臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第250號上訴人 丙○○訴訟代理人 甘龍強律師複代理人 林雅儒律師視同上訴人 乙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 張奕群律師上列當事人間請求撤銷移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年8月9日臺灣彰化地方法院 96年度訴字第227號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人於原審起訴請求撤銷上訴人與原審被告乙○○間之詐害行為，嗣上訴人丙○○不服原審判決而提起本件上訴，因本件訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，係屬固有必要共同訴訟，共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體，則本件上訴人丙○○提起上訴之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力自及於未提起上訴之同造共同被告乙○○，爰依法併列乙○○為視同上訴人，先予敘明。
二、本件視同上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人之陳述
（一）被上訴人於原審起訴主張：
１、原審判決附表（下稱附表）編號1、3、6所示土地原為被上訴人及視同上訴人乙○○、訴外人黃林金、王素汝、黃廷昌、黃蔡招治等人所共有，編號2、4、5所示土地則係嗣後由上開土地分割而來。上訴人丙○○聲請拍賣訴外人黃蔡招治應有部分2分之1，並於民國（下同）91年間，以債權人身份承受該不動產（原審法院89年度執字第5814號執行事件），於同年5月27日辦理所有權轉登記，成為土地共有人。上訴人丙○○復於92年間訴請判決分割上開編號1、3、6號之土地，經原審法院於93年11月3日以93年度訴字第58號判決分割並確定在案。依該確定判決主文所載，如上開編號2、4、5號等3筆土地分歸上訴人丙○○取得，編號1、3、6號土地則由被上訴人及視同上訴人乙○○、訴外人黃林金、王素汝、黃廷昌依原應有部分比例，繼續保持共有取得。
２、依民法第759條規定，兩造間就原審判決附表所示之土地，已在原審法院上開93年度訴字第58號判決確定後，各別取得土地所有權。而上訴人丙○○對上開編號1、3、6號等3筆土地並無所有權，亦非土地共有人，應持該判決向地政事務所聲請將土地分割為6筆，再將上開編號2、4、5號之土地登記為其所有，使另3筆土地登記為被上訴人與前開訴外人等人共有。詎上訴人丙○○竟使地政事務所將土地分割為6筆後，將該6筆土地均登記為其應有部分2分之1。嗣因視同上訴人乙○○積欠埔心鄉農會債務，經該農會聲請就視同上訴人乙○○應有部分強制執行拍賣（原審法院94年度執字第22370號執行事件），因上訴人丙○○上開不實作為，致法院將如附表所示6筆土地一併拍賣，於第3次拍賣時，上訴人丙○○明知拍賣標的中僅3筆土地（即附表編號2、4、5）為其單獨所有，而另3筆其並非土地共有人，竟欺瞞法院執行人員前往投標，得標後又諉稱為共有人，使法院陷於錯誤，誤認其為共有人，而未再通知他共有人行使優先承買權，使上訴人丙○○取得附表所示土地之所有權。嗣上訴人丙○○再一次將上開編號1、3、6等3筆土地以「判決共有物分割」之事由，申請登記取得各應有部分7分之2，將附表編號2、4、5等3筆土地全部登記為其單獨所有。
３、按土地法第34條之1規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。次按民法第88條規定：意思表示之內容有錯誤、、、表意人得將其意思表示撤銷。當事人之資格、、、或交易上認為重要者，其錯誤視為意思表示內容之錯誤。同法第92條另規定：因被詐欺、、、而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。同法第242條復規定債權人有代位權。本件上訴人丙○○並非上開編號1、3、6號土地之共有人，卻以共有人身份投標，致法院誤認其為共有人，而未通知他共有人，即准上訴人丙○○買受該等土地，此際法院出賣土地之意思表示即屬錯誤，上訴人丙○○亦屬施用詐術，而侵害被上訴人與前開訴外人等共有人之優先承買權，被上訴人自得代位行使出賣人即視同上訴人乙○○之撤銷權，將土地買賣撤銷，並回復原狀。
４、又上訴人丙○○明知原審法院94年度執字第22270號執行事件中所拍賣之標的，部分土地為其所有，部分土地債務人視同上訴人乙○○之應有部分不符，竟隱瞞該事實參與投標，並向執行法院表示其為共有人而買受系爭土地，顯有民法第184條第1、2項之侵權行為，侵害被上訴人之優先承買權，被上訴人亦可本此請求損害賠償，而依民法第213條之規定請求回復原狀，訴請將買賣撤銷，並塗銷所有權移轉登記。
