臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第230號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 黃淑真律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國96年1月30日臺灣南投地方法院96年度附民字第2號第一審判決提起上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益之問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第一項前段所明定。但具有第255條第1項第2款至第6款情形之一者，不在此限，同條但書亦定有明文。本件上訴人就遲延利息部分，原請求自起訴狀繕本送達翌日起算，嗣於本院準備程序則減縮至96年9月14日起算，核其訴訟標的之法律關係並無變更，而只單純減縮應受判決事項之聲明，合乎民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，其減縮應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：緣兩造為坐落南投縣集集鎮台16線旁巨洋砂石行之股東，被上訴人併為監察人，巨洋砂石行前負責人林解三因涉嫌業務侵占，由兩造對林解三提起告訴，案經台灣南投地方法院檢察署提起公訴，並經台灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定而解職，巨洋砂石行因之停止營運，股東另推選被上訴人為負責人，負有對砂石行營運，財務、債權債務監察及催收追繳之責。惟被上訴人於93年10月15日召集上訴人及訴外人伍錦蓮等股東，在雲林縣斗六市鎮○路○○號黃國銘住處開會，決議將巨洋砂石行停業後尚存機具、砂石變賣，所得優先清償巨洋砂石行以上訴人名義所負之債務及對往來廠商應付貨款、設備費用。如有剩餘始分配予股東。嗣後被上訴人與訴外人黃國銘於同年月19日與經營資源回收廠之訴外人許光興簽訂廢鐵買賣合約，將巨洋砂石行廠報廢之機具以新台幣（下同）160萬元出售予許光興。許光興於進場後另以12萬元價購馬達。被上訴人另將巨洋砂石廠內四只貨櫃以5萬元折讓予黃國銘，以43萬元將廠內堆置之砂石出賣予案外人陳國在，得款共220萬元。詎被上訴人得款後，未依前開決議優先將巨洋砂石行前以上訴人名義，對外所負之157萬2889元債務之同額款項交付予上訴人，而僅將出售予許光興廢鐵所得之160萬元，其中40萬元交給黃國銘，另交付10萬、20萬元及30萬元予股東伍錦蓮、廖文榜及訴外人楊政杰後，其餘款項悉數侵吞人己。
二、本件被上訴人違反股東於93年10月15之結論，將出售廢鐵所得160萬元，其中之60萬元侵占入己之犯罪事實，業經檢察官提起公訴在案，被上訴人固辯稱；93年10月15日於黃國銘之住處與會之股東，只決議於變賣砂石廠內之機具及砂石所得之款項後，由股東依持股比例分配，並無為先行償還巨洋砂石行負債後，如有剩餘用由股東依持股比例分配剩餘款項之決議等語，並辯稱其無本件起訴所指業務侵占行為云云，然查之所以股東間有於93年10月15日於黃國銘住處召開協商會議，乃因巨洋砂石行前以上訴人名義對外所負欠之債務或票據債務，均早已於92年10月到期，應行付款，各小額債權人均為勞力支出者，欠款後且無物品供其等債權之換保，故或親自或委人屢向上訴人追討，上訴人因無法應付此等情狀且實質上為巨洋砂石行之負債，故乃敦請股東出面協商，與會股東始作成出賣巨洋砂石廠內機具、砂石，所得款項優先清償上訴人前開負責之結論，嗣上訴人即積極委請訴外人許光興洽購，並於93年10月19日由被上訴人與許光興簽立廢鐵買賣合書，如被上訴人所辯為可採，上訴人積極敦請股東出面解決及委請許光興洽購，所為何來？
