臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第29號上 訴 人 張墨香即葉志超之.
葉大衛即葉志超之.葉文英即葉志超之.上三人共同訴訟代理人 金學坪律師
楊廣明律師上 訴 人 葉培青（即葉志超之承受訴訟人）被 上 訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 劉偉琪訴訟代理人 許博堯律師複 代 理人 林伯壽
王勝德林蕙姿陳宏盈律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國95年11月27日臺灣臺中地方法院92年度訴字第242號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三、四項關於下開第二項部分，及假執行之宣告暨本訴部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於原審關於台中市○○區○○段96、172-2地號之請求部分駁回。
上訴人之其餘上訴駁回（被上訴人於二審減縮本訴之請求為：上訴人等應將座落台中市○○區○○段74、78、82、97、98、101、103、104、119、140-2、170、171、172、172-1、173、173-1地號等16筆土地如內政部土地測量局如附件補充鑑定圖㈠A18、鑑定圖㈠A20、A22、A23、A25、A2、A8、A16、鑑定圖㈡B2、鑑定圖㈢C15、C12、C11、C8、C9、C5、C6、鑑定圖㈣D1、D5、D6、D8、D7、D11及補充鑑定圖㈤D2所示之地上物拆除，並將土地返還被上訴人）。
上訴人應連帶給付被上訴人新台幣參拾捌萬捌仟零陸元，及自民國100年5月11日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人新台幣參仟伍佰壹拾柒元。
本判決第三項於被上訴人以新台幣肆拾玖萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰肆拾伍萬貳仟元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於被上訴人以新台幣壹拾參萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣參拾捌萬捌仟零陸元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
第一審本訴部分之訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之六，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；被上訴人追加之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、程序方面：
一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第183條定有明文。本件上訴人雖陳稱本院偽造筆錄、偽造錄音光碟，聲請依民事訴訟法第183條移送最高檢察署特偵組偵辦云云（本院卷第15宗第112頁）。按所謂有犯罪嫌疑者，指法院認有犯罪嫌疑，非當事人料想其有犯罪嫌疑，即以裁定停止訴訟程序（20年聲字第582號判例）。又按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之（最高法院43年台抗字第95號判例）。本件並無符合民事訴訟法第183條之情形，且依辦理民事訴訟事件應行注意事項第66條規定，言詞辯論筆錄當庭製作之，筆錄內無須將辯論之內容或其結果一一詳記無遺，僅記載其要領即可。是以筆錄之記載本即記載要領即可，毋庸逐字記載，本件上訴人多次聲請更正筆錄之記載，經書記官播聽法庭錄音後更正筆錄之記載，因每次均非逐字記載，當會略有差異但並無上訴人所指偽造筆錄之情形，且法庭錄音容或有可能收音不良，然絕無上訴人所指偽造之情事，是上訴人以此為聲請裁定停止訴訟程序之事由，並於本院最後一次言詞辯論期日，指陳最高行政法院100年判字第233號判決有偽造之情形（本院卷第16宗第5頁），均容有誤會，上訴人所請殊難准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。另按本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，喪失其資格或死亡者，訴訟程序在有同一資格之人承受其訴訟以前當然停止。又按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第172條第1項、第175條第1項分別定有明文。本件系爭座落台中市○○區○○段第74、
78、82、96、97、98、101、103、104 、119、140-2、170、171、172、172-1、172-2、173及173-1等地號土地係屬國有土地，於起訴時原管理單位為行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下稱退輔會），於訴訟中管理單位已變更為行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場，有地價第二類謄本在卷可稽（本院卷第1宗第49至65頁），行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場於民國（下同）96年12月25日具狀聲明承受訴訟（本院卷第5宗第9、10頁），並於96年12月31日送達繕本於上訴人等4人之訴訟代理人，有送達證書在卷（本院卷第5宗第84頁）；又行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場之法定代理人業於97年7月14日變更為劉偉琪，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會97年7月14日輔人字第0970005797號令在卷為憑（本院卷第6宗第212至216頁），劉偉琪已具狀聲明承受訴訟，並送達繕本於上訴人之訴訟代理人（本院卷第6宗第210、211頁）；又本件原上訴人葉志超於本審訴訟程序進行中96年5月26日死亡，張墨香、葉文英、葉大衛、葉培青為其繼承人，此據張墨香、葉文英、葉大衛、葉培青具狀聲明承受訴訟（本院卷第2宗第106頁），並有戶籍謄本及身分證影本等附卷可稽（本院卷第2宗第108至112頁），並送達繕本於上訴人之訴訟代理人（本院卷第2宗第106頁），揆諸首揭說明，均應予准許。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。又減縮應受判決事項之聲明與訴之一部撤回，其區別之標準，應以其當事人或訴訟標的有無減少為斷，亦即其當事人或訴訟標的有減少者，為訴之一部撤回，否則，為減縮應受判決事項之聲明（參王甲乙、楊建華、鄭健才合著民事訴訟法新論98年7月版第322頁）。本件被上訴人原請求上訴人返還系爭座落台中市○○區○○段第74、78、82、96、97、98、10