５、再者，上訴人非系爭土地之共有人，卻因主張共有人之優先承買權而取得系爭土地所有權，應屬不當得利，應負回復原狀之責。
６、上訴人與視同上訴人間之買賣契約如得以撤銷，則上訴人與視同上訴人間在95年10月20日以拍賣為原因向員林地政事務所，申請之移轉登記即應予以塗銷，以回復原狀。又原審判決附表編號1、3、6號土地，在原審法院93年度訴字第58號判決分割後，即分歸被上訴人及訴外人黃林金等人共有，上訴人並無應有部分。因上訴人於95年10月27日申請，而於95年12月28日經員林地政事務所，以「判決共有物分割」為登記原因，就原審判決附表編號1、3、6號土地應有部分7分之2所為之移轉登記亦應塗銷，方符實情。
（二）對上訴人於答辯之陳述：
１、民法第759條規定，判決分割時已生物權變動之效力，因此僅規定需經登記才能再次處分該物權，並非指需登記才生物權變動之效力，此觀之最高法院51年度台上字第2641號判例甚明。因此在前揭共有物分割判決確定時，上訴人丙○○即已單獨取得系爭第239之1、245之1、246之1地號土地之全部所有權，且並非系爭第239、245、246地號土地之共有人。上訴人丙○○為了以「共有人優先承買權」取得系爭土地，在原審法院94年度執字第22370號拍賣事件，故意隱瞞上開事實，故意以共有人之身分優先承買系爭土地中共有人視同上訴人之應有部分，自屬違法不當。
２、本件係意思表示錯誤問題，視同上訴人並不知上訴人丙○○非土地共有人，而誤認上訴人丙○○為共有人，進而同意出售其應有部分予上訴人丙○○。在強制執行程序中，法院人員代表債務人出售系爭土地，執行人員之意思表示即為債務人之意思表示，執行人員因誤認拍定人即上訴人丙○○為共有人之一，而未再通知其餘共有人是否主張優先承買。然如執行人員知悉上訴人丙○○非共有人，就會通知他共有人主張優先承買權，因為誤認上訴人丙○○為共有人，所以在未通知他共有人之情形下，同意本件買賣契約，即屬意思表示內容錯誤。
３、系爭土地在93年11月3日裁判分割後，已生分割之效力，且為上訴人丙○○所明知，此由上訴人丙○○94年2月2日向員林地政事務所同時辦理「標示變更登記」及「所有權移轉登記」即明。嗣上訴人丙○○竟刪除申請「所有權移轉登記」，只留下「標示變更登記」，此舉明顯不法。原來之土地為3筆，分割後已成6筆，各筆土地之所有權人已經與分割裁判前不同，如僅辦理「標示變更登記」，則土地由3筆變成6筆，而所有權人部分卻仍記載原所有權人及應有部分，將造成土地謄本與分割判決不符之情形。上訴人丙○○故意先申辦二項登記，而後保留只辦「標示變更登記」，顯係有意舉動。
４、依證人即執行法院拍賣程序之書記官謝秋德之證述，上訴人丙○○向證人罔稱為拍賣土地之共有人，因此證人受欺罔而為出售（拍定）之意思表示等情，已據證人謝秋德到庭證述綦詳。再附表編號1、3、6號土地，在原審法院93年度訴字第58號判決分割後，即分歸被上訴人及訴外人黃林金等人共有，而上訴人丙○○並無應有部分，因此上訴人丙○○於95年10月27日申請，而後於95年12月28日經員林地政事務所，以「判決共有物分割」為登記原因，就起訴狀附表編號1、3、6號土地應有部分7分之2所為之移轉登記亦應塗銷，才符合實情（因上訴人先於申請前7日即95年10月20日持拍定後取得之「不動產權利移轉證書」申辦取得附表土地視同上訴人所有之14分之2，而後在本次申請，以原審法院93年度訴字第58號分割判決書，判決視同上訴人分割取得之14分之2，上訴人已經因拍賣取得，故而取得附表編號1、3、6號土地7分之2）。
（三）被上訴人於本院補充陳述：
１、共有物判決分割，即生物權變更效果，上訴人丙○○已非土地之共有人，並無共有人優先承買權，此為法律所明定，任何人不能主張不知有該法律或不解其中之真意，而因此推翻上開法律效果。換言之，在法律上上訴人丙○○不是共有人，亦不能主張共有人之優先承買權，因此其向執行書記官罔稱為共有人，即係施用詐術，而侵害被上訴人原可主張之優先承買權，因而構成民法184條第一項前段要件。上訴人丙○○並非被拍賣土地之共有人，若其利用土地謄本仍記載伊為共有人之錯誤，在拍賣時主張為共有人優先承買權，因而排除其他共有人而取得系爭土地之所有權，此種“將錯就錯”之行為應屬違背善良風俗而損及真正共有人之優先承買權，亦構成民法184條第一項後段之侵權行為。又土地法34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部份時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，讓共有人享有其他第三人所無之「優先權」，應屬民法184條第二項所稱之「保護他人法律」；是上訴人丙○○所為即構成該條項之侵權行為。