三、證人鄭賢鎰、許書華、黃國銘、楊政杰、雖於原審95年12月6日刑事一案審訊時稱只有10月15日僅有變賣巨洋砂石行之廢鐵、砂石，得款後由股東分配之結論，但渠等所述係附合被上訴人之詞，所證並非事實：
㈠、同為巨洋砂石行股東伍錦蓮於94年9月15日偵訊時證稱：93年10月15日在黃國銘住處所開協調會中，最後結論為：變賣巨洋砂石行之廢鐵、砂石，得款後要償還以上訴人名義之負債，沒有提到要將得款分配股金。許光興於該次偵訊時亦稱：係上訴人找他買巨洋砂石行之廢鐵，同日上訴人亦向檢察官表明巨洋砂石行以上訴人名義開立之支票債務約150萬元。
㈡、95年3月9日伍錦蓮仍向檢察官為同上之供稱。黃國銘於同日出庭亦稱：93年10月15日開會當時「甲○○講說，出售機具所得要先清償公司在甲○○經營時所負之部分債務，如便當、公司水電工程、員工薪水、原料的預收款，後來算一算這些款項大約3.40萬元，乙○○有說有出售所得，先償還這些小額債務其餘要分配給股東」；而同日到庭之被上訴人稱「當時討論先買機具出售，把土地還給國有財產局，並且清償公司債務，後來甲○○與我私下討論把出售所得提撥五十萬元清償公司債務，其他就按出資比例分配給現金出資股東」等語。
㈢、95年9月22日檢察官訊問被上訴人，被上訴人表示：（是否已和解？）還沒有。（用甲○○之名義所負之債務是否一百多萬元？）是的。（這一百多萬元清償否？）還沒有。
㈣、本案公訴人雖認被上訴人侵占六十萬元，但其實際侵占之數額，非僅此數額：
⒈首就被上訴人與許光興所簽立之廢鐵買賣合約，價金共160
萬元，其中伍錦蓮分配10萬元、廖文榜分配20萬元、楊政杰分配30萬元及黃國銘分配40萬元，被上訴人分配60萬元，其中黃國銘之40萬元係包含協調費用20萬元及代付巨洋砂石行20萬元電費，但巨洋砂石行92年8月10日即停止營運，同年10月6日台電拆表（因未付電），92年10月21日結清欠款，又何來黃國銘代付20萬元電費？再分配予楊政杰的30萬，被上訴人稱其股權係受讓自前負責人林解三，但林解三前因偽造公司財務帳冊及涉嫌侵股東之出資額，由兩造共同起訴，於此債務糾葛之狀況下，其又如何得以分配款項？⒉許光興於93年10月24日入廠拆卸廢鐵時，另以12萬元向被上
訴人價購，且以現金交付予被上訴人及黃國銘，另於拆卸時被上訴人將廠內四只大型貨櫃以5萬元折價給黃國銘，這些金額亦均由被上訴人保管。
⒊關於出賣砂石所得，被上訴人稱用以整地，故無剩餘，然被
上訴人出賣砂石係由上訴人委人處理，故被上訴人此部分出售所得為43萬元。
⒋綜上，被上訴人違背93年10月15日決議，有負所託，侵占巨
洋砂石行出賣廢鐵機具及砂石共220萬元，扣除伍錦蓮所分配之10萬元、廖文榜所分配之20萬元及黃國銘協調費20萬元，尚有170萬元，非如起訴書所載60萬元。
㈤、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。兩造、伍錦蓮、廖文榜前於93年10月15日於黃國銘住處所為之協調結論，本係賦與被上訴人變賣巨洋砂石行尚留於廠內之廢鐵及砂石，得款後並應先將所得款項於巨洋砂石行以上訴人名義對外負責之相同款項157萬2889元交付予上訴人，以行對債權人清償，詎被上訴人得款後未依約交付款項予上訴人，反侵占入己，爰依違反委任契約及侵權行為提起本件訴訟並請求上訴人賠償未依協議履行對被上訴人所造成之損害，並聲明求為：被上訴人應給付上訴人157萬2889元及自96年9月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
四、被上訴人之答辯：
㈠、被上訴人在原審因刑事判決無罪，附帶民事訴訟因之判決駁回，故無聲明或答辯之陳述。
㈡、於本院補充之答辯：⒈程序方面
⑴上訴人、被上訴人、廖文榜、伍錦蓮、林解三為巨洋砂石行
