臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第200號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡茂松律師
林新傑律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 洪崇欽律師複 代理人 楊俊彥律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國96年6月15日臺灣臺中地方法院第一審判決提起上訴，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第一、二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰玖拾貳萬陸仟壹佰玖拾伍元，及自民國96年3月8日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人應將車牌號碼0000-00之汽車返還上訴人，並協同辦理過戶予上訴人；如被上訴人無法返還上開汽車並辦理過戶，被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾參萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔5分之4，餘由上訴人負擔。
本判決第二、三項部分，於上訴人以新台幣捌拾伍萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾伍萬陸仟壹佰玖拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按「訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255條第1項第2款之『請求之基礎事實』同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值。」（最高法院90年度台抗字第519號裁定參照）。本件上訴人於原審就返還金錢部分，除主張消費借貸之法律關係外，另追加不當得利為請求權基礎，請求被上訴人返還新臺幣（下同）192萬6,195元，查上訴人所追加之訴，其當事人、請求金額、主張之基礎事實及所憑之證據資料等均與原訴相同，僅主張之法律關係不同而已，故原請求之訴訟及證據資料，具有同一性及一體性，並得於後請求之審理予以利用，且無礙被上訴人之防禦，可使先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，故上訴人於原審所追加之訴，與原訴符合民事訴訟法第255條第1項第2款所定之「請求之基礎事實同一」，應予准許。另上訴人請求被上訴人返還汽車部分，除上訴人於原審主張之使用借貸、借名登記之法律關係外，並於本院主張依民法第767條之所有物返還請求權，及若被上訴人將該輛汽車出售、或因滅失而無法返還時，請求被上訴人給付相當於該汽車價值120萬元，因上訴人前開之主張，所憑之基礎事實皆與原訴相同，且無礙被上訴人之防禦，亦不妨礙訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，自無需經被上訴人之同意，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人購置台中市○○區○○路103之8巷15號房屋（下稱
系爭房屋），因無力繳納各期房貸，而向上訴人商借繳交房屋貸款之資金，上訴人自民國90年2月起至94年2月間，每月由上訴人帳戶轉帳3至4萬元不等至被上訴人帳戶，為其代繳房屋貸款，又被上訴人另於93年6月7日向上訴人借款25萬元，被上訴人總計向上訴人借款1,926,195元（下稱系爭款項）迄未歸還。又93年3月間上訴人出資向依德國際股份有限公司（下稱依德國際公司）購買車號：0000－00之汽車（下稱系爭車輛），並於同年4月間將系爭車輛借予被上訴人使用，而被上訴人迄今亦未返還。
㈡上訴人數次向被上訴人催討系爭款項及車輛，甚於95年4月