２、不當得利請求權係屬衡平法則，以濟法律之不足或平衡法益間之不平。本件上訴人丙○○確實非土地之共有人，依法本即不得主張共有人之優先承買權，卻以「共有人優先承買權」而取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部份，自屬得到利益；但因而使被上訴人無法主張「共有人優先承買權」，而受到損害；上訴人丙○○之得利與被上訴人之受害間復有因果關係，自屬有不當得利之情形。又上訴人丙○○之優先承買權經查明並不存在，得利之原因並不存在，為實現法律規定之「共有人優先承買權」，以保護被上訴人之利益，自應得以主張依不當得利之法則提起本件訴訟。又不當得利應返還其所受之利益，包括受領人所受之權利、物之占有、土地之登記…等財產上利益。其返還之方法包括土地之登記，得請求塗銷之；被上訴人本件請求，自屬有理。
３、依最高法院39年9月22日民刑庭總會決議：強制執行法上之拍賣，應依通說解為買賣之一種，並認債務人為出賣人。在本件，依前所述，視同上訴人乙○○受上訴人丙○○之詐欺而為出售系爭土地之意思表示，依民法92條自可撤銷該意思表示。而上訴人對乙○○有主張優先承買權，應可代位行使乙○○之撤銷權。
４、上訴人明知僅辦理「標示變更」會造成登記錯誤，地政事務所人員見登記原因為「判決分割」，辦理事項由「所有權移轉登記」刪除改為上開「標示變更」，仍審查准予登記，顯為故意侵權行為，上訴人丙○○為將來拍賣視同上訴人乙○○應有部分時，預留伏筆，此並非上訴人丙○○不諳法律，且無論上訴人丙○○終止辦理分割登記之動機為何，亦無法改變其非系爭土地共有人之事實。94年拍賣時，法院拍賣人員並無從依當時土地登記謄本所載「登記原因：拍賣」得知系爭土地已經裁判分割確定，上訴人丙○○指摘執行書記官有重大過失，致不知上訴人丙○○已單獨取得如附表2、4、5號土地乙節，並非事實，不可採信。系爭土地出賣人為視同上訴人乙○○，買受人即上訴人丙○○主張同時履行抗辯部分，與被上訴人無涉。上訴人丙○○稱：「被上訴人在原審已陳明不為共有人優先承買權之行使」，亦非事實；拍賣程序中，法院並未通知他共有人主張優先承買權，已據執行書記官謝秋德於原審證述明確；且被上訴人前稱原審訴之聲明第二項係主張塗銷登記以回復原狀，非主張優先承買權，亦僅係針對上訴人指述所為解釋，要非不行使優先承買權之意思；況主張該項權利之前提，乃於有出賣人通知之際始會發生。依最高法院67年5月23日第5次民庭決議，被上訴人當可主張侵權行為法則，亦可行使代位權。上訴人丙○○偽稱為共有人，參與拍賣之投標使執行法院誤認之，倘上訴人丙○○等待第三人投標後，方主張優先承買權，自會遭遇他共有人同時主張之競爭，其詐騙行為已然明顯。
二、上訴人之抗辯：
（一）上訴人於原審抗辯如下：
１、本院93年度訴字第58號分割共有物確定判決主文所載各共有人分別分割取得之土地面積與被上訴人原審起訴狀附表編號1至6等所載面積完全相符，此乃係該確定判決申辦分割登記前段作業即土地登記規則第105條規定之標示變更登記，因尚未完成後段作業之所有權分割登記，致標示變更登記後，各筆仍為全體共有人依原有持分比例維持共有，顯見被上訴人對土地登記規則之規定有誤會。又前開分割共有物判決係在93年12月13日確定，而所有權分割登記之日期為95年12月28日，是各共有人迄95年12月28日辦畢分割登記之日起，才取得分割後分別取得土地之所有權。
２、原審法院94年度執字第22370號強制執行事件，債權人彰化縣埔心鄉農會（下稱埔心農會）之聲請執行迄拍定並囑託塗銷查封登記等之日期，均在前揭共有物分割登記完成之前，故土地謄本登載仍為全體共有人所共有，即上訴人丙○○依法仍為共有人，是執行法院在上訴人丙○○投標拍定後審閱卷附土地謄本記載，上訴人丙○○為共有人之一，縱有未通知他共有人得主張優先承買，依法並無違誤，被上訴人請求撤銷買賣，顯無理由。又上訴人丙○○係參與投標第三次拍賣，並依法得標，無被上訴人所稱欺瞞法院執行人員，得標後又諉稱為共有人，使法院陷於錯誤之情事。執行法院依據土地謄本之記載為拍定之意思表示，何有被上訴人所稱意思表示內容錯誤或被詐欺而為意思表示之可言。復依執行案卷所載，債務人即視同上訴人乙○○在執行程序中自始至終均為行方不明，而應為送達之文書係採公示送達之方式為之。前後均乏意思表示出現，何來意思表示內容錯誤，又何來被詐欺而為意思表示？視同上訴人乙○○之抵押物被拍賣係清償債務，拍賣後由何人拍定買受，於債務人而言，無關緊要亦無何損害，顯乏怠於行使權利可言，被上訴人主張代位行使債務人該項權利云云，亦乏依據。且意思表示錯誤及被詐欺者，僅以意思表示撤銷即可，無提起撤銷之訴之必要，是被上訴人無提起形成之訴請求撤銷之必要，其訴顯然欠缺權利保護要件。
３、上訴人丙○○依土地登記規則第105條辦理標示變更登記後，得悉視同上訴人乙○○之抵押權登記，依該規則第107條規定，將轉載於割後各宗土地，乃一再請求抵押權人即埔心農會，同意將該抵押權僅轉載於原設定人即視同上訴人乙○○分割後取得之土地上而未果。惟埔心農會應允立即聲請強制執行，拍賣抵押物以解決抵押權設定問題，上訴人丙○○只得靜心等候埔心農會聲請拍賣結果，再行申辦分割登記之後段作業，即所有權分割登記，上訴人丙○○實無使詐或延宕登記之情事。再依原審法院94年度執字第22370號之執行程序觀之，整個拍賣過程亦看不出上訴人丙○○有何不法之行徑，被上訴人竟稱上訴人丙○○欺瞞法院執行處人員，使其陷於錯誤，實屬言重。