之合夥人，巨洋砂石行僅於92年8月10日停止營運，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。因此，退萬步言，縱認被上訴人如有侵占罪嫌，係侵害合夥之權利，並非侵害上訴人個人之權利，上訴人非刑事訴訟法第487條所指之「因犯罪而受損害之人」，應認上訴人提起本件附帶民事訴訟不合法！⑵縱認被上訴人如有侵占罪嫌，係侵害合夥之權利，並非侵害
上訴人個人之權利，上訴人主張依民法第184條第1項前段及同法第231條第1項之規定訴請被上訴人賠償，亦依法無據。
⑶依附帶民事訴訟請求回復損害，以被訴犯罪事實所生之損害
為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。本件，上訴人所主張未經全體合夥人承認之合夥債務，其債務之產生，並非被上訴人被訴犯罪事實所生之損害，又姑不論上訴人主張依民法第541條第1項委任之法律關係是否有理由，顯見上訴人亦自認其得以委任之法律關係提起民事訴訟以玆解決，因此，上訴人不得於刑事訴訟程序附帶為此請求甚明。
⒉實體部分
⑴緣上訴人、被上訴人、廖文榜、伍錦蓮、林解三為巨洋砂石
行之合夥人（上訴人與訴外人林解三於90年9月26日簽訂合夥契約，由上訴人提供其於90年7月2日向國有財產局南投分處所承租（約定租賃期限自89年5月1日起至99年4月30日止）坐落南投縣○○鎮○○○段洞角小段1003、1004、1007、1008、1011、1012及1014地號等7筆國有土地（下稱系爭土地），非法經營砂石買賣行為，上訴人陸續邀集不知情之廖文榜、伍錦蓮入股，林解三邀集不知情之被上訴人於91年2月4日出資1200萬元入股，林解三以其妻張嘉玲為名義負責人向南投縣政府申請設立「巨洋砂石行」，實際負責人為林解三，惟92年間林解三因涉嫌業務侵占案，經全體合夥人同意由林解三及上訴人共同經營管理巨洋砂石行，詎料，此期間，上訴人未經全體合夥人之同意，擅將巨洋砂石行之營業所得，以暫付款之名義交付予林解三480萬元，惟林解三卻僅承認收取354萬餘元，且兩人始終帳目不清，致使巨洋砂石行資金不足，直至92年8月10日停止營運，嗣後於92年12月16日，林解三更將其登記於其妻張嘉玲及其子林君達銘下之股權受讓予訴外人楊政杰。楊政杰隨即邀同黃國銘積極聯絡上訴人等合夥人，商討欲復廠之事，惟嗣因上訴人非法使用國有地遭國有財產局南投分處要求終止租賃契約並回復原狀，復廠乙事終告無望。因此，上訴人、被上訴人、伍錦蓮、廖文榜、楊政杰等人，遂於93年10月15日一起委託黃國銘處理巨洋砂石行之場內廢鐵、砂石及放置廠商處之大型機具買賣事宜，當時協議結論為廢鐵、砂石之變賣款分配予現金出資之股東（當時上訴人說他沒有現金出資，只有提供國有財產地，所以他說他不分。），至於巨洋砂石行的債務則用變賣放置於廠商處之大型機具去清償。嗣後廢鐵部分變賣160萬元，砂石部分只賣一小部分得款20餘萬元，黃國銘遂於93年11月20日召集所有股東（楊政杰部分委託黃國銘）開會處理廢鐵變賣款分配事宜，開會決定為砂石20幾萬元支付整地的工錢，剩下160萬元，支付巨洋砂石行積欠的電費20萬元，及支付黃國銘之代書費20萬元，剩下120萬元由被上訴人按照股東的股份比例分配。惟事後，放置於廠商處之大型機具，則因保管機具的廠商說的金額跟原巨洋砂石行實際負責人林解三說法不一，所以廠商不肯讓合夥人拿出賣，要請林解三出來協調，但是林解三一直未出面，所以至今始終無法解決，因此巨洋砂石行之債務才未為清償，此為上訴人所明知。詎料，上訴人竟不明究理，誣稱被上訴人有何侵占犯行，實令被上訴人備感冤屈！上訴人告訴被上訴人涉嫌業務侵占案件，雖經鈞院刑事庭改判被上訴人有罪之判決而告確定，惟查，該確定判決因有認定事實未依證據而自行臆測之違誤，業經被上訴人於法定期間內聲請再審。
⑵被上訴人並未擔任巨洋砂石行之負責人及監察人：
