臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第23號上 訴 人 新誠科技有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳偉民 律師被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 張豐守 律師上列當事人間請求清償模具代墊費用事件，上訴人不服台灣台中地方法院95年度訴字第73號中華民國95年11月23日第一審判決，提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：被上訴人係訴外人傳德有限公司（下稱傳德
公司）之負責人，該公司業於民國93年9月24日辦理解散登記。被上訴人以傳德公司名義，於92年10月30日向上訴人訂購402,920雙鞋底，93年1月8日再訂購37,210雙鞋底，93年2月18日補訂購3,614雙鞋底，合計443,744雙，總價金新台幣（下同）8,998,644元，約定所需模具費用由傳德公司支付，被上訴人並要求上訴人代墊該模具費用。上訴人就模具費用於92年12月18日向傳德公司報價4,605,000元、另於92年12月29日報價164,000 元，此2筆模具費用共計4,769,000元。上訴人交付系爭鞋底後，於93年1月份向傳德公司請款6,932,802元，傳德公司則交付面額4,500,000元、932,802元、1,500,000元之支票各1紙予上訴人，惟均未獲兌現，嗣後上訴人始知傳德公司在被上訴人要求上訴人代墊模具費用時已週轉不靈，且將該公司資產讓與訴外人香港商大港鞋業有限公司（下稱大港公司），由大港公司於93年2月10日匯入1,500,000元予上訴人，進而清償全部貨款，並由被上訴人取回系爭面額1,500,000元支票。被上訴人明知傳德公司之財產已不足清償其對上訴人之債務，卻未向法院聲請宣告破產，仍向上訴人訂貨，並要求上訴人代墊系爭模具費用，係明知傳德公司已無付款能力，以詐欺方法騙取財物，致上訴人受有支出代墊款之損害，應負侵權行為之責。
且被上訴人為傳德公司之董事，該公司於92年10月間即不能清償債務，被上訴人未向法院聲請宣告破產，致上訴人受有上開代墊費用無法獲得清償之損害，爰併依民法第184條、公司法第23條、民法第35條之規定，請求被上訴人賠償其損害等語。
並聲明被上訴人應給付上訴人4,769,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：傳德公司因經營不善，自92年10月起無法清償
債務，由大港公司於93年3月間完成接管。上訴人係向大港公司交付貨物，大港公司亦對上訴人清償全部貨款，傳德公司前向上訴人購買鞋類443,744雙，總價金8,998,644元，業經大港公司清償完畢，並未積欠上訴人任何貨款。又兩造於前述交易時約定，訂購鞋類超過20萬雙者，買受人即傳德公司無須負擔模具費用，本件交易量達44萬雙，則傳德公司應無須負擔系爭模具費用。系爭模具費回簽時間為92年12月28日及同年12月29日，而傳德公司簽發前揭3張支票，是在92年11月份，在模具費同意簽名之前，則該3紙支票為保證票，應可認定。再者，傳德公司於92年9月至12月之營業收入達5,519,826元，93年1月1日起至同年9月27日營業額達8,925,949元，足見傳德公司營運正常，非毫無營業收入，則被上訴人訂購原料自無詐欺之情事；且傳德公司於93年9月27日聲請解散時，負債4,855,822元，債權人為股東，並未欠他人債務，並不符合宣告破產之要件，上訴人稱被上訴人未聲請宣告破產致其權益受損，並無依據等語，資為抗辯。並聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