再按最高法院58年度台抗字第147號判決「登記本應由權利人及義務人共同聲請之，聲請登記一應提出聲請書及證明登記原因文件等。但土地權利經判決確定後，依土地登記規則第二十六條第二項及第十八條規定該確定判決得為證明登記原因文件，並得僅由權利人聲請登記之。而不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條亦有明文規定。則義務人之移轉或處分物權之行為，係以其與權利人共同或權利人單獨聲請登記為開始，而以經地政機關登記於登記總簿完竣之日為登記完畢。」，綜上，分割共有物之分割登記，係分「標示變更登記」與「所有權分割登記」二階段，在尚未向地政機關辦妥分割登記之前，各共有人間之關係仍維持共有關係，是本件拍賣當時情況而言，上訴人丙○○仍為共有人，依法自得承買。
４、上訴人丙○○於執行法院第三次公開拍賣系爭土地，應買拍定復繳足價金辦畢所有權移轉登記，則系爭土地他共有人已不得主張該拍定為無效而請求塗銷依法所為之登記。申言之，姑不論被上訴人執何法律關係起訴，然均以共有人有優先承購權為前提，而土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權僅有債權之效力，若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權變動之效力時，他共有人即被上訴人即不得再對買受人即上訴人主張其優先承購權存在。被上訴人既無承購權，何能請求塗銷所有權移轉登記，其訴無理由。
５、上訴人丙○○原為共有人之一，依土地謄本之記載縱有於執行書記官訊問時回稱是共有人，於法亦無違誤。良以一般民眾大都只了解土地以登記為準，除非專業人氏，否則能有幾人了解民法第759條之規定。參諸執行書記官並非完全依拍定人之陳述為唯一認定之依據，最終尚須核對土地謄本之記載，是拍定人之陳述，自不足使執行人員陷於錯誤。
（二）上訴人於本院補充陳述：
１、被上訴人主張上訴人侵害其優先承買權，然原判決判命撤銷系爭共有土地之買賣，系爭買賣契因而消滅，被上訴人如何行使其優先承買權？是原審判決判命撤銷系爭共有土地之買賣，並非回復損害發生前之原狀，有違民法第213條第1項之規定。另參諸最高法院65年台上字第853號、66年台上字第1530號、68年台上字第2857號判例意旨，土地所有人不得以優先承買權受侵害，或共有人違反法律規定，將應有部分賣予他人已依法取得所有權為由，請求塗銷共有土地之產權移轉登記；而土地法第34條之1所規定之優先承買權係屬債權性質，被上訴人執此主張塗銷系爭土地之移轉登記，亦屬無由；且主張優先承買權之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，未予踐行亦僅生損害賠償問題，並不影響出賣處分之效力。次按土地登記規則第105條前段之規定，共有物分割，應先申請標示變更登記，再申辦所有權分割登記；而分割共有物之判決，於判決確定時即生形成力，由各共有人取得判決分割其所有土地之單獨所有權，固屬無誤；然就分割結果辦理分割登記時，仍應依上開規定辦理之。原審判決主文第三項所命塗銷之登記，既係依原審法院93年度訴字第58號判決所為，後開判決既經確定，復無無效情形，亦無再審判決予以廢棄，豈有將登記塗銷之理？
２、上訴人丙○○依原審法院93年度訴字第58號判決辦理分割登記，因有前開抵押權轉載問題，而未續辦完成，上訴人丙○○因不諳法律，不知分割共有物判決有形成效力，以為自己在土地登記簿上仍登記為共有人，即為系爭土地之共有人；因此於執行書記官詢問時，表明自己為拍賣土地之共有人，純屬對法律無知之誤會，絕非故意對執行書記官施用詐術而為不實之陳述，應不待言。故被上訴人主張上訴人施用詐術，故意為不實之陳述云云，即非可採。又執行法院拍賣債務人之不動產，執行法院即屬債務人之代理人，執行法官、書記官均屬熟知法律之人員，就系爭拍賣之不動產，其登記簿上記載各共有人取得所有權應有部分之原因為「判決共有物分割」，但卻未消滅共有關係，此種情形，稍加探究，即可查明，係依共有物分割判決，已經辦妥第一步之標示變更登記，尚未辦理第二步之所有權分割登記，而上訴人實際上已因分割共有物判決之形成力，不復為系爭拍賣土地之共有人。因此，執行法院誤認上訴人為系爭拍賣土地之共有人，自有重大過失；是依民法第一百零五條前段、第八十八條第一項但書規定，被上訴人自不得撤銷系爭拍賣之買賣契約，原審准被上訴人所請，而為撤銷系爭拍賣買賣契約之判決，即屬違誤。又撤銷權之行使除契約約定外，以法律明文規定者為限，原審判決准被上訴人之所請，撤銷系爭拍賣契約，自屬違誤。再者，被上訴人於原審復陳明，其不為共有人優先承買權之行使，則上訴人因系爭拍賣而取得系爭土地所有權，即與被上訴人之權益無涉，被上訴人起訴請求，自屬欠缺保護之必要，其訴為無理由。縱被上訴人起訴為有理由，上訴人就所交付之拍賣價金，得依不當得利法律關係或民法第114條第2項、第113條之規定，請求出賣人返還，出賣人返還前，上訴人自得為同時履行之抗辯，拒絕被上訴人之請求。
三、視同上訴人於原審之聲明陳述如下：伊所有之系爭土地是被拍賣的，然拍賣情形因伊已未住在戶籍地而不知情，並同意被上訴人之請求。