按巨洋砂石行在尚未結束營業（92年8月10日）前就推選被上訴人為監察人，惟當時被上訴人即表示，要上訴人與實際負責人林解三把巨洋砂石行之債權債務處理好之後，才願意擔任，然其二人始終並無處理巨洋砂石行之債權債務，故被上訴人從未實際擔任巨洋砂石行之監察人。又被上訴人自投資巨洋砂石行以來至該行於92年8月10日停止營業，從未參與經營，何來上訴人所稱擔任負責人一職且負責巨洋砂石行之營運？⑶上訴人主張以其名義所負之債務，既無確切憑證，且是否屬
於合夥債務亦有疑義，全體合夥人並未承認，自無於93年10月15日開會且決議清償上開債務之舉。蓋上訴人、被上訴人、伍錦蓮、廖文榜、楊政杰等人，於93年10月15日一起委託黃國銘處理巨洋砂石行之場內廢鐵、砂石及放置廠商處之大型機具買賣事宜，當時協議結論為廢鐵、砂石之變賣款分配予現金出資之股東（當時上訴人說他沒有現金出資，只有提供國有財產地，所以他說他不分。），至於巨洋砂石行的債務則用變賣放置於廠商處之大型機具去清償。
⑷查證人楊政杰於95年5月30日檢察官訊問時具結證稱：林解
三向伊借錢去投資砂石行，後來林解三將股權轉讓給伊，當初股東乙○○，甲○○，伍錦蓮及伊在受天宮開協調會，討論處理公司債務問題，結果甲○○找一些便當業者及砂石材料業者要來分配債權，但那些債權人沒有列在債權人名冊內，當時有跟甲○○講那部份是甲○○經營時所負債務，渠等不願概括承受，當時亦有提及到場債權人如果有提出實質的證明，出售機具款項就先清償，剩餘的再由股東依出資比例分配（見95年度偵字第330號偵查卷第39至40頁）。且證人楊政杰於95年12月6日原審進行交互詰問時具結證稱：伊知道巨洋砂石行還有其他大型機具沒有處理，因為怕被偷，所以其他股東讓廠商拆回保管，黃國銘問伊這些大型機具如何處理，伊說當然處理債務，但沒有包括甲○○的債務，因為在受天宮那一次，伊就明確表示當時沒有列出來的債權人就不包括在裡面，甲○○所說債務是其經營管理期間所積欠的，真假無從查證，所以無法承擔這些債務等語（見原審95年12月6日審判筆錄）。又證人黃國銘於95年12月6日原審進行交互詰問時具結證稱：開會當天甲○○表示經營巨洋砂石行時，對外有負債約三、四十萬元，但在場股東都不承認這些債務，認為是他空口講的，後來伊協調說如果有人來討這些債務有提出證據的話，就將那些大型機具處理完的錢，交給甲○○去處理債務，而廢鐵賣的錢先給股東分，甲○○也同意，但那些大型機具現在都還沒有賣（見原審95年12月6日審判筆錄）。依上開證人之證詞可知所有股東自始即不承認告訴人甲○○經營期間所積欠之債務，焉有可能特地於93年10月15日假黃國銘住處開會協商清償期債務之理？⑸是以93年10月15日股東於黃國銘住處開會當時，到場合夥人
既尚未全盤瞭解巨洋砂石行於上訴人經營期間對外所負債務之支出原因及金額，應無概括同意先行清償之後上訴人所謂約150餘萬元之理。再證人伍錦蓮於95年12月28日原審進行交互詰問時具結證稱：：伊有去國黃國銘住處二次，談有關於賣廢鐵、砂石、及其他零零碎碎砂石場的東西結論是…，當天也有談到要處理大型機具的事，但這些大型機具還沒有賣出去等語（見原審95年12月28日審判筆錄）。另證人黃國銘於95年12月6日原審進行交互詰問時具結證稱：開會當天甲○○表示經營巨洋砂石行時，對外有負債約三、四十萬元，但在場股東都不承認這些債務，認為是他空口講的，後來伊協調說如果有人來討這些債務有提出證據的話，就將那些大型機具處理完的錢，交給甲○○去處理債務，而廢鐵賣的錢先給股東分，甲○○也同意，（見原審95年12月6日審判筆錄），可見93年10月15日兩造及其他合夥人在黃國銘家開會討論會議結論為：處理大型機具之款項，交由被上訴人去處理債務，而廢鐵及剩餘砂石所售得之款項由現金出資之股東分配。
⒊上訴人主張巨洋砂石行以上訴人之名義對外負債1,572,889
元之事實，固據其提出原證二以為主張，惟其所提帳冊無任何具名無法證明係巨洋砂石行之帳冊且係其會計廖麗棉所記載之帳冊，又該巨洋砂石行自92年8月10日即停止營運，該不明帳冊何以記載日期自92年8月10日起至92年10月？又該等支出原因及金額有何憑證？另上訴人所自行製作之附表，除無憑證可據外，亦難證明該等支出原因及金額與巨洋砂石行有何攸關？從而，本件上訴人之主張，顯於法無據，應予駁回。