1、103、104、119、140-2、170、171、172、172-1、172-2、173及173- 1等18筆土地、面積合計29665.58平方公尺，惟經原審法院判決被上訴人勝訴後，被上訴人於二審請求撤回上開其中96地號土地、並扣除其他地號土地中關係坡崁、道路佔用面積之部分（本院卷第2宗第4、7頁、第6宗第217頁、第15宗第242頁）後，僅請求上訴人等應將座落台中市○○區○○段74、78、82、97、98、101、103、104、119、140- 2、170、171、172、172-1、173、173-1地號等16筆土地如內政部土地測量局補充鑑定圖㈠A18、鑑定圖㈠A20、A2
2、A23、A25、A2、A8、A16、鑑定圖㈡B2、鑑定圖㈢C15、C
12、C11、C8、C9、C5、C6、鑑定圖㈣D1、D5、D6、D8、D7、D11及補充鑑定圖㈤D2所示之地上物拆除（合計土地面積為23324.75平方公尺），並將土地返還被上訴人。查其中關於台中市○○區○○段96、172-2地號部分，係減少對該二地號之所有物返還請求權，為訴訟標的之撤回，確屬訴之撤回，被上訴人亦自陳該96地號部分為撤回（本院卷第15宗第242頁），是依前開條文規定，此二地號部分既經兩造於原審法院言詞辯論，並經原審法院判決，自應經上訴人之同意始能撤回，而上訴人已具狀表示不同意被上訴人撤回（本院卷第5宗第145、146頁），本院當難准許被上訴人對96、172-2地號土地所有物返還請求權之撤回。至其餘台中市○○區○○段74、78、82、97、98、101、103、104、119、140-2、170、171、172、172-1、173、173-1地號等16筆土地內請求返還面積之減少，因未涉及訴訟標的之減少，揆諸上開學者見解，應為單純之減縮應受判決事項之聲明，縱上訴人表示不同意被上訴人撤回（本院卷第5宗第145、146頁），然該部分既屬減縮應受判決事項之聲明，依法自毋須上訴人同意，本院應予准許被上訴人之減縮應受判決事項之聲明。又上訴人於二審程序中原曾追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人土地開發改良費用200萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（本院卷第1宗第4頁），嗣撤回該備位聲明（本院卷第6宗第122頁、第8宗第114頁），併予准許之。
四、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文，另民事訴訟法第255條係規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑵請求之基礎事實同一者。⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件被上訴人於原審原僅請求上訴人返還無權占有之土地，於二審中追加請求上訴人給付訴之聲明前五年起占用土地之相當於租金之不當得利，且不當得利之金額從原先之535,105元，變更為420,735元、418,890元，最後為請求388,006元，及自100年5月11日起至交還土地止，每月給付3,517元，核其請求之基礎事實均為上訴人無權占有土地，且為減縮應受判決事項之聲明，故應予准許；又上訴人於原審之反訴聲明係請求被上訴人應將台中市○○區○○段○○○○號土地上建物即門牌號碼台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋之所有權移轉登記為上訴人所有，經原審判決敗訴後，於二審追加為被上訴人應將台中市○○區○○段○○○○號土地上房屋即台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋辦理保存登記後，再辦理所有權移轉登記予上訴人（本院卷第1宗第4頁）。核其請求之基礎事實同一者，且為擴張應受判決事項之聲明，爰予准許，先此敘明。
五、上訴人葉培青經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。上訴人葉文英雖堅稱渠為本案其他上訴人包括葉培青在內之訟訟代理人云云，無非係以本院言詞辯論筆錄及準備程序之筆錄曾記載其為「兼訴訟代理人」為其依據，然按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事人以言詞委任，經法院書記官記明筆錄，或經法院、審判長依法選任者，不在此限。民事訴訟法第69條第1項定有明文。本件遍查卷內資料並無其他上訴人張墨香、葉大衛、葉培青委任葉文英為本件訴訟代理人之委任狀，僅有本件原上訴人葉志超委任葉文英為訴訟代理人之委任狀（本院卷第1宗第43頁），是以在原上訴人葉志超死亡後，本院部分筆錄記載葉文英為「兼訴訟代理人」應係誤載，上訴人葉文英是否為其他上訴人張墨香、葉大衛、葉培青之訴訟代理人，仍係以委任狀之有無為依據；又上訴人等四人承受本件訴訟後，亦僅曾共同委任廖修三律師為共同訴訟代理人，有民事委任狀一紙在卷（本院卷第2宗第107頁），嗣已於98年9月10日解除對廖修三律師之委任，有陳報（一）狀在卷（本院卷第11宗第122頁），而金學坪律師及楊廣明律師96年8月間之委任狀之委任人亦均僅限於上訴人張墨香、葉大衛、葉文英，並無上訴人葉培青，有委任狀二紙在卷（本院卷第3宗第87、88頁），經本院受命法官於99年2月11日準備程序諭知葉培青未到庭時，上訴人葉文英當庭表示「我二哥原委任廖律師，因廖律師解除委任，容後再補委任狀」（本院卷第12宗第140頁）後，迄本院最後言詞辯論期日均未呈遞委任狀到院，是以仍應認上訴人葉培青未於本院言詞辯論到場，依被上訴人之聲請，為一造辯論之判決。
六、上訴人另聲請本院將受命法官98年5月7日、8日現場勘驗時，書記官現場制作之原始筆錄附卷（本院卷第12宗第150頁），然查本院98年5月7日、8日係至現場勘驗，並會同內政部土地測量局人員測量，以確定被上訴人請求本件返還土地之範圍，書記官當時手寫所記載者僅係草稿，待回至本院後，即依草稿所載謄至電腦而以電腦文字呈現勘驗筆錄，待上訴人看過勘驗筆錄後表示：渠當時在現場即提出證人簡永和之言詞與先前簡永和在法院之證詞不一（本院卷第10宗第59頁）後，本院即再傳訊證人簡永和到庭說明（本院卷第11宗第136、137頁），上訴人亦當庭表示對簡永和當庭所證述內容沒有意見（本院卷第11宗第137頁），是以當無將勘驗現場書記官筆錄手稿附卷之必要。