四、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據民法第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求上訴人丙○○及視同上訴人乙○○回復被上訴人受侵害優先承買權之原狀，為有理由，而判命：（一）視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表所示土地應有部分各十四分之二，於九十五年九月二十一日所為之買賣契約應予撤銷；（二）視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表所示土地應有部分各十四分之二，於九十五年十月二十日經彰化縣員林地政事務所員資字一一０五一０號，以「拍賣」為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；（三）視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表編號一、三、六所示之土地應有部分各七分之二，於九十五年十二月二十八日經彰化縣員林地政事務所員資字一三八六一０號，以「判決共有物分割」為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：（一）駁回上訴人之上訴；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人主張：如附表所示編號一、三、六號土地原為被上訴人及視同上訴人乙○○、訴外人黃林金、王素汝、黃廷昌、黃蔡招治等人共有。嗣上訴人丙○○聲請拍賣黃蔡招治應有部分二分之一，並於拍賣期間之九十一年間，以債權人身份承受該不動產，而於同年五月二十七日辦理所有權轉登記，成為土地共有人。上訴人丙○○於九十二年間訴請判決分割附表編號一、三、六號之土地，經原審於九十三年十一月三日判決分割並確定在案。依該確定判決主文所載，如附表編號二、四、五號等三筆土地分歸上訴人丙○○取得，附表編號一、三、六號土地則由被上訴人及視同乙○○、訴外人黃林金、王素汝、黃廷昌依原應有部分比例繼續保持共有取得。上訴人丙○○持上開分割共有物確定判決於94年2月2日向員林地政事務所同時辦理「標示變更登記」及「所有權移轉登記」；於僅辦理「標示變更登記」，將土地由3筆變成6筆，而所有權人部分仍記載原所有權人及應有部分後，未再續行辦理「所有權移轉登記」，致附表六筆土地均登記上訴人丙○○應有部分二分之一。嗣視同上訴人乙○○因積欠埔心農會債務，經該農會聲請就視同上訴人乙○○應有部分強制執行拍賣（原審九十四年度執字第二二三七０號執行事件），因上訴人丙○○上開作為，致法院將附表所示六筆土地均一併拍賣，在第三次拍賣時，上訴人丙○○前往投標，得標後又於執行書記官訊問時稱係共有人，使法院未再通知其他土地共有人是否主張共有人優先承買權，上訴人丙○○因而取得附表所示土地關於視同上訴人乙○○應有部分之權利。嗣上訴人丙○○再將編號一、三、六等三筆土地以「判決共有物分割」之事由，申請登記取得各應有部分七分之二，將編號二、四、五等三筆土地全部登記為上訴人丙○○單獨所有之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、原審九十三年度訴字第五八號判決書等件為證，並經本院調閱九十四年度執字第二二三七０號執行卷宗查核無誤，且為上訴人丙○○所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
六、被上訴人主張因上訴人丙○○明知原審法院94年度執字第22270號執行事件中所拍賣之標的，部分土地為其所有，部分土地為債務人即視同上訴人乙○○及被上訴人共有，竟隱瞞該事實參與投標，復於得標後告之執行法院其為系爭土地之共有人，致執行法院未通知真正之共有人主張優先買權，而侵害被上訴人之優先承買權，上訴人丙○○顯有民法第184條第1、2項之侵權行為，被上訴人本此請求損害賠償，依民法第213條之規定請求回復原狀，訴請將買賣撤銷，並塗銷所有權移轉登記等語。上訴人丙○○則以其於前案分割判決確定後，依土地登記規則第一百零五條規定申辦標示變更登記，因有視同上訴人乙○○前開抵押權轉載問題，而未續辦完成，其因不諳法律，以為自己在土地登記簿上仍登記為共有人，即為系爭土地之共有人；因此於執行書記官詢問時，表明自己為拍賣土地之共有人，純屬對法律無知之誤會，絕非故意對執行書記施用詐術而為不實之陳述，其無侵害被上訴人優先承購權之不法行為。且土地法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權僅有債權之效力，若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權變動之效力時，他共有人即被上訴人即不得再對買受人即上訴人主張其優先承購權存在。被上訴人既無承購權，何能請求塗銷所有權移轉登記等語置辯。經查：