本件第一審對上訴人之請求，判決敗訴，上訴人聲明不服，求
為廢棄並請求如上訴聲明之判決，被上訴人則求為判決駁回上訴。
關於兩造主張之事實、爭執不爭執事項、攻擊防禦方法及本院
對上開攻擊防禦方法之意見及法律上意見，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈被上訴人於92年9月29日才申請傳德公司之登記成立。原審
判決書第2頁 (二)：被上訴人則以傳德公司，因經營不善，自92年10月起無法清償債務，由大港公司於93年3月間完成接管云云。查該公司成立才二天時間，顯然自始即無任何資金，連公司登記之資本額500,000元都可能有假。
⒉何況被上訴人還於92年10月30日向上訴人訂購402,920雙鞋
底，93年1月8日再訂購37,210雙鞋底，93年2月18日補訂購3,614雙鞋底，合計443,744雙，總價金新台幣8,998,644元，約定所需模具費用由傳德公司支付，被上訴人並要求上訴人代墊該模具費用。上訴人就模具費用於92年12月18日向傳德公司報價4,605,000元，另於92年12月29日報價164,000元，此二筆模具費用共4,769,000元。被上訴人自始自知無資金無付款能力，還大量向上訴人訂購各式鞋底，還要求上訴人代墊模具費用4,769,000元，詐欺意圖明顯，詐欺取財事證明確。
⒊而被上訴人所開出為給付之支票4,500,000元、932,802元、
1,500,000元均遭退票，臨訟才托詞說該3張支票為保證票云云，雖其中1,500,000元支票後來為大港公司代為墊付，惟所辯顯與經驗法則有違，哪有需要保證票要開3張支票的道理，一般保證票為商業本票或開乙張支票，顯然被上訴人所述有違常理。
⒋被上訴人自始即無付款能力亦無意給付模具費用新台幣4,76
9,000元，並行使詐術：即被上訴人於93年1月30日簽訂付款協議 (原審證一)，保證給付模具費用沒問題，並同意隨後即開出3張支票 (原審證十)給付所欠款項﹝包括模具費用﹞之詐術行為，使上訴人陷於錯誤而予以代墊上述模具費用。依該協議第一條之約定：模具費用共4,769,000元由上訴人公司代墊，金額數字則由被上訴人親筆書寫確認。依第三條之約定，尚欠所有金額被上訴人配偶朱總將於1月底全部予以支付，再加蓋﹝被上訴人配偶﹞總經理朱篤明之印章再次確認。被上訴人為取得上訴人之信任，由其公司總經理朱篤明在尾頁親自以手寫毛筆字書寫「空運費已協調各一半，其他條件同意」等，使上訴人陷於錯誤，才代墊上述模具費用。
⒌被上訴人臨訟始托詞：「只要被上訴人購買超過20萬雙鞋底
，即免支付模具費用」云云。如果屬實則既然被上訴人購買超過20萬雙，為何還於93年1月30日簽認該給付代墊款之協議書？且免付4,769,000元是筆大數目，豈會沒有書立書面證據？顯不能採信。
⒍上訴人要代被上訴人公司墊付上述模具費用，當然要其公司
人員親筆簽認，否則商場交易上，絕無任何人會在毫無證據之下，代墊如此龐大費用。被上訴人於92年9月29日才申請傳德有限公司 (以下簡稱傳德公司)之登記成立，傳德公司因經營不善，自92年10月起已無法清償大港公司債務，查傳德公司92年12月31日之資產負債表顯示：資產總額2,198,648元，流動負債及負債總額3,127,814元﹝原審證十五﹞，資產已少於負債將近壹佰萬元，92年營利事業全年所得負1,429,166元﹝原審證十六﹞。故傳德有限公司在被上訴人要求先由上訴人代墊模具費用時，公司已周轉不靈，且將公司財產讓渡訴外人大港公司，在商場交易習慣上，被上訴人當然有告知之義務，被上訴人卻隱瞞，更簽認保證給付代墊款之協議書，讓上訴人陷於錯誤而予以代墊上述模具費用。被上訴人之詐欺行為，致上訴人受有支出代墊款之損害，被上訴人應負侵權行為之賠償責任。
⒎被上訴人以傳德有限公司名義於92年10月30日開始向上訴人