七、私法上之爭議，由普通法院依民事訴訟程序審判，公法上行政處分有無違法之爭議，應由行政法院審判。然是否為民事訴訟之範圍，或應為行政訴訟之權限，在民事程序上應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，從形式上認定，而非以法院判斷之結果為準。本件被上訴人係主張上訴人無權占有其管理之土地，依民法第767條之規定而為請求，核屬私法上之法律關係，為民事訴訟之範圍，本院自有審判權。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、本訴部分：被上訴人主張：
（一）坐落台中市○○區○○段74、78、82、96、97、98、101、103、104、119、140-2、170、171、172、172-1、172-
2、173、173-1地號等土地（剔除96、172-1地號土地後如
主文第3項被上訴人減縮後之請求返還土地部分，下稱系爭土地），為被上訴人所管理之國有土地，其中有勝段172地號土地於92年9月3日逕為分割增加有勝段172-1、172-2地號。
（二）系爭土地於被上訴人辦理台中縣和平鄉有勝溪整治案時發現遭葉志超長期無權占有使用，雖經被上訴人寄發存證信函限期要求葉志超返還，然遭葉志超拒絕。
（三）葉志超原雖為武陵農場之墾員，然其受武陵農場配耕之土地為坐落臺中縣○○鄉○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。
（四）被上訴人收回系爭土地係為配合政府整治有勝溪之計劃，並非為一己之私，縱上訴人主張系爭土地是配耕土地為真正，然依司法院大法官會議釋字第457號解釋，兩造就依法配墾之土地僅成立不定期限之使用借貸法律關係，故被上訴人得隨時請求上訴人返還系爭土地甚明，被上訴人另以本訴訟為終止雙方使用借貸之法律關係，請求返還系爭土地。
（五）系爭土地為上訴人之被繼承人葉志超無權占有使用，自應給付被上訴人相當於租金之不當得利。
二、反訴部分：縱上訴人主張系爭土地為被上訴人所配耕給葉志超之土地，兩造亦僅成立使用借貸之法律關係，被上訴人得依民法第470條第2項規定隨時請求返還，由此以觀，上訴人提起本件確認之訴，並無確認利益。再者，坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼台中市○○區○○村○○路○段○○號之系爭建物，乃是51年間福壽山農場管理時所興建，作為墾員居住使用，52年間武陵農場成立後才改撥交武陵農場管理，目前並無系爭建物出售或移轉之任何紀錄，上訴人之主張，被上訴人否認之。又系爭建物並未保存登記，所有權應屬於原始出資興建者，是系爭建物應屬於福壽山農場所有，而由武陵農場取得事實上之處分權，上訴人訴請辦理移轉登記，顯無理由等語置辯。
乙、上訴人方面：
一、本訴部分：
（一）被上訴人於51年間已將本件系爭土地「配墾」（而非配耕）予葉志超，是上訴人並非無權占有系爭土地，詳述如下：
１、行政院當初為開發東西橫貫公路沿線農業資源，由退除役官兵開發東西橫貫公路沿線土地，以沿線兩側各10公里以內為開發範圍之土地，除山胞保留地及私有地外，全部撥歸被上訴人利用，並於47年經字1685號函明載：「東西橫貫公路沿線零星土地，在一公頃以上，十公頃以下者，經勘測後，…配予退除役官兵承墾及眷屬居住與生產之需，凡參加築路之退除役官兵有優先承墾權」。
２、葉志超配合國家政策，於51年10月12日奉命，向退輔會所屬台中縣福壽山農場報到，並由農場派員至現場指定土地位置、面積開墾土地；因有當初被上訴人對墾員之承諾，葉志超乃自資將荒地開發為良田，期耕作5年從事農業生產，被上訴人將發予土地所有權狀及同時發給價購房舍之權狀，房屋價金則由退伍金扣抵15000元。葉志超嗣向被上訴人多次提出履行當初51年承諾榮民自資開發完成5年後給予土地所有權狀，同時發給房舍所有權狀之請求。被上訴人武陵農場乃於57年間，囑託台灣省測量大隊，就上訴人所配墾土地實施測量、登錄，並發給葉志超地籍調查卡，同時徹底清查該地區不法濫墾人士予以取締，且在地籍調查卡上要求所有權人或土地使用之權利人在地籍卡上親自簽名蓋章，且土地相鄰之四鄰證明亦須鄰居蓋章，地籍卡之最下一行有政府機構之審核者蓋章，調查人員測量總隊之人蓋章，及台中縣政府之審核者蓋章。若該地不是合法配墾地，則地籍卡上載明「濫墾地，擬收回」等字樣，如此嚴謹製作之地籍卡，其合法性、正確性及公正性，應當無疑問。是以依葉志超提出之地籍卡，可證明系爭土地確實是被上訴人於51年間合法配給葉志超之合法配墾地，被上訴人進行測量之目的，即係供為發放土地權狀之依據，地籍卡之所有權人或使用人欄位中為上訴人親筆簽名蓋章，證明土地確實是配給葉志超，且要發土地權狀給葉志超，並有三位政府機構人員蓋章認證。
３、依退輔會所屬福壽山農場於64年6月11日以福農產字第0472號函給林務局梨山工作站，該函說明第2點記載：「武陵農場成立前該場部分土地及該時期（51年）進墾之個別墾員（含葉志超）墾地，均係由本場代為指定，其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地」等語，可知葉志超所耕墾土地，確係由退輔會所屬農場代為指定，其土地面積與範圍即是武陵農場於57年間辦理測量登錄之土地。
４、武陵農場另於84年12月5日武行字第3247號函第2點載稱；「葉志超等人於51、52年間先後奉令到福壽山農場報到就業，奉配日期如附件一所合法墾耕之農地係該場所指配，至52年5月10日本場成立後，葉員等8人之墾地始撥本場管理」等語，可知葉志超所墾耕系爭土地，確係被上訴人所指配。
５、葉志超與訴外人臺灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處曾因另案涉訟，當時福壽山農場場長陳文緯到庭證稱：「我是福壽山農場之廠長，上訴人均係榮民，榮民在2、30年就用力經營開拓荒地，很辛苦，當時退輔會有命令，榮民在山上開墾，是有功勞，林務局如果要告應告退輔會，榮民開墾山坡田都有退輔會之行政命令。」並出具證明書第1點記載：「凡自民國51年（在武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先開墾。至民國52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場」、第2點記載：「何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量。『奉令先行指配開墾』等語，足見葉志超所耕作之系爭土地，皆是被上訴人所配墾給葉志超，葉志超並非無權占有。
６、依武陵農場依據被上訴人88年9月4日年輔肆字第1685號函，於89年1月9日以年武產字第0075號函給上訴人，主旨記載：「台端配耕土地因受有勝溪流域整治案限制，至今仍未辦理放領，為確保台端放領權益，待有勝溪流域整治完成後，3個月內依規定程序辦理放領」等語，該函說明第2點亦載：「本場辦理有勝溪流域整治案現已委託顧問公司辦理細部規劃設計中，台端配耕土地奉會核定原則同意專案保留放領權益，至無法放領因素消失3個月內辦理」。亦足見被上訴人已同意上訴人所配墾之土地，待有勝溪整治完成後3個月內，依規定程序放領，現卻稱上訴人無權占有系爭土地，實令上訴人不解。