（一）按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力；最高法院著有四十三年度台上字第一０一六號、五十一年度台上字第二六四一號判例。次按分割共有物之判決係形成判決，於判決確定時即生分割之效力，各共有人不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權，縱土地登記簿上尚未為分割登記或分割登記後，地政機關就每筆土地仍誤登記為共有，均不受影響（最高法院著有八十二年度台上字第二一九號判決意旨參照）。上訴人丙○○於九十二年間訴請判決分割附表所示之土地，經原審於九十三年十一月三日判決分割並確定在案。依該確定判決主文所載，如附表編號二、四、五所示三筆土地分歸上訴人丙○○取得，附表編號一、
三、六所示三筆土地則由被上訴人及視同上訴人乙○○、訴外人黃林金、王素汝、黃廷昌依原應有部分比例繼續保持共有取得，有原審九十三年度訴字第五八號民事判決書及土地登記謄本在卷可按，並為上訴人所不爭執，是依前揭最高法院判例及判決意旨觀之，分割共有物之判決，於判決確定時，即生形成力，不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權，故上訴人丙○○已非附表所示編號一、
三、六所示土地之共有人；然此法律見解，實難期待為一般社會大眾所知悉。再按土地登記規則第105條規定：「共有物分割應先申請標示變更登記再申辦所有權分割登記。」同法第107條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後之土地上。」查，系爭土地於判決分割前，視同上訴人乙○○之應有部分即已設定抵押權與彰化縣埔心鄉農會。嗣上訴人丙○○持上開確定判決向地政機關申請判決分割登記，地政機關依土地登記規則第105條規定，應先辦理標示變更登記後，再申辦所有權分割登記；惟於地政機關辦理標示變更登記後，上訴人丙○○因視同上訴人乙○○應有部分原設定之抵押權登記，依土地登記規則第107條規定，將轉載於分割後各宗土地，經請求抵押權人即埔心農會，將該抵押權僅轉載於原設定人即視同上訴人分割後取得之土地上而未果後；上訴人丙○○為避免視同上訴人乙○○之抵押權登記，於所有權分割登記後轉載於分割後各宗土地；遂暫停後續之所有權分割登記，俟埔心農會聲請拍賣視同上訴人乙○○之應有部分，因實行抵押權結果而塗銷該抵押權設定登記後，再行申辦分割登記之後段作業即所有權分割登記；被上訴人經此程序而取得之所有權分割登記，與被上訴人依原審法院93年度訴字第58號分割共有物確定判決，所應分得之如附表所示土地所有權，並無不同；甚且因此取得無抵押權負擔之所有權登記。是上訴人丙○○之上開行為，實有利於各共有人，顯難認上訴人丙○○有何故意不辦理所有權分割登記或延宕登記之情事，或致被上訴人受有何損害可言。
（二）查，執行法院於拍賣系爭共有土地，參與投標人不限於非共有人，共有人亦得參與投標；在實務上，執行法院於拍賣共有土地，於投標人得標後，如投標人非屬土地共有人，均先通知共有人是否主張優先承買，待期間經過後，共有人未表示優先承買時，再通知得標人繳納尾款由其承買；此固據證人即系爭土地執行書記官謝秋德於原審證述明確（見原審卷第181、182頁）。惟按強制執行法已於第一百零二條第一項明定，共有物應有部分第一次之拍賣，應通知他共有人。但無法通知時，不在此限。且於辦理強制執行事件應行注意事項第五十八項規定：「依本法第一百零二條第一項所為之通知，應於第一次揭示拍賣公告時為之，其通知書應載明他共有人得以同一價格共同或單獨優先承買。是共有物應有部分第一次之拍賣，倘執行法院能通知而未踐行通知他共有人者，即屬未遵強制執行法第十二條所稱「強制執行時應遵守之程序」，當事人及他共有人自均得於強制執行程序終結前聲明異議。故本件倘執行法院確實踐行強制執行法第一百零二條第一項規定，於第一次揭示拍賣公告時，通知他共有人得以同一價格共同或單獨優先承買；被上訴人當可知悉本件拍賣情事。又上訴人丙○○係於執行法院第三次公開拍賣系爭土地時，始參與公開投標而得標，當時上訴人丙○○雖為系爭土地登記簿謄本上登記名義之共有人之一；惟上訴人丙○○參與公開投標時，並未表明共有人身分，於拍定後，亦非主動表示其為系爭土地之共有人，而係於執行書記官訊問其是否為共有人時，始被動表示其為共有人；經執行書記官核對土地登記簿謄本後，於投標單上以鉛筆註記拍定人為共有人之一等情，亦據證人即系爭土地執行書記官謝秋德於原審證述明確；並經本院調取上開執行卷審閱無訛。是上訴人參與系爭土地之公開投標時，並未施用任何詐術；代理債務人為拍定意思表示之執行法院，亦無任何意思表示錯誤可言。是上訴人抗辯其因不諳法律有關分割共有物之判決，於判決確定時，即生形成力，不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權之見解，而於執行書記官訊問時稱係共有人，其無詐欺意思等語；堪予採信。又上訴人於執行書記官訊問時稱係共有人，經執行書記官核閱土地登記簿謄本後認定上訴人為共有人之一，執行法院縱因此未再通知其他土地共有人是否主張共有人優先承買權，致上訴人丙○○因而取得該部分土地之應有部分，亦難認上訴人有何故意不法侵害被上訴人優先承買權之情事。又詐欺固可謂係故意以違背善良風俗之方法侵害他人之權益，構成民法第184條第1項後段之侵權行為；然詐欺，亦須係「故意」使人陷於錯誤而為意思表示之行為，始足當之。本件上訴人丙○○既非「故意」使執行法院誤認其為共有人，而未通知其他共有人行使優先承購權，則被上訴人主張上訴人丙○○構成民法第184條第1項後段之侵權行為，亦難認有據。