訂購鞋底、中底、飾片，同時要求先由上訴人代墊所需模具費用時，資產已少於負債壹佰萬元已如前述，卻遲未向法院聲請宣告破產，至93年9月解散時，負債已繼續累積至4,855,822 元。傳德有限公司未即時聲請宣告破產，因此多出負債3,855,822元，致上訴人受有無法受償之損害，上訴人自得請求被上訴人賠償損害。又被上訴人未向法院聲請宣告破產，竟任由大港公司收取傳德有限公司對外之貨款債權新台幣貳仟萬元﹝上證一﹞，並將傳德有限公司越南海防鞋廠設備價值參佰萬美金交付大港公司﹝上證一﹞。被上訴人如即時向法院聲請宣告破產，上訴人所代墊之模具費用債權，本有受償之可能，卻未向法院聲請宣告破產，致傳德有限公司債權人上訴人受損害，有過失之董事即被上訴人，應負賠償責任。
⒏查傳德有限公司92年資產負債表記載「股東往來」2,174,66
9元即對債權人股東即被上訴人負債2,174,669元，至93年9月解散時，依該公司93年資產負債表記載「股東往來」4,855,822元，即對債權人股東即被上訴人負債4,855,822元。依被上訴人原審94年4月20日答辯狀自認「傳德公司因經營不善，負債無法清償，於92年11月間由大港公司陸陸續續接管。」，於原審95年9月14日呈報狀自認「傳德公司負欠香港大港公司，傳德公司在越南海防鞋廠設備價值美金參佰萬不足清償欠約四仟萬元之債務」。故傳德公司之債權人除上訴人外，尚有大港公司及被上訴人。本件被上訴人係傳德有限公司唯一董事，對外代表公司，於公司財產不足抵償債務時，應向法院聲請宣告破產，若不為此項聲請，致公司之債權人受損害時，應負賠償責任，今被上訴人告明知傳德公司財產有不足支付債務之情形，卻未向法院聲請宣告破產即解散，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人賠償代墊之4,769,000元損害。
㈡被上訴人方面：
⒈被上訴人甲○○○經營鞋類製造、出售多年，原為「香港商
達昇製鞋有限公司台灣分公」負責人，92年間之營業額達新台幣96,740,371元，92年9月15日遭香港總公司解職。被上訴人才於92年9月29日另聲請設立傳德公司延續製鞋生意，並非如上訴人所言92年9月29日申請設立，92年10月即無法清債務。為此檢呈被上訴人提起行政訴訟起訴狀乙份，證明被上訴人原所經營香港商達昇製鞋有限公司台灣分公司92年獲利7,739,229元，應補證營利事業所得稅1,925,406元。被上訴人不服，提起行政訴訟，可見上訴人指訴不實。
⒉被上訴人一再主張：「訂購鞋底超過20萬雙，模具費不必支
付」等語，業經證人朱篤明在原審供證屬實，另有證人張哲發，即香港大港鞋業公司執行長親筆撰具民事證人書狀，在原審卷可稽。被上訴人於原審95年10月20日及95年11月3日分別提出民事辯論要旨二、三狀，引敘張哲發前開書面證詞，上訴人並未爭執，應視同自認。
⒊傳德公司並未負欠他人債務，93年9月27日聲請解散時，該公
司負債4,855,822元，債權人為公司股東即被上訴人甲○○○（原審95年5月18日筆錄），該公司債權人僅被上訴人甲○○○一人，不合聲請破產要件。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠經查：本件被上訴人係傳德公司之法定代理人，傳德公司於