五、原審判決因刑事判決被上訴人無罪，乃依刑事訴訟法第503條第1項前段之規定，判決駁回上訴人於原審之訴，上訴人不服前開刑事判決，請求檢察官提起上訴，並一併對原審駁回其請求之附帶民事判決提起上訴，其聲明求為：㈠、原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人157萬2889元及自96年9月14日（原請求自起訴狀繕本送達翌日起算，嗣已減縮至96年9月14日起算）起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
六、兩造不爭執之事實如下：
㈠、上訴人、被上訴人、廖文榜、伍錦蓮、林解三為巨洋砂石行之合夥人，巨洋砂石行僅於92年8月10日停止營運，且合夥尚未經清算，故仍未消滅。
㈡、被上訴人於93年10月19日以巨洋砂石行名義，與高豐資源回收有限公司許光興簽訂廢鐵買賣契約，將巨洋砂石行內所有機械支架、進料筒、搗碎機具骨架及輸送帶骨架等廢鐵一批以160萬元出售予許光興，前開變賣所得款160萬元係由被上訴人保管。
㈢、上訴人非現金出資，故不分配變賣款。
㈣、被上訴人業務侵占罪，經本院96年上易字第490號刑事判決有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。
㈤、以上兩造不爭執之事實，並經本院調閱上開96年上易字第490號刑事判決全卷核閱無誤，堪信為真正。
七、得心證之理由：
㈠、按附帶提起民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害，始得為之；是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，即不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟，此有最高法院26年鄂附字第22號、最高法院29年附字第64號判例意旨足參。
㈡、經查，本件上訴人係以：巨洋砂石行之股東，包括兩造、伍錦蓮、廖文榜前於93年10月15日在黃國銘住處決議，授權被上訴人將巨洋砂石行停業後尚存之機具、砂石變賣所得，優先清償巨洋砂石行以上訴人甲○○名義對外所負之債務及對往來廠商之應付貨款、設備費用，如有剩餘始得分配予各股東，惟被上訴人得款後，並未將巨洋砂石行以上訴人名義對外負債之相同款項，即1,572,889元交予上訴人，反將出售予許光興廢鐵及馬達所得各160萬元、12萬元及4只貨櫃折讓予黃國銘之5萬元暨販售砂石予案外人陳國在之43萬元，合計共220萬元，扣除交付予股東伍錦蓮10萬元、廖文榜20萬元及楊政杰30萬元及黃國銘之40萬元外，其餘款項均侵占入己，為其提起本件刑事附帶民事訴訟之依據。然本案依刑事確定判決所認定之犯罪事實，被上訴人所保管之款項，僅廢鐵及馬達之變賣款172萬元而已，原告附帶民事起訴狀所主張之貨櫃折讓款5萬元及販賣砂石所得款43萬元，既不在檢察官起訴及刑事判決之範圍內，即非屬因被訴犯罪事實所生之損害，自不得依刑事附帶民事訴訟程序而為請求，上訴人此部分起訴，與附帶民事訴訟之要件已有不合。