（三）被上訴人復主張：土地法34條之1第四項：「共有人出賣其應有部份時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，讓共有人享有其他第三人所無之「優先權」，應屬民法184條第二項所稱之「保護他人法律」；上訴人丙○○所為即構成該條項之侵權行為等語。惟按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。且該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例參照）。本件上訴人丙○○因不諳法律，而於執行書記官訊問時稱係共有人，經執行書記官核閱土地登記簿謄本後認定上訴人為共有人之一，執行法院因此未再通知其他土地共有人是否主張共有人優先承買權，致上訴人丙○○因而取得該部分土地之應有部分，亦難認上訴人丙○○有民法184條第二項之侵權行為。又土地法第34條之1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語不同可知。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許；最高法院66年台上字第1530號判決參照。本件拍賣，雖未通知為共有人之被上訴人行使優先承買權，其拍賣仍屬有效，上訴人丙○○既辦畢所有權移轉登記，依上說明，被上訴人亦不得本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷上訴人與視同上訴人間之所有權移轉登記。且被上訴人依土地法第34條之1第4項規定主張優先承購權，亦僅得主張依上訴人丙○○得標之同一價格承購，惟被上訴人提起本件訴訟係請求將系爭土地以「拍賣」為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；並請求撤銷買賣契約；而非主張優先承購權，已據被上訴人於原審96年5月3日所提出之準備書（四）狀明確表明（見原審卷第185頁）；且被上訴人迄至本院言詞辯論終結止，始終未陳明同意依上訴人丙○○得標之同一價格優先承購視同上訴人乙○○就系爭土地原應有部分；益徵，被上訴人並無行使優先承購權之意；則又有何受損害可言。
（四）再按土地法第34條之1第4項所定之他共有人優先承購權，應以共有人「有效」出賣其應有部分與第三人為基礎（最高法院84年度台上字第2134號判決參照）。又該項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已，非謂共有人出賣其應有部分與第三人之買賣契約因而無效。故本件拍賣，雖未通知為共有人之被上訴人行使優先承買權，其拍賣仍屬有效；且上訴人參與系爭土地之公開投標時，並未施用任何詐術；代理債務人為拍定意思表示之執行法院，亦無任何意思表示錯誤可言，已如上述。是被上訴人請求撤銷該拍賣行為，即屬無據。
七、被上訴人復主張依土地法第34條之1第4項規定，視同上訴人乙○○之應有部分遭拍賣時，執行法院應通知其行使共有人所享有之優先承購權，然被上訴人未獲通知，致視同上訴人乙○○之應有部分為非共有人之上訴人丙○○所拍定，被上訴人之優先承購權因此受有侵害，其得依民法第242條規定，代位視同上訴人乙○○，撤銷系爭土地之買賣，並請求塗銷登記回復原狀云云。惟按民法第242條規定之代位權，係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；最高法院49年台上字第1274號判例參照。又土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，非指共有人出賣其應有部分時，優先承購權即使該共有人對他共有人負有何債務而言；本件被上訴人於視同上訴人乙○○出賣其應有部分時，僅有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，並無實體之債權存在；且視同上訴人乙○○並不因而對被上訴人負有何債務。是被上訴人主張其得依民法第242條規定，代位視同上訴人乙○○，撤銷系爭土地之買賣，並請求塗銷登記回復原狀云云；尚屬無據。