間委請律師函催被上訴人於7日內返還借款及車輛，惟被上訴人皆置之不理，上訴人爰依民法第470、478條之借貸法律關係，請求被上訴人返還借款1,926,195元及車號：0000－00之汽車。訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人1,926,195元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應將車牌號碼0000－00之汽車返還上訴人，並協同辦理過戶。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。⑷上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則辯以：㈠查被上訴人從未向上訴人借過任何款項，上訴人主張借款云
云，應由上訴人負舉證責任。再按上訴人雖有提出其本身銀行存摺欲證明有借款之情事，但交付金錢之原因多端，非謂一有金錢之交付，即得推論接受金錢之雙方當然為消費借貸關係，上訴人又無法舉證雙方有消費借貸意思表示相互一致，其所為主張，自不足採。
㈡另按兩造為兄妹關係，上訴人開設傑薪科技有限公司（下稱
傑薪公司），被上訴人曾於92年5月6日至94年5月4日傑薪公司任職，於93年間上訴人指派被上訴人至上訴人於大陸所開設公司，幫忙大陸公司之人員訓練及公司之採購貨物管理，並指導員工如何操作電腦，上訴人爰將系爭車輛贈與被上訴人當作獎勵，此由上訴人提出匯款單名義人為被上訴人即可證明，故上訴人指稱是將系爭車輛借用給被上訴人云云，核與事實不符。
㈢上訴人所舉證人詹璧嘉、葉熹蓉證明上訴人有將系爭車輛借
給被上訴人，惟查，系爭車輛係於93年3月間登記在被上訴人名下，而詹璧嘉在92年間即已離職，於93年10月間又回傑薪公司任職，則系爭車輛過戶當時，詹璧嘉根本未在傑薪公司任職，自無可能知道事情經過情形，證人所言不實。另證人葉熹蓉證稱系爭車輛是要過戶給傑薪公司，為了節稅，所以先過戶給被上訴人，然依上訴人所言，系爭車輛為上訴人所有，因其當時人在大陸，印章不易取得，才將系爭車輛登記在被上訴人名下云云，此與證人葉熹蓉所言顯然相互矛盾，則證人所言虛偽不實，毫不足採。又證人丙○○之證詞，其根本沒有親耳聽聞事實經過情形，僅是傳聞他人之供述，其所為供詞自不足為被上訴人不利認定。
㈣又被上訴人於85年10月18日購買系爭房屋，有房屋異動索引
可佐，上訴人係在86年5月24日才設立傑薪公司，則被上訴人買屋在前，上訴人設立公司在後。再者，被上訴人係於89年12月間才至傑薪公司上班，益證上訴人所言被上訴人至公司上班，買房子之後，房貸由上訴人支付云云，顯不實在。再查，上訴人於86年成立傑薪公司向銀行融資貸款需有擔保品，當時被上訴人體恤上訴人創業為艱，又本於兄妹情誼，於86年11月13日提供系爭房屋作為傑薪公司向亞太銀行借款之擔保，被上訴人並為借款之連帶保證人，嗣被上訴人於89年12月進入傑薪公司上班，上訴人於90年2月間主動表示願替被上訴人繳納房屋貸款，並要被上訴人將繳納貸款之銀行帳號給公司會計，以後會直接將金錢轉帳至被上訴人之帳戶，足見房貸完全是上訴人主動同意繳納，根本沒有借款一事。
㈤上訴人雖舉證人丁○○、詹璧嘉欲證明買房子由公司先墊房
貸云云，惟查，據證人丁○○於開庭時證稱，上訴人支付房貸，但關於還款並無協議，益證並無上訴人所指借款一事；另證人詹璧嘉亦稱不知情，足見上訴人所稱借款等語，與事實不符。答辯之聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴人1,926,195元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶被上訴人應將車牌號碼0000－00之汽車返還上訴人，並協同辦理過戶予上訴人；若被上訴人無法返還上開汽車及辦理過戶，被上訴人應給付上訴人120萬元。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑸上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：⑴上訴駁回；⑵訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件上訴人主張90年2月起至94年2月間，被上訴人購買系爭房屋，因須繳納各期房貸，故每月由上訴人帳戶轉帳3～4萬元不等至被上訴人帳戶，為其代繳房屋貸款，另被上訴人又於93年6月7日因修車匯款25萬元予被上訴人，總計上訴人已匯款1,926,195元，另被上訴人使用上訴人之系爭汽車一輛，至今尚未返還等情，業據上訴人提出存款簿影本、國泰世華銀行存款交易明細影本及轉帳或匯款單等影本共43張等件為證，被上訴人對於上訴人將系爭款項匯款轉帳至被上訴人帳戶之事實不爭執，自堪信為真實。