㈢、次按：各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，此為民法第668條所明定；又合夥營業雖已停止，各合夥人對合夥財產之公同共有關係，並非當然消滅，自不能僅因合夥營業停止，即以合夥財產之一部，為合夥中一人債務之執行標的（最高法院27年上字第317號判例意旨參照）。查上訴人主張：被上訴人違反委任義務及侵占廢鐵變賣款一節，雖經本院刑事判決被上訴人有罪確定，然刑法第336條所謂之業務侵占罪，係以意圖為自己不法之所有，而將業務上所持有之物易為己有為其犯罪構成要件，本件被上訴人出售原巨洋砂石行之廢鐵及馬達之變價款172萬元，其中60萬元既已分配予股東伍錦蓮、廖文榜及楊政杰，另40萬元亦已交付予黃國銘，則不論其交付是否合法，被上訴人既未將該100萬元納為己有，即不構成業務侵占，該部分應非屬因犯罪所生之損害。至其餘之60萬元，被上訴人縱分配予自己所有，然因巨洋砂石行雖於92年8月10日停止營運，但尚未經清算程序，其合夥關係仍未消滅，已如前述，並有巨洋砂石行營利事業登記基本資料查詢表一紙附卷可稽（參本院卷第51頁），是在巨洋砂石行尚未清算完結前，原來巨洋砂石行所屬之財產包括系爭廢鐵、馬達等等，即仍屬合夥人全體所公同共有，該財產於變賣後所得之款項，亦同屬全體合夥人所公同共有，從而被上訴人於出售合夥財產後，縱有未依合夥股東決議（按此決議應不生效力，詳如後述）清償合夥對外之債務之情事，核其所侵害者，亦係合夥之權利，而非侵害上訴人個人之權利，故應由被上訴人以外之全體合夥人為原告提起本件訴訟，且只能請求向合夥人全體為給付，而不得由上訴人一人起訴並請求向其個人為給付，蓋被上訴人縱有如刑事判決所認定之侵占情事，其犯罪之直接被害人乃合夥團體，上訴人本身並非因犯罪而受損害之人，其提起本件附帶民事訴訟，並聲明請求向其個人為給付，即有未洽。
㈣、復查，民法第828條第2項明定：「除法律或契約另有約定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」；是對合夥人中之一人，就合夥財產有所請求者，自須由其餘合夥人一同起訴，其當事人適格方無欠缺（最高法院18年上字第848號判例意旨參照）；查被上訴人出售巨洋砂石行廢鐵及馬達之所得款，在合夥尚未分析及結算前，係屬全體合夥人所公同共有，依前開判例意旨，自須由其餘合夥人一同起訴，其當事人方屬適格，乃上訴人逕以個人之名義起訴，其當事人適格方面，亦難謂無欠缺。況縱認上訴人於本案係依合夥股東之決議，以被上訴人對其負有給付之義務，而提起本件訴訟，認其無當事人適格欠缺之問題，惟上訴人主張被上訴人對其負有給付之義務，無非係以各合夥股東已於95年10年15日於黃國銘住處開會結論變賣所得要先償還合夥以上訴人名義對外約150萬元之負債為其依據。
，然「合夥之決議，除合夥契約另有特別之約定外，應由合夥人全體之同意為之」民法第670條定有明文。本件巨洋砂石行之合夥人，依上訴人於偵查庭所提之股東名簿所載除張嘉玲外，尚有林君達、邱芳良、陳昭慶、伍錦蓮、廖文榜等人，其中林君達並擔任巨洋砂石行之董事，此有上訴人提出之董事監察人名單附於上該偵查卷內足參，而93年10月15日協調會當天，只有上訴人夫婦、乙○○、伍錦蓮、黃國銘及其家人參加，其他合夥人並未參加等情，已據上訴人於偵查中陳述無訛（同前卷第15頁），證人即合夥人廖文榜於偵查中亦證實：不知有開會及討論以出售砂石行設備用以清償上訴人名義負債之情（見前卷第16頁），可見該次會議並未全體合夥人之同意，此外亦無證據顯示巨洋砂石行就參加決議之人數，有何其他特別之約定，亦無證據顯示全體之合夥人均有參加並同意該次之會議，依民法第670條之規定，該會議應不生決議之效力。
㈤、至證人廖文榜其後於原審刑事庭雖改稱：10月15日當天有去黃國銘家中，但亦證稱賣廢鐵之事係上訴人事後告訴他的，且不知賣的錢要如何處理，倘10月15日當天確已達成共議，證人廖文榜豈有不知之理！