７、台灣省農林廳林務局於64年間以上訴人竊佔林地（嗣經不起訴處分），並逕行搗毀地上農作，就此爭議，武陵農場67年1月11日武產字第42號函發上訴人、台灣省農林廳林務局、大甲區管理處、大甲林區梨山工作站、台中縣警察局和平分局及被上訴人，且於67年12月23日召開協調會，會中代表被上訴人之姚士穗技正表示：「退輔會是根據行政院47年4月8日台經字第1865號令核定，在橫貫公路及其支線兩側十公里內之宜農宜牧地，均准予開發利用撥交本會使用，本現葉君（即上訴人之父被繼承人葉志超）與大甲林區爭議土地在未正式列冊交還前，本會只能奉行政院47.4.8台經字第1865號今核定案在農場範圍內行管轄，故不應視為林區列管之土地。」等語，另一代表被上訴人出席之劉定昌技士亦表示：「墾員是奉命進墾，應尊重單位指揮與管轄。」等語，又代表被上訴人武陵農場之黃副技師表示，「本案依據權責上分析，退輔會是遵照行政院
47.4.8台經字第1865號令核定准予，開發橫貫公路各幹支線兩側各10公里以內土地，於51年即將該土地配給墾員進墾，在權責上是絕對正確」等語，可知被上訴人早已於51年間因將土地配給葉志超進墾，亦因此將系爭土地之所有權移轉予上訴人。
８、系爭有勝段170、172地號土地曾經原審法院於81年6月10日以中瑞民實決字第81訴136號函詢被上訴人，要求查明被上訴人是否同意上訴人勝光段24號（即有勝段170號）、22號（即有勝段172號）土地，經退輔會轉請武陵農場查證，武陵農場以武產字第1120號函覆，其說明：「…本場成立之宗旨在於利用橫貫公路沿線資源安置退除役官兵從農耕。亦即依據行政院47.4.8台(四七)經字第1865號令：東西橫貫公路沿線農業資源開發方案。辦理範圍內土地開發及安置榮民從事農耕，農場係公務機關、依法行政。農場土地配耕措施是依據行政院台(四七)經字第186 5號令。案內葉志超等11員，係本場於51年至55年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕」等語，足見系爭有勝段170、172地號土地確實是配墾給葉志超之土地。
（二）被上訴人提出之配耕土地清冊，因其上所載並非配墾之全部土地，且該清冊之製作未載明製表日期，亦無相關函件可佐，究竟是為何原因而製作，是否經過調查，協調及配墾程序？均屬不明，其製作之草率誠屬可疑；又該清冊上所載有「場長黃明福」之蓋章，而黃明福係於84年間始擔任武陵農場之場長，是該清冊顯係於84年前後時期始製作，自不得據此為被上訴人有利之認定而推翻上訴人提出之地籍調查卡等資料。而武陵農場於57年囑託台灣省測量大隊就系爭土地測量、登錄所發製作之地籍調查卡上，除於權利人欄記載上訴人名義外，並記載審查單位、武陵農場土地管理員、測量大隊、台中縣政府等機關蓋章及載明土地之「坡度」、「土壤有效深度」、「沖蝕程度」、「基岩」、「土地利用狀況」、「種植作物及生產量」、「土壤類別」、「灌溉情形」、「風向情形」、「日照時數」，並有四鄰蓋章證明，若如被上訴人所言該地籍調查卡僅欲證明占有人，焉需記載如此詳細，又被上訴人若認葉志超無權占有，為何發給葉志超地籍調查卡，並於葉志超耕作間均未曾表示異議。
（三）被上訴人係於51年10月12日將系爭土地配墾給上訴人，被上訴人所指「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」係在60年8月4日才發布，顯係在葉志超配墾土地後才公布，依中央法規標準法第13條規定，葉志超不受前開輔導辦法之拘束，是葉志超自得依兩造51年間之約定取得系爭土地之配墾權利而合法占有使用。又被上訴人固陳稱系爭土地在61年3月6日之前仍屬國有未登錄土地，並非屬被上訴人所職掌管理，因此被上訴人實無權利將其配墾給上訴人云云。然認系爭土地於61年登錄之前，被上訴人尚無權於51年配墾系爭土地予上訴人，但系爭土地既於事後已辦理國有土地登錄，且登錄後自始由被上訴人管理（無論係自列冊移交而來或自始為管理機關，均是有權占有、管理），依民法第118條之規定，被上訴人配墾予上訴人之行為即追溯於配墾時有效，被上訴人不能持其無權配墾為抗辯理由。另系爭有勝段171、172、173（原勝光段23、32、19地號）地號等3筆土地，原係被溪水所環繞，如同孤島，然於51年間退輔會將該3筆土地配墾給上訴人，於57年武陵農場囑託台灣省測量大隊測量時，武陵農場則稱因系爭有勝段172號土地（即勝光段22地號）地勢較低，夏天溪水暴漲時會淹沒該地，土地具不穩定性，待堤防完工再發給上訴人地籍調查卡，故被上訴人僅給予上訴人另2筆土地即有勝段173、171地號（原勝光段19、23地號）之地籍調查卡，但武陵農場卻遲未興建堤防，嗣上訴人自行興建堤防後，向武陵農場申請地籍調查卡，惟武陵農場卻遲未發給，雖然上訴人並未持有該筆土地之地籍調查卡，但是系爭有勝段172地號（原勝光段22地號）土地確係被上訴人配墾予葉志超，已是無訛。另系爭有勝段119地號土地於57年之地籍卡上載明「建築用地」，面積為0.037公頃，上訴人於51年間依時價以退伍金15,000元向被上訴人購買該地號土地及其上房屋，並包括房舍前後庭院之少許土地，然被上訴人至今不肯發給任何收據憑證及房契，於40年後狀告上訴人拆屋還地，實無誠信原則。
（四）葉志超軍官年資20年3月22日，曾服士官年資3年，合計年資24年3月23日，可享有終身俸及眷屬之各項輔助，然因被上訴人所屬農場表示5年後會將土地移轉所有權予配墾員所有，但原有之終身俸權利將會因配墾而喪失，故在葉志超進墾土地1年6月後，被上訴人即停止發放前項俸給及補助，並扣留退伍金，於進墾滿3年才發給，且個別農墾者須自籌開墾、生產之資金，此由被上訴人於56年10月21日訂頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場退役官兵農業生產輔導辦法」第2條第2款、第3條第2款，及60年8月4日訂頒之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」第2條、第12條、第17條可據，足見被上訴人配墾土地給葉志超係屬有對價關係，絕非單純之無償配與，自與被上訴人主張兩造成立使用借貸法律關係有別；況依前揭「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」第13條、第15條之規定，及「行政院國軍退除役官兵輔導委員會各農場退役官兵農業生產輔導辦法」第5條之規定，可知被上訴人有公告放領之義務，配墾員有申請放領之權利，益證配墾員就配墾土地之放領有法律上之期待權，此期待權受侵害時得依民法第100條請求賠償，是個別墾員係因支出對價而受有相當權利之保障，遠非使用借貸之借用人地位可比擬，故上訴人配墾系爭土地並非基於使用借貸之法律關係，而是一種有償之無名契約法律關係，被上訴人以使用借貸之法律關係終止借貸而請求返還土地，並無理由。