六、被上訴人對於收受上訴人192萬6195元及上訴人出資63萬元購買系爭車輛並不爭執，惟否認曾向上訴人借款及借用系爭車輛，而主張係贈與取得，是本件兩造之爭點乃在於系爭款項是否係上訴人因消費借貸關係交付予被上訴人？系爭車輛是否被上訴人向上訴人借用並借名登記於被上訴人名下？上訴人得否依不當得利法律關係請求返還。
七、按消費借貸契約為要物契約，因金錢及其他代替物之交付而成立，上訴人主張被上訴人向上訴人借款迄未歸還，自應就金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，上訴人請求返還192萬6,195元借款部分，經查：
㈠上訴人主張被上訴人購置系爭房屋，曾向上訴人借款繳交房
屋貸款之資金，上訴人自90年2月起至94年2月間，每月由上訴人帳戶轉帳3至4萬元不等至被上訴人房貸繳款帳戶，供被上訴人繳交房屋貸款，又被上訴人另於93年6月7日向上訴人借款25萬元，修理撞損之車輛，被上訴人先後總計向上訴人借款192萬6,195元等情，業據上訴人所舉證人丁○○、詹璧嘉及吳怡寧到庭證述無訛，並有存款簿、國泰世華銀行存款交易明細及轉帳或匯款單等件均影本在卷可稽。
㈡關於被上訴人向上訴人借款167萬6195元繳付房貸乙節，有證人丁○○及吳怡寧之證言可證：
1.證人丁○○於本院證稱：「（問：你有無用你妻子名義買房屋？錢如何支付？）錢我是向甲○○借的，因我們一起創立傑薪公司，那時我剛從台北下來，甲○○剛好可資助我們才向他借錢，我們約定待公司上市、上櫃後才從股票那邊作清償。」、「（問：所以繳房子貸款都是傑薪公司拿出來的？）是上訴人甲○○那邊。」、「（問：上訴人甲○○替被上訴人乙○○繳房屋貸款的情形？是借款還是其他情形？）因我們那時是創始股東，借貸的關係應該是一樣的。」、「（問：為何知道被上訴人乙○○是向上訴人甲○○借款去繳房屋貸款？）因我們是創始股東約定的。我的情形和被上訴人乙○○是一樣的。」（見本審卷第84頁背面第17列以下）。
2.證人即傑薪公司出納吳怡寧亦到庭證稱：「（問：甲○○有買房子給員工，替他繳納貸款？）我只知道他有交代我每個月匯借錢給兩個人，固定要轉錢到他們的帳戶。」、「（問：是哪兩個人？）乙○○及丁○○。」、「（問：
錢是誰拿出來要轉帳？）上訴人甲○○私人的帳戶。」、「（問：公司的帳戶與個人的帳戶有分開嗎？）有分開。
」（見本審卷第86頁第25列以下）。
3.由上開兩位證人之證言可知，被上訴人確有與上訴人約定，由上訴人借款予被上訴人，供被上訴人繳付房屋貸款，足見上訴人與被上訴人間確有借貸之明示合意。上訴人並無任何理由為其繳納房貸，亦未對被上訴人表示欲贈與款項，則以被上訴人自行提供繳納房屋貸款之銀行帳戶予傑薪公司會計，且上訴人當時交代公司會計轉帳至被上訴人繳納房貸之銀行帳戶之舉動，而被上訴人亦同意接受之情形，表明兩造間有發生借貸關係意思表示之合致。
㈢另關於93年6月7日匯入被上訴人帳戶之25萬元部分，依詹璧
嘉（即被上訴人之前夫）於原審所證：「（問：詹璧嘉先生在93年5、6月間有無發生撞車的事情？）有，車子被撞壞了…。」（見原審卷第76頁第5列以下），並參酌上訴人匯款之時間點與詹璧嘉發生事故之時間點相符等情，可知該款項確係上訴人借予被上訴人供其修車之用，該25萬元若非上訴人借予被上訴人修車之用，上訴人焉有無端將25萬元匯至被上訴人帳戶之理？足見被上訴人收受上訴人25萬元匯款，雙方間確有明示借貸之合意。
㈣被上訴人雖抗辯稱房屋貸款完全是出於上訴人主動同意繳納
，且與系爭車輛為上訴人所贈與，根本無借款或借用一事云云，惟查：
⒈ 民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。」，又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則。」（有最高法院18年上字第2855號判例參照）。
⒉上訴人主張之金錢借貸事實，已提出匯款資料，並有證人