92年10月30日向上訴人訂購402,920雙鞋底，93年1月8日再訂購37,210雙鞋底，93年2月18日補訂購3,614雙鞋底，合計443,744雙，總價金8,998,644元，其後上訴人已依約將傳德公司所訂購之鞋底交付完畢，且相關買賣貨款價金亦已全部受領完畢，為兩造所不爭之事實；而傳德公司既已依約就兩造買賣之價金全部支付完畢，已難認被上訴人於以傳德公司名義與上訴人為本件買賣時，有何詐欺之事實；且上訴人並未就傳德公司之與上訴人為本件買賣契約，有如何故意示以不實之事，而致上訴人陷於錯誤而為意思表示之事實，舉證以實其說，僅泛稱傳德公司在92年10月時已不能清償債務等語，自難認上訴人就傳德公司有對上訴人施用詐術之情事，已盡舉證之責。而上訴人雖主張傳德公司於要求上訴人代墊模具費用時，已週轉不靈，且上訴人於93年1月份向傳德公司請款6,932,802元，傳德公司所交付面額4,500,000元、932,802元、1,500,000元之支票各1紙均未獲兌現，而認傳德公司有施用詐術之情事。然查，傳德公司所簽發支付上訴人於93年1月向傳德公司請款合計6,932,802元款項之支票，固均因存款不足而遭退票，有上訴人提出支票及退票理由單影本各二紙在卷可證，且為被上訴人所不爭執；惟契約之嗣後不履行，與詐欺為屬二事，民事債務不履行之原因甚夥，非必因詐欺行為而不履行；查傳德公司於上揭3紙支票退票後，已另委由第三人大港公司代為清償除本件系爭模具款項4,769,000元以外之其他款項合計2,163,802元，亦為兩造所不爭執，自堪認定；可見傳德公司於其所簽發之支票退票後，就買賣價金之支付並未因而發生困難，尚難僅以傳德公司所交付上訴人支票退票之事實，即遽而推論傳德公司就系爭買賣有對上訴人施以詐術之情事；蓋傳德公司如於本件買賣之初，即係意圖向上訴人施用詐術，騙取財物，當不可能於所交付之支票退票後，尚委請第三人大港公司代為清償買賣價金，且其後另高達6,834,842元（即8,998,644元－2,163,802元＝6,834,842元）之價金亦如數給付之理。上訴人以該事實對被上訴人提出刑事詐欺告訴，亦經檢察官處分不起訴，有台灣高等法院台中分院檢察署96年1月22日96年度上聲議字第175號不起訴處分書附卷可稽。至於上訴人雖另主張傳德公司於92年12月31日時之資產狀況已負債近百萬，顯已無付款能力，而認為傳德公司有對上訴人詐欺等情。惟按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。查依傳德公司92年12月31日之資產負債表所示，傳德公司之資產為負債929,166元，有勤業眾信會計師事務所及財政部臺灣省中區國稅局臺中分局函覆本院之傳德公司資產負債表在卷可查。然傳德公司之資產狀況並非本件買賣之要素，在交易習慣上傳德公司亦無必須將此狀況告知上訴人之義務，而單純的未對交易相對人告知資產狀況，並非即民法上之詐欺行為；且如前所述，傳德公司與上訴人之本件買賣，除系爭模具費用以外之其他高達8,998,644元買賣價金均已給付完畢，傳德公司與上訴人間就本件該買賣契約之履行，僅餘上訴人就本件買賣所支出之模具費用，傳德公司應否給付之爭執而已；顯見不能僅依傳德公司之資產狀況論斷傳德公司是否有詐欺情事，是上訴人以此為由，主張傳德公司有詐欺行為，亦屬無據。而傳德公司之與上訴人為本件買賣，既無詐欺之情事，則為傳德公司法定代理人之被上訴人，自不負依民法第184條、公司法第23條之侵權行為責任。至於上訴人主張迄93年1月底止，傳德公司應付上訴人之模具費用及貨款共計6,932,802元，其中模具費用為4,769,000元，固據提出報價模具費用二紙為證，且為被上訴人所不爭執；然被上訴人則爭執依上訴人與傳德公司買賣契約之約定，如傳德公司向上訴人購買超過200,000雙鞋底時，則傳德公司免支付模具費用，此經證人朱篤明於原審證實無誤（見原審卷第156頁）另有張哲發之書面證詞在卷可參（見原審卷第150頁），況向上訴人購買系爭鞋底及模具者為德傳公司，並非被上訴人，上訴人自不得逕向被上訴人請求給付模具費用。
㈡再上訴人雖主張傳德公司自92年底起，資產顯有不足抵償其