縱認被上訴人因土地政策確有收回系爭土地之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，被上訴人亦不得在未經補償、改配土地前即遂以主張收回系爭土地，且葉志超就此亦曾以陳情書請求依法補償並配合政策，武陵農場曾訂於92年2月10日召開說明會，然被上訴人未待該日召開說明會，即率然提起本件訴訟，可見被上訴人背信毀諸，實不足採。此外，訴外人徐學光與上訴人均為軍官個別墾員（於取得土地所有權後死亡，由其妻、子、女共7人繼承），而訴外人卓陳卻妹係已故榮民卓志之遺眷，訴外人成湘南則為已故榮民成根深之子，徐學光、卓志、成根深與上訴人均為51、52年間配墾，然其等並非榮民本人，卻均已領取土地所有權狀，上訴人卻未能取得土地所有權狀，顯違反憲法第7條之平等原則。
（五）退步言之，縱鈞院認兩造成立使用借貸法律關係，然依行政院所頒布國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法第15條規定，配墾土地在開墾完竣時，最終目的係需放領給葉志超，足見係有一定之目的，被上訴人自不能依民法第470條第2項規定終止，況上訴人係於51年10月12日配墾，而配墾土地位置及面積均是57年間武陵農場辦理測量登錄之所有土地，足見兩造間之使用借貸關係於51年間即成立，該請求權時效，自契約成立時即51年間開始進行，至被上訴人提起本件訴訟（92年1月），顯已逾越40年之久，已超過15年時效，上訴人自得依民法第144條第1項之規定，主張時效抗辯而拒絕給付。又依前揭被上訴人所屬武陵農場於89年1月9日年武產字第0075號之函文，足見被上訴人已是同意上訴人所配墾之土地，待有勝溪整治後3個月內，依規定程序放領，且有多名墾員依法受領取得土地，現被上訴人竟主張終止兩造間使用借貸關係，顯有違誠信原則，且係以損害上訴人之利益為主要目的，依民法第148條規定，自不得主張。此外，被上訴人雖引大法官會議釋字第457號解釋作為其終止兩造使用借貸關係請求上訴人返回土地，然該解釋文明確揭示配耕關係以「榮民死亡」、「借貸之目的使用完畢」，主管機關始得終止收回土地，且亦揭明榮民與國家間之配耕關係為特殊法律關係，民法上之法律不適用於此處，是被上訴人引據民法第470條第2項及第767條之規定請求收回上訴人配耕之系爭土地，顯屬無理。
（六）被上訴人於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而浩於本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關是被上訴人陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認被上訴人於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，被上訴人不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回。
（七）台中縣東勢地政事務所94年4月12日東土測字第056 800號土地複丈成果圖，除有勝段97、98、99、170、171地號土地測量正確外，有許多錯誤之處，鈞院嗣另行囑託內政部土地測量局施測，然土地測量局測量系爭土地時，原應現場實地確實測量，惟測量人員卻使用有爭議、過時之原鑑圖，而未自己確實測量，復加上採用不正確之地籍圖線，及偽造座標點，致測量結果與現場地形不合，內政部土地測量局95年9月27日函文暨鑑定書（含圖）實不足採。
二、反訴部分：
（一）坐落台中市○○區○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82地號面積0.332572公頃土地、97地號面積0.097557公頃土地、98地號面積0.004515公頃土地、99地號面積0.00 31公頃土地、102地號面積
0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103地號面積0.041552公頃土地、170地號面積0.0436公頃土地、171地號0.17146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積0.018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積0.172157公頃土地，以上共計16筆之土地（以下稱反訴系爭土地，與本訴系爭土地之比較表見附表二），本係葉志超奉被上訴人命令於51年10月12日至退輔會所屬福壽山農場報到，由農場派員至現場指定土地位置開墾荒地，而被上訴人於斯時允諾，葉志超自資開發完成5年後即給予土地所有權狀。嗣被上訴人於57年間委請台灣省政府測量總隊，就武陵農場做第一次測量登記，並於製作地籍卡同時徹查該地區不法濫墾人士，予以取締，地籍卡上並要求所有權人或土地使用人在地籍卡上蓋章，且土地相臨之四鄰證明亦須鄰居蓋章證明，而地籍上之最下一行則有政府機構之審核者蓋章，調查人測量總隊蓋章，並有台中縣政府人員蓋章。若非退輔會所合法配耕之土地，則地籍卡上另載明「濫墾地，擬收回」等字樣。如此嚴謹製作之地籍卡，其合法性、正確性及公正性應毫無疑問，故依本訴被上訴人提出之地籍卡實可證明系爭16筆土地確實係被上訴人於51年間所合法配墾給上訴人之合法配耕地，被上訴人該次測量之目的，亦是作為日後發給土地權狀之依據。
（二）台中市○○區○○段○○○○號土地及其上建物（以下稱系爭建物即門牌號碼台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋），係被上訴人於51年之前，連同其他房屋同時興建完成，此由臨近房屋樣式一致，葉志超所有房屋與鄰居相連，外觀構造相同可證。被上訴人指定葉志超於51年進住，房屋價款則由被上訴人強迫性規定，自葉志超之退伍金中扣除15,000元，充作葉志超購買房舍之價款，就此葉志超曾向被上訴人提出房舍既係上訴人以退伍金價購，應發給房屋建地及房屋等所有權狀之事，而被上訴人答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放。」然被上訴人迄今未將系爭土地移轉所有權予上訴人，實無誠信。再者，由於57年第一次測量時之原始手繪地圖上，只有一整塊地，並未在地上另有分割，且在旁之7戶房舍及建地亦無分割，均為一整塊地；另觀之系爭有勝段119地號土地（即原思源段95地號）與有勝段