丁○○、吳怡寧之證言，可證明為真，則被上訴人應就其所辯該款項係上訴人所贈之事實，負舉證責任，然被上訴人並未提出相關事證以實其說，顯見其辯詞並非事實。
㈤另被上訴人辯稱因86年間被上訴人以其所有之系爭房屋做為
傑薪公司向銀行借款之擔保並擔任連帶保證人，上訴人始願為被上訴人繳交房貸云云，惟倘上訴人係因為被上訴人為傑薪公司提供擔保品，而同意為被上訴人繳交房貸，則上訴人理應自86年間被上訴人為傑薪公司提供擔保時起，即為被上訴人繳交房貸，怎可能遲至90年起始為被上訴人繳付房貸，且被上訴人在傑薪公司上班，領取高薪，而提供銀行借款之擔保與兩造間之成立借貸關係無必然之關聯，足見被上訴人所辯與常情不符，不足採信。
㈥按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文，又依最高法院73年台抗字第413號判例意旨所示：「民法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祗須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。」，上訴人已於95年4月21日發函催告被上訴人迄今，早已逾一個月以上，有律師事務所函影本一件附卷可稽，且為被上訴人所不爭，上訴人自得依上開規定，請求被上訴人返還系爭款項。
八、另上訴人主張系爭車輛為其所有，僅暫借給被上訴人使用，並登記其名下，現請求返還等語。經查：
㈠系爭車輛其車號0000-00之2001年Benz牌E240型汽車，係傑
薪公司於90年3月25日向依德國際公司承租之汽車，供傑薪公司副總級以上之幹部使用，嗣93年間租約到期後，由上訴人出資63萬元買下，因當時被上訴人為傑薪公司總管理處之副總經理，掌管傑薪公司之總務工作，為上訴人與租賃公司接洽買車事宜。上訴人當時因人在大陸，基於作業上之便利及節稅，乃暫將系爭車輛登記於被上訴人名下，並借予被上訴人使用等情，業據證人丙○○及葉熹蓉證述明確，自難認系爭車輛因贈與而屬被上訴人所有。
㈡另證人丙○○及葉熹蓉之證述系爭車輛使用情形，尚與傑薪公司所定高階主管使用汽車規定並無不合：
1.證人丙○○於原審證稱：「…公司對於副總級以上，公司都會經由租賃公司配車使用，只要在公司任職都可以一直使用。」「…事實上就是由乙○○當時任職總管理處的副總，由他辦理而已，系爭車輛的費用實際上是由甲○○出的，…。所以事實上是借乙○○的名義購買系爭車輛的，…。」、「本來系爭車輛是我在開的，雖然車輛過戶到乙○○的名下，但都是我在開，…，後來我離職八個月，再回來，但車子都是由乙○○使用，乙○○離開公司後，車子還是由乙○○使用中，…。」（見原審卷第44頁第19列以下）。及丙○○於本院證稱：「（問：後公司有購買車子價金是誰支付的？）應該是甲○○支付的。」、「（問：為什麼公司要把車子登記為乙○○名義？）乙○○那時負責公司所有資產、採購，租約屆滿後，甲○○人在大陸，就像甲○○所說他在大陸，又乙○○在公司負責採購公司資產管理，才借用乙○○名義登記，不可能車子是要給乙○○，因為車子是我在使用，且車子也不是乙○○買的。」（見本審卷83頁背面末列以下）。
2.證人葉熹蓉亦於本院證稱：「（問：這部車子是公司的，還是上訴人甲○○的？）開始是公司去向租賃公司租的，租期屆滿由上訴人甲○○去買的，借用被上訴人乙○○的名字去登記。」（見本審卷第87頁第18列以下）。由上開丙○○、葉熹蓉二人之證言，足可證明系爭汽車確為上訴人所有。
㈢被上訴人雖抗辯稱前揭證人均為上訴人所僱用之員工，其等
證言不可採信云云。惟按民事訴訟法第314條第2項第2款，僅規定以當事人之受僱人為證人者，得不令其具結，並未規定當事人之受僱人不得為證人，此項證人之證言可否採用，自應依事實審法院之自由心證決之（最高法院26年上字第940號判例參照）。查證人丙○○原為傑薪公司之管理階層，且丙○○為系爭汽車之原使用人，亦原為傑薪公司經營團隊之一，關於傑薪公司之各項事宜，雖非其親自辦理，惟只要屬於傑薪公司之事務，下級承辦人員皆需向管理階層報告，因此，傑薪公司與租賃公司間關於系爭車輛之後續處理狀況，亦為其知悉瞭解之範圍，而證人葉熹蓉現已離職，故其證言之其真實性自不容懷疑，且互核其等之證言相符；參酌租賃期限屆滿，為免公司資產增加，買下系爭車輛而以私人名義登記，俾達節稅目的之辯解，符合常情，應為可採。又被上訴人無法證明系爭車輛，係由上訴人所贈與，而傑薪公司之相關幹部皆曾派駐大陸公司，但傑薪公司均未曾提供額外獎勵，此觀丁○○、詹璧嘉於原審證稱：「（問：鍾聰賢、詹璧嘉二人是都有派駐大陸？是否因此有其他的獎賞？）都有去過，但都沒有額外的獎賞。」（見原審卷第77頁第6列），足見被上訴人所辯並非事實。