另黃國銘於偵查庭雖證稱：當天甲○○講說，出售機具所得要先清償公司在他經營時所負之小部分債務如便當費、公司水電工程費用、員工薪水、原料預收款，算一算約3、40萬元，乙○○有同意說出售所得先清償這筆小額債務，其餘分配給各股東等語（參南投地檢署95年偵字第330號卷第15頁）；然10月15日當天之協調會雖有談到要去清償巨洋砂石行之債務，但不是用賣廢鐵的錢去清償，而是用以前巨洋砂石行購置之大型機具賣的錢去清償，那些大型機具在廠商那裡保管，當時甲○○對賣廢鐵的錢分配方式沒有表示意見，被告（指被上訴人）有問他賣廢鐵的錢，他是否要分，甲○○說沒有現金出資，只有提供國有財產地，所以說他不分，嗣因股東不同意甲○○所說的債務，後來伊再替他們協調，如債務人能提出證據，就將那些大型機具處理完的錢，交給甲○○去處理他所的債務；又伊在偵查庭的陳述可能把大型機具跟廢鐵混在一起講了，但伊在檢察官偵訊時的意思是說出售大型機具要先清償巨洋砂石行在甲○○經營時之負債約三、四十萬元，而不是賣廢鐵的錢等情，此亦據證人黃國銘於原審證述屬實（南投地院95年易字第488號卷第73-77頁參照）；核與被上訴人於偵查時所稱當時是討論將機具出售並且清償公司債務一節相符（見95年偵字第330號卷第15頁）；可見不論93年10月15日協調會是否經過全體合夥人之同意，在該次會議中縱有提到要清償公司債務，亦非如上訴人所言係以販賣廢鐵及馬達之所得款清償對外之債務。
㈥、復查，兩造間就巨洋砂石行機具之買賣款應如何處理，除10月15日假黃國銘家中開會以外，在此之前，證人楊政杰、被上訴人、上訴人及伍錦蓮4人亦曾於斗六受天宮召開一次協調會，在該次協調會就上訴人所稱之負債就表示不願概括承受之意，此亦據證人楊政杰於偵查中證述屬實（參南投地檢署95 年偵字第330號第40頁）；至10月15日以後，就巨洋砂石行廢鐵變賣款如何分配，在黃國銘家中所召開之協調會中，亦有談到廢鐵估價160萬元、10萬元、砂石大約20幾萬元，其中20幾萬元支付整地工錢，剩下160萬元則支付巨洋砂石行所積欠電費20萬元及其佣金20元，其餘120萬元有講要依股東股份比例分配，至於誰分多少錢，伊不清楚，是被上訴人分配的，且當天甲○○亦有在場等情，此復據證人黃國銘於原審刑事庭證述屬實（原審刑事卷第74-75頁）；另證人楊政杰於原審刑事進行交互詰問時亦具結證稱：伊是由林解三受讓的股東，…廢鐵變賣後黃國銘有告知已協議將廢鐵變賣款依照股東出資比例分配，伊分配到廢鐵變賣款項30萬元，係由黃國銘拿給伊，黃國銘有問伊這些大型機具如何解決，伊說當然是處理債務，但沒有包括甲○○的債務，因為在受天宮那一次，伊就明確表示當時沒有列出的債權人就不包括在裡面，甲○○所說債務是其經營管理期間所積欠的，真假無從查證，所以無法承擔這些債務等語（見原審卷第82-83頁）；由此益證就巨洋砂石行停止營業後存留之機具及廢鐵之變賣款如何分配，兩造不論在10月15日之前或之後均曾參與協調，而非僅有93年10月15日該次而已，且就廢鐵之變價款如何分配，在其後之協調會議中亦未達成所謂先行清償上訴人對外負債之結論。至證人伍錦蓮於原審刑事庭雖證稱：在會議中（指93年10月15日協調會）雖有談關於賣廢鐵、砂石及其他零零碎碎東西，結論是先還小的債務，剩下的股東可以分，但亦證實：小債務之金額，要甲○○與被告去算才知道，當天沒有談到具體金額等語（見原審刑事卷第111頁），可見在協調會中，縱有提議要清償巨洋砂石行對外之小債務，亦僅提議就變賣額先行償還公司對外積欠之小債務，並未提及要將變賣款交由上訴人自行清償對外之債務，更未觸及合夥債務之具體項目及金額，上訴人空言：10月15日之股東協調會已決議160萬元之廢鐵變賣款，應優先將巨洋砂石行以其名義對外負債之相同數額交予上訴人，由上訴人對外清償債務，而據以請求被上訴人應給付其系爭款款，洵無可採。
㈦、再由上訴人於刑事偵查及原審之歷次供詞，可知其於94年9月15日檢察官訊問僅陳稱：93年10月15日開會結論是將砂石行現存的鐵製設備及剩餘砂石出售，用來清償砂石行以伊名義所開支票的債務（見94年度他字第740號偵查卷第15頁），另於95年3月9日檢察官訊問時亦只泛稱：（於93年10月15日在黃國銘家開會時，討論巨洋砂石行現存鐵製設備及剩餘砂石出售，出售所得用來清償砂石行以甲○○名義所開支票債務？）出售所得用來償還公司的零星債務等語（見95年度偵字第230號偵查卷第15頁），並未提及所謂之零星債務之金額及明細為何。