118 地號（即原思源段96地號）地籍圖,此兩塊地上皆無分割及劃分之情形,而各為一整塊建地及地號；又依系爭119地號土地之土地登記謄本上說明該地於90年2月7日地籍重測，地目為建地，面積為383.91平方公尺，使用類別為丙種建築用地，亦為一整塊地，一個地號，並無分割及劃分之情形。以上種種均可證上訴人於51年所購買之建地及房舍確實應為地籍卡上載明「建築用地」，面積為0.037公頃，上訴人前以15,000元向被上訴人購買該地號土地及其上房屋，並包括房舍前後庭院之少許土地。是以系爭房地既為葉志超於51年間向被上訴人所購買，並經被上訴人交付系爭房地與上訴人使用至今，依民法第345、348條之規定，上訴人自得提起本件反訴請求確認系爭房地為上訴人所有，且被上訴人應將系爭建物辦理保存登記後，將所有權移轉登記予上訴人公同共有。
（三）葉志超於51年奉命向被上訴人報到配墾時，遭告知必須自資開墾原始荒地成為可使用之良田5年後，被上訴人始發予土地權狀，但土地必須為從事農業生產，且由葉志超自行負責經營成敗之責任，而房舍必須價購，價款自退伍金中扣除；又當時另有所謂之「非自資開墾者」及「自立墾員」，依當時法令均不具放領土地之資格。惟現被上訴人竟發予前開「非自資開墾者」及「自立墾員」土地所有權狀，而對於合法擁有系爭土地之葉志超卻未發給。另訴外人徐學光與上訴人均為軍官個別墾員（於取得土地所有權後死亡，由其妻、子、女共7人繼承），而訴外人卓陳卻妹係已故榮民卓志之遺眷，訴外人成湘南則為已故榮民成根深之子，徐學光、卓志、成根深與上訴人均為51、52年間配墾，然其等並非榮民本人，卻均已領取土地所有權狀，上訴人卻未能取得土地所有權狀。被上訴人對於上訴人之此種作為，顯違反憲法第7條之平等原則。
（四）被上訴人於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而上訴人於本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關；況被上訴人前稱因治水需要所收回之土地，並未種植松、杉、柏、檜等可供水土保持之樹，反而種供觀賞之櫻花等樹，顯見被上訴人治水造林為假，欲開發思源啞風景區遊憩系統為真。是被上訴人陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認被上訴人於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，被上訴人不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回。
（五）綜上，被上訴人不僅未履行其於51年承諾，發給系爭土地之所有權狀予上訴人，甚且提起訴訟狀告被上訴人無權占有、拆屋還地，毫無誠信原則。又被上訴人成立之宗旨係為照顧榮民生活，輔導榮民就業，如今為求牟利，出租土地予民間百姓及開發觀光遊樂系統，與榮民爭利。是被上訴人所為，顯已違反民法第148條第2項、第153條、第186條第1項之規定，並已違反憲法第7條之平等原則，且依民法第345、348條之規定，上訴人自得提起本件反訴等語。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人確有占用被上訴人起訴所指之18筆土地，且無正當權源，故判決：⑴上訴人應將如附件鑑定圖（一）所示：坐落台中市○○區
○○段74、78地號土地上A18區塊面積1285.48平方公尺、A19區塊面積161.51平方公尺、A20區塊面積967.14平方公尺、A21區塊面積1293.28平方公尺、A22區塊面積15.77平方公尺、A23區塊面積24.63平方公尺、A24區塊面積683.88平方公尺、A25區塊面積4676.35平方公尺、A2區塊面積7
76.54平方公尺、A3區塊面積686.19平方公尺、A8區塊面積762.06平方公尺、A9區塊面積252.34平方公尺、A10區塊面積236.11平方公尺、A11區塊面積75.44平方公尺、A15區塊面積150.97平方公尺、A16區塊面積84.95平方公尺等土地之地上物移除，並將該部分土地返還被上訴人。
⑵上訴人應將如附件鑑定圖（二）所示：坐落台中市○○區
○○段○○○號土地上B2區塊面積2151.96平方公尺土地之地上物移除，並將該部分土地返還被上訴人。
⑶上訴人應將如附件鑑定圖（三）所示：坐落台中市○○區
○○段96、97、98、101、103、104、119地號土地上C13區塊面積97.08平方公尺、C15區塊面積812.75平公尺、C12區塊面積26.16平方公尺、C11區塊面積9.56平方公尺、C8區塊面積368.75平方公尺、C9區塊面積266.85平方公尺、C6區塊面積153.02平方公尺等土地之地上物移除，並將該部分土地返還被上訴人。
⑷上訴人應將如附件鑑定圖（四）所示：坐落台中市○○區
○○段140-2、170、171、172、172-1、172-2、173、173-1地號土地上D1區塊面積53.38平方公尺、D5區塊面積33.11平方公尺、D6區塊面積40.89平方公尺、D8區塊面積7.03平方公尺、D7區塊面積77.26平方公尺、D10區塊面積44.08平方公尺、D11區塊面積149.27平方公尺、D2區塊面積13043.63平方公尺、D3區塊面積198.16平方公尺等土地上之地上物移除，並將該部分土地返還被上訴人。另依兩造之聲請，分別為供擔保後，准免為假執行之宣告。
至反訴部分則認反訴之16筆反訴系爭土地並非合法配墾之土地，系爭建物部分未經保存登記，無從辦理所有權移轉登記，而駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人不服原審判決，於本院上訴聲明為本訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請准予宣告免予假執行。反訴部分：⑴原判決廢棄。⑵確認台中市○○區○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82地號面積0.332572公頃土地、97地號面積0.097557公頃土地、98地號面積0.004515公頃土地、99地號面積0.0031公頃土地、102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103 地號面積0.041552公頃土地、170地號面積0.0436公頃土地、171地號0.17146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積0.018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積0.172157公頃土地，以上共計16筆總面積4.034418公頃之土地．為被上訴人配墾與上訴人之合法配墾地。⑶被上訴人應將第二項所示之16筆土地所有權移轉登記為上訴人公同共有。⑷被上訴人應將台中市○○區○○段○○○○號土地上房屋即台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋辦理保存登記後，再辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有。⑸上訴人願供擔保請准予宣告假執行。被上訴人聲明為本訴部分：⑴駁回上訴。