八、被上訴人另主張：本件上訴人丙○○確實非土地之共有人，依法本即不得主張共有人之優先承買權，而結果卻以「共有人優買權」而取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分，自屬得到利益，並因而使被上訴人無法主張「共有人優先承買權」，而受到損害。上訴人丙○○之得利與被上訴人之受害間復有因果關係，丙○○之優先承買權經查明並不存在，得利之原因並不存在，為實現法律規定之「共有人優先承買權」，以保護被上訴人之利益，自應得以主張依不當得利之法則提起本件訴訟等語。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固亦定有明文。惟本件上訴人丙○○取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分，係因抵押權人彰化縣埔心鄉農會，向執行法院聲請強制執行系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分，上訴人丙○○經由法院公開拍賣程序，參與投標，經執行法院為拍定之意思表示後，繳足買賣價金，並經執行法院發給權利移轉證書，而取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分；自屬有法律上之原因。上訴人丙○○並非因單純之「共有人優先承購權」身分，而取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分。是縱然上訴人丙○○非系爭拍賣土地之共有人，執行法院誤其為共有人，而未通共有人之被上訴人行使優先承購權，亦難認上訴人丙○○取得系爭土地視同上訴人黃庭鴻之應有部分，有何不當得利可言。況被上訴人並未陳明同意依上訴人丙○○得標之同一價格優先承購視同上訴人乙○○就系爭土地原應有部分；難謂其有行使優先承購權之意願；自無何損害可言。
九、綜上所述，被上訴人之主張均不可採；上訴人之抗辯，為可採信。則被上訴人主張依民法184條第1、2項之侵權行為法律關係、第242條代位權及第179條不當得利之法律關係，請求⑴視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表所示土地應有部分各十四分之二，於九十五年九月二十一日所為之買賣契約應予撤銷。⑵視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表所示土地應有部分各十四分之二，於九十五年十月二十日經彰化縣員林地政事務所員資字一一０五一０號，以「拍賣」為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⑶視同上訴人乙○○與上訴人丙○○間就附表編號一、三、六所示之土地應有部分各七分之二，於九十五年十二月二十八日經彰化縣員林地政事務所員資字一三八六一０號，以「判決共有物分割」為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，為無理由，均不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。
上訴人丙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
Ａ附 表：
┌──┬────────────────┬──┬────────┐│編號│ 土 地 坐 落 │地目│面積（平方公尺）│├──┼────────────────┼──┼────────┤│１ │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │三三五．一三 ││ ├────────────────┤ │ ││ │重測前為東瓦厝段三－二地號 │ │ │├──┼────────────────┼──┼────────┤│２ │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│建 │三四八．三三 │├──┼────────────────┼──┼────────┤│ │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │九．八 ││３ ├────────────────┤ │ ││ │重測前為東瓦厝段二－二二地號 │ │ │├──┼────────────────┼──┼────────┤│４ │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│建 │一一．一一 │├──┼────────────────┼──┼────────┤│５ │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│建 │０．九六 │├──┼────────────────┼──┼────────┤│ │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │建 │ ││６ ├────────────────┤ │一五．四七 ││ │重測前為東瓦厝段二－一二地號 │ │ │└──┴────────────────┴──┴────────┘