所負債務，卻未向法院聲請宣告破產，仍向上訴人訂貨，並要求上訴人代墊系爭模具費用，致上訴人受有損害，被上訴人應負賠償責任等。然按民法第35條第2項所規定「不為前項聲請（指聲請破產），致法人之債權人受損害時，其有過失之董事，應負賠償之責任」者，其所謂「損害」，係指如法人之董事有向法院聲謮破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權（普通債權）不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任，最高法院71年度台上字第1043號判決可資參照。本件上訴人所主張代墊模具費用4,769,000元之請求時期為93年1月底，是欲判斷上訴人所主張之債權即本件該4,769,000元之代墊模具費用，因傳德公司之董事即被上訴人未向法院聲請破產，致上訴人可能因之受有損害（可得全部或部分之清償，因怠於聲請，致全未受償或較少受償）之時點，即應以93年1月底上訴人主張債權得請求之時期之傳德公司之資產狀況為斷；蓋民法第35條第2項所稱之債權人受損害，係指法人在不能清償時已存之債權人，因法人之董事怠於聲請破產，致其債權可能獲得之清償額減少而言，至於法人在不能清償債務以後新生債務之債權人，自應以其債權發生時期，法人之資產狀況為判斷時點。而上訴人主張傳德公司於92年10月間即不能清償債務，被上訴人未向法院聲請宣告破產，致上訴人受有上開代墊模具費用無法獲得清償之損害；查上訴人所主張之債權，其請求時期為93年1月底，係在92年10月以後，依前揭說明，顯與被上訴人在92年10月有無向法院聲請破產無關，自與民法第35條第2項之要件不符。再查依傳德公司於92年12月31日之資產負債表所示，斯時傳德公司之資產為負債929,166元；其後傳德公司於93年9月24日為解散登記並為清算申報之93年9月27日資產為負債4,826,130元，為兩造所不爭執，並有勤業眾信會計師事務所及財政部臺灣省中區國稅局臺中分局函覆之傳德公司92、93年度營利事業所得稅結、清算申報書及所附資產負債表在卷可證；亦即依上揭傳德公司資產負債表所示，傳德公司在92年12月31日即已負債929,166元，迄93年9月27日止，負債並擴大為4, 826,130元。而本件上訴人請求傳德公司給付系爭代墊模具費用之時期為93年1月底，斯時傳德公司早已處於負債大於資產之狀況，依當時傳德公司之資產狀況，如傳德公司不再舉債支付，上訴人之債權已然無法獲得全部受償，傳德公司縱依法聲請破產，上訴人之債權，亦無法全部受償，是傳德公司宣告破產與否，對上訴人債權不能全部受償之結果，仍屬相同。而按法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自明，最高法院62年台上字第524號著有判例可考。查上訴人主張被上訴人應負民法第35條第2項之損害賠償責任，亦未就其債權如被上訴人有向法院聲請破產，其較有可能受償之事實舉證以實其說，其此部分之主張，亦屬無據。從而，上訴人以傳德公司於資產不足清償債務時，被上訴人未向法院聲請破產，致上訴人受有損害為由，而主張被上訴人應依民法第35條第2項之規定負賠償責任等語，為無理由。
㈢綜上所述，本件上訴人以傳德公司向上訴人訂購鞋底，並要
求上訴人代墊模具費用係詐欺為由，而主張傳德公司之法定代理人即被上訴人應負民法第184條、公司法第23條之侵權行為損害賠償責任；及傳德公司於資產顯有不足抵償其所負債務，卻未向法院聲請宣告破產，致上訴人受有損害，而應被上訴人應依民法第35條第2項規定負損害賠償責任等，均為無理由，原審予以駁回，尚無不合，上訴意旨仍執上述之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審
酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
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