受有損害，則被上訴人本於前揭規定，請求上訴人返還其中之203萬709元，及自上訴人受領該筆款項後之94年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息部分，為有理由，應予准許。
陸、綜上所述，本件被上訴人未能舉證證明其與上訴人間就系爭匯款已達成借貸之合意，則被上訴人依據民法第478條規定，請求上訴人清償借款，要非有據；又系爭匯款既係被上訴人出名為借款人向訴外人土地銀行豐農分行借用，則被上訴人因未依約按期清償上開借款本息，經該銀行以清償期業已屆至為由，訴請其清償借款本息時，與該銀行成立訴訟上和解，同意將積欠該銀行之借款本息與違約金清償完畢，乃履行其身為上開借款之借用人應負之清償債務責任，而非上訴人有何故意以背於善良風俗之方法導致被上訴人所受之損害，則被上訴人另本於民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償損害，亦於法無憑。然被上訴人匯款予上訴人，既與被上訴人主觀上認知之給付目的不符，且上訴人取得該筆匯款無法律上原因，則被上訴人基於民法第179條規定，請求上訴人返還其所匯款項中之203萬709元，及自上訴人受領該筆款項後之94年6月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定利息，於法有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
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