㈣雖證人林佳慶於原審所證：「…我有聽到葉熹蓉打電話給被
告，車上是擴音的，所以內容我有聽到，聽到葉熹蓉跟他講說，如果車輛不還的話，請他把車輛開到中古車行估價，公司要按照所估的價格，向他買回來。」等語，惟查：
⒈證人葉熹蓉於本院證稱：「（問：95年3月間妳有無打電
話給乙○○，跟她講說把車子開到中古車行去估價，公司要按照所估價的價格向她買回來？）我沒有跟她說這段話，我是請他把車子還給甲○○。」（見本審卷第87頁第6列以下），顯見林佳慶於原審所證並非真實，自不得據為有利於被上訴人有利之證據。
⒉況證人葉熹蓉復於本院證稱：「（問：在原審作證的證人
林佳慶與被上訴人乙○○是什麼關係？）我只知道後來她們兩個住在一起。」（見本審卷第87頁第14列），依葉熹蓉之證言可知，林佳慶與被上訴人為男女朋友關係，故其所為之證言自有偏頗被上訴人之情事，難期為公平客觀之陳述，益見林佳慶之證言，不足採信。
㈤至於證人丙○○雖於原審證稱：「車輛應是公司的」，詹璧
嘉證稱：「系爭車輛是公司的」，此係因系爭車輛原係由傑薪公司向依德國際公司承租，而依一般社會通念，公司租來的車子，因仍由公司使用，故公司人員稱：「車是公司的」，係屬正常。證人丙○○、詹璧嘉因系爭車輛是因公司所租來而由公司使用的，乃稱「車是公司的」，然渠等均未稱「車輛為公司所有」，另證人葉熹蓉證稱：「系爭車輛是公司承租…租期屆滿…借乙○○的名義買下…」（見原審卷第75頁第8列以下），其並未稱「車輛為傑薪公司所有」，是其等證言與事實尚無不符，自可採信。
㈥查系爭車輛原由傑薪公司向依德國際公司承租，使用數年後
，已成中古車，上訴人始於93年3月25日出資63萬元向依德國際公司購買系爭車輛，並登記被上訴人之名下，此有其所提出之建華銀行結匯水單及匯款證明單均影本在卷可稽，上訴人於同年4月間將系爭車輛借予被上訴人使用，並為兩造所不爭。按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條定有明文。系爭車輛既為上訴人借予被上訴人使用，被上訴人對於該汽車係由上訴人購買乙節亦不爭執，且經前述證人葉熹蓉等人證述屬實，又被上訴人無法舉證證明系爭車輛係為上訴人所贈與，而借名登記契約性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，故上訴人自得依使用借貸及借名登記之法律關係，請求被上訴人返還系爭車輛，並協同辦理過戶登記。惟上訴人購買系爭車輛僅支出63萬元，為兩造所不爭，而上訴人主張如被上訴人無法返還系爭車輛及辦理過戶，被上訴人應給付上訴人120萬元云云，雖提出權威車訊中古車行情表影本一件為證，既經被上訴人否認為真正，且與上訴人所提出之前開匯款證明單所證實際支出之價格不符，是其主張系爭車輛之殘餘價值尚有120萬元云云，不能採信，自以其實際支出之價格63萬元為請求之標準。
九、綜上所述，上訴人主張伊確將192萬6,195元款項及系爭車輛借予被上訴人為可採；被上訴人抗辯兩造間無借貸及借名登記關係為無可取；從而，上訴人本於消費借貸、使用借貸及借名登記等之法律關係，請求被上訴人返還192萬6,195元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨系爭車輛，如被上訴人不能返還系爭車輛及辦理過戶，應給付上訴人63萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。至上訴人請求如被上訴人不能返還系爭車輛及辦理過戶時，應給付系爭車輛之價值逾63萬元部分，原審駁回上訴人之請求，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第392條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴，被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
Ａ