⑵上訴人等應將座落台中市○○區○○段74、78、82 、97、98、101、103、104、119、140-2、170、171、172、172-
1、173、173-1地號等16筆土地如內政部土地測量局如附件補充鑑定圖㈠A18、鑑定圖㈠A20、A22、A23、A25、A2、A8、A16、鑑定圖㈡B2、鑑定圖㈢C15、C12、C11、C8、C9、C5、C6、鑑定圖㈣D1、D5、D6、D8、D7、D11及補充鑑定圖㈤D2所示之地上物拆除，並將土地返還被上訴人。⑶追加聲明：上訴人等應連帶給付被上訴人38萬8006元，及自100年5月11日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人3517元。⑷對於第二、三項之請求，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：上訴駁回。
肆、得心證之理由：本件之爭點：⑴上訴人所占有之系爭土地，其位置、面積為何？⑵上訴人占有使用系爭土地，是否為有權占有？⑶被上訴人得否對上訴人請求不當得利？數額若干？⑷上訴人反訴請求之土地是否為合法配墾地？是否可請求為所有權移轉登記？⑸上訴人可否請求系爭建物之保存登記後，再為所有權移轉登記？
一、上訴人所占有之系爭土地，其位置、面積為何？
（一）經查，如鑑定圖（一）所示：坐落台中市○○區○○段74、78地號土地上A18區塊面積1285.48平方公尺、A19區塊面積161.51平方公尺、A20區塊面積967.14平方公尺、A21區塊面積1293.28平方公尺、A22區塊面積15.77平方公尺、A23區塊面積24.63平方公尺、A24區塊面積683.88平方公尺、A25區塊面積4676.35平方公尺、A2區塊面積776.54平方公尺、A3區塊面積686.19平方公尺、A8區塊面積762.06平方公尺、A9區塊面積252.34平方公尺、A10區塊面積
236.11平方公尺、A11區塊面積75.44平方公尺、A15區塊面積150.97平方公尺、A16區塊面積84.95平方公尺等土地。如鑑定圖（二）所示：坐落台中市○○區○○段○○○號土地上B2區塊面積2151.96平方公尺土地。如鑑定圖（三）所示：坐落台中市○○區○○段96、97、98、101、103、104、119地號土地上C13區塊面積97.08平方公尺、C15區塊面積8 12.75平公尺、C12區塊面積26. 16平方公尺、C11區塊面積9.56平方公尺、C8區塊面積368.7 5平方公尺、C9區塊面積266.85平方公尺、C6區塊面積153.02平方公尺等土地。如鑑定圖（四）所示：坐落台中市○○區○○段140-2、170、171、172、172-1、172-2、173、173-1地號土地上D1區塊面積53.38平方公尺、D5區塊面積33.11平方公尺、D6區塊面積40.89平方公尺、D8區塊面積7.03平方公尺、D7區塊面積77.26平方公尺、D10區塊面積44.08平方公尺、D11區塊面積149.27平方公尺、D2區塊面積130
43.63平方公尺、D3區塊面積198.16平方公尺等土地。現為上訴人占有使用，分別供為菜園、果園、建築建物、設置地上物或充為道路使用等情，有內政部土地測量局依原審法院95年5月4日囑託內容而於95年8月15日起實地測量後製作之鑑定書所附鑑定圖四份在卷可參，另經本院於98年5月7日、8日會同內政部土地測量局至現場依上訴人之意思將原鑑定圖（一）中之Ａ18區塊中之小河溝部分剔除，另將原鑑定圖（四）中Ｄ2區塊中原先訴外人黃光榮耕作位置剔除後，內政部土地測量局另行製作補充鑑定圖（一）（五）標示Ａ18區塊面積1179.73平方公尺，Ｄ2區塊面積10504.59平方公尺（本院卷第10宗第12、15頁），應屬實在，被上訴人並據以更正本件請求交還土地之面積，另將作為駁崁、道路使用部分之面積予以減縮，不為請求。
（二）上訴人雖以前揭情詞，否定內政部土地測量局所製作之鑑定圖為正確。惟查，內政部土地測量局測量人員，為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近檢測台中縣東勢地政事務所補建之「圖根點」，經檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以各「圖根點」為基點，用上列儀器分別施測系爭土地當事人指界之位置及附近各界址點，並計算各指界之位置及界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖（比例尺為1/1200）上，然後依據臺中縣東勢地政事務所保管之地籍圖，展繪本案有關土地地籍圖經界線，並前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，其係採用精密電子測距經緯儀依數值法進行本件鑑測，已較以往所採用之圖解鑑測方法進步精密。又地籍測量實施規則第三條規定，地籍測量之程序如下：一三角測量、三邊測量或精密導線測量。二圖根測量。三戶地測量。四計算面積。五製圖。前項第一款之測量方法，得隨科技發展，採衛星定位測量或其他同等精度測量方法為之。又同規則另規定，基本控制測量作業方法如下：一選點。二造標埋石。三觀測。四計算。五調製成果圖表。基本控制點之位置經選定後，應埋設標石，以為點位之永久標誌，必要時得造標以供觀測之用。基本控制點計算完竣後，應調製成果表及基本控制系（網）圖。前項系（網）圖，除記載點名及點號外，應將觀測方向以直線連接之。圖根測量應依基本控制測量之成果，以下列測量方法施行之：一導線測量。二交會測量。三衛星定位測量。四自由測站法。圖根測量作業方法如下：一檢測已知點。二規劃、選點並視需要埋設永久標誌。三觀測。四計算。五調製成果圖表。圖根測量完竣後，測量機關應將圖根點之位置略圖及圖根資料檔移送所在地地政事務所，依測量標設置保護條例查對保護。而戶地測量，以確定一宗地之位置、形狀、面積為目的，並應依基本控制點及圖根點施測之。是所謂「圖根點」與地政機關依土地所有權人之申請而辦理複丈後所埋設之「界址點」界標，二者並非同一，另施測現場之道路、坡坎邊緣，亦非必與各宗土地之界址線相符。是上訴人上開質疑，或係誤認現場之地形、地物即為界址點、線，或係對司法實務上囑託鑑定之流程有所誤解，尚難認上訴人對鑑定圖所提出之質疑，核屬有理，從而被上訴人主張上訴人目前實際占有如主文第三項減縮後之系爭土地，應可採信。而訴外人黃光榮原耕作部分之面積，被上訴人既已於二審時不再請求上訴人交還，則證人呂仕仁、張天爵、簡永和、吳文達之證言即無再於本件審酌之必要。