及至原審進行交互詰問時始具結證稱：（小額債務是指哪些債務？）便當錢、工資、及零星的零件費用，大約幾千元到幾萬元，最大一筆大約四十萬餘元，金額合計大約157萬元左右。…（提示廢鐵買賣合約書）這張買賣合約書應該是許光興那份，因為簽約後第4、5天左右，要去現場拆的時候，林解三去報警不讓許光興拆，黃國銘請楊政杰去，由楊政杰簽這份契約。（何時對被告提出小額債務是否清償的問題？）拆除時伊告訴被告（即被上訴人）小額債務大約150萬元左右，賣得的錢應該夠還等語（見原審刑事卷第115-118頁），再與被上訴人及許光興簽立廢鐵買賣契約之時間，即93年10月19日（買賣契約書見於南投地方法院檢察署94年他字第740號第4頁）相互對照，可知上訴人係於巨洋砂石行廢鐵出售後，始向被上訴人提及巨洋砂石行對外所負債務大約150萬元左右，於93年10月15日在黃國銘住處，討論巨洋砂石行之鐵製設備及剩餘砂石出售事宜之際，並未具體討論巨洋砂石行對外所負債務之項目及金額，則當時到場股東既尚未全盤瞭解巨洋砂石行對外所負債務之支出原因及金額，衡情當無概括同意先行清償上訴人嗣後所稱約150萬餘元債務之理，被上訴人此部分抗辯及證人楊政杰所證，堪予採信。至上訴人所稱之帳冊（即原證2），既為其單方面所提出，並無證據證明各筆債務之支出與巨洋砂石行是否相關，被上訴人又一再否認其真正，上訴人再執該帳冊，據以主張被上訴人負有給付其157萬2889元義務，亦無可採。
㈧、承上，上訴人主張被上訴人保管之220萬元，其中砂石及貨櫃之變賣款48萬元、及已分配予各股東之60萬元暨交付予黃國銘之40萬元，合計共148萬元既非被上訴人個人所侵吞，即不屬於其被訴犯罪事實所生之損害，上訴人逕依附帶民事訴訟請求此部分之損失，已有不合，此外，上訴人又無法舉證證明93年10月15日所謂之會議，已經全體合夥人之同意，被上訴人縱將廢鐵及馬達之變價款，分配予各股東，亦不生違反委任義務或不法侵權行為之問題，更遑論在該次之協調會中，並未獲致應將變賣款交由上訴人自行對外清償債務之結論。至被上訴人將廢錢及馬達之變賣款分配予各股東，其中60萬元並分歸其個人所有，縱有未經全體合夥同意之情事，因此部分涉及合夥財產結算之問題，即使有分配不實及損害發生，其受害人亦為合夥人全體，而非上訴人個人，上訴人所謂帳冊之真實性，復未經合夥確認及核算，乃依其單方面提出之帳冊及不生效力之決議，據以請求被上訴人向其個人為給付亦有未洽，況上訴人於本件合夥並非現金出資，故不分配此部分之變賣款，此業據證人黃國銘於南投地方法院證述如前（見南投地院刑卷第73頁），並為上訴人於本院所不爭，是被上訴人如何分配廢鐵之變價款，亦無不法侵害上訴人權利或造成上訴人損害之可言，此外上訴人又無法舉證證明其確因被上訴人分配之款項，受有何損害，而上訴人所稱之157餘萬元之對外債務，無非其個人片面所主張，上訴人復自承該部分債務尚未清償，則該債務是否確實存在，即有待合夥進一步之清算，並由合夥負清償之責，在未經合夥結算以前，上訴人亦無向被上訴人請求向其個人為給付之權限，是上訴人逕依民法委任及侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付其個人157萬2889元及自96年9月14日起算之遲延利息，自難准許。
八、從而，上訴人依委任及侵權行為之法律關係，請求被上訴人向其給付伊對外積欠之157萬2889元債務及法定遲延利息，既屬無據，原審駁回上訴人於原審之請求及其假執行之聲請，與本院所持之理由固不同，但結論既無二致，上訴人之上訴即仍屬為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
甲○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
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