二、上訴人占有使用系爭土地，是否為有權占有？其合法占有權源為何？按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以其非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無庸舉證責任，被告就其取得占有乃係有正當權源之事實，則應證明之。
Ａ、系爭土地非葉志超之合法配墾地，上訴人係無權占有：本件上訴人辯稱：系爭土地均係被上訴人配墾予其合法耕作之事實，既為被上訴人所否認，則上訴人就該「配墾」之正當權源事實，應負舉證之責。上訴人雖引卷附行政院47年經字第1865號令「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」（原審卷第1宗第37頁）主張其所配墾之土地面積可達10公頃云云，然查：
（一）政府為輔導退除役官兵就業以照顧其生活，先後立法及由主管機關頒布各項法規命令，如國軍退除役官兵輔導條例、國軍退除役官兵就業安置辦法、國軍退除役官兵協助性安置作業規定、行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點等，其中將國有農場配耕予退除退官兵耕作收益部分，為國家對退除役官兵之特殊優惠措施，屬國家私經濟行政行為，該國家無償提供土地與退除役官兵耕作收益情形，性質上自應解為民法上之使用借貸關係。而國家配耕土地與退除役官兵無償耕作之恩惠性措施，其對象自須符合一定資格，且應具備相當條件，否則漫無標準給與配耕，無異是將國家資源濫為運用，有違實質公平。
（二）依卷附之武陵農場農場員配耕土地清冊所載（本院卷第10宗第142頁），上訴人受配墾之土地為坐落臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地。上訴人雖辯稱被上訴人無法提出上開配耕土地清冊之原本，故無證據能力，系爭土地均係葉志超之配墾範圍云云，然查：
１、本件上訴人既已自認在被上訴人所管理之系爭土地上耕作占有，並主張渠為有權占有，依舉證責任分配之原則，即應由上訴人就其有權占有之事實負舉證之責，而被上訴人所提出之上開配耕土地清冊僅係證明上訴人所得配耕之範圍，此共計2.0150公頃之配耕範圍既為兩造所不爭執，且被上訴人本件所請求返還之土地及不當得利之系爭土地復非此2.0150公頃土地，是縱被上訴人僅能提出影本，亦與本件訴訟之舉證責任及勝負無關，尚不能因此而認上訴人就系爭土地之占有為有權占有。是上訴人辯稱系爭土地為配耕土地，自應另行舉證。
２、依行政院及退輔會歷年來法令之規定，均可證明上訴人之被繼承人葉志超在51年間受配墾（耕）土地面積以不超過2公頃為限。茲詳述如下：
⑴由行政院47年3月25日以台防1513令核准之「行政院國軍
退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」第3條及第9條之規定（本院卷第2宗第15至20頁），即確知上訴人之被繼承人葉志超在51年間所配墾之土地即為2公頃。經查：按依本辦法放墾之荒地，以由本會依照法定程序，報經核准撥交安置退除役官兵就業之左列各款荒地充之：各大同合作農場授田後多餘之荒地；申請承墾荒地之面積原則規定如左：第三條第一、二、四款之荒地：⒈非農場場員，每戶配墾荒地面積以一甲為基數，農場場員因已於各場耕種土地，其申請承墾面積不得以一甲為基數，應依本條第三款之規定辦理。⒉每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，中口一人增加三分之一，小口一人增加四分之一，但連基數在內以不超過二甲為限，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法第3條第1款及第9條第1項第1、2款分別定有明文。上訴人之被繼承人葉志超在51年間原配墾機關為福壽山農場，而福壽山農場配墾予葉志超之土地即為上開承墾荒地辦法第3條第1款所稱「各大同合作農場授田後多餘之荒地」；因此參照上開辦法第9條第1項第2款之規定，葉志超當時受配墾土地之面積並不得超過二甲，至為明顯。⑵上訴人雖屢次主張葉志超為配墾荒地之個別墾員云云，然
依退輔會47年12月5日公佈「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」第8條之規定（本院卷第2宗第159至163頁），個別墾員葉志超在51年間所配墾土地之面積仍不得逾二甲。經查：按配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要第8條定有明文。次按，凡假退除役軍官及停役士官士兵志願從事『個別農墾』，恪遵有關規定，並能自籌部分資金與具有耕作能力者，得申請參加個別農墾，視為輔導就業，行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵個別農墾實施綱要第3條定有明文。由此以觀，個別墾員葉志超生前受配墾土地之面積，參照前述行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法第9條第1項第2款之規定，亦可明確判斷仍不得逾二甲。
⑶再由退輔會60年8月4日以輔肆字第4063號令發佈施行之「
國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」第6條之規定（本院卷第4宗第135頁），亦可判斷葉志超生前受配墾（耕）土地之面積仍以不超過2公頃為限。經查：按個別農墾每一墾員為一戶，每戶配耕土地面積規定如左：水田以零點五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加眷屬大口一人，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內，如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不超過二公頃為限，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第6條第1款定有明文。由此以觀，益證葉志超在51年間配墾土地之面積仍不得逾二甲。
３、又「國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法」雖於91年12月31日廢止，92年1月1日起由被上訴人另訂頒「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」生效實施後廢止，然該管理作業規定第4條亦定明「農墾員由農場配耕『一定面積』之國有土地墾耕維生，…『前項所稱一定面積，依各農場現行核配面積辦理』」等語（原審卷第1宗第111、112頁），另參諸上訴人所聲請傳訊之證人葉洪松在庭證稱：伊之先生葉思源除了配墾的土地外，均已返還武陵農場等語（本院卷第4宗第9頁）；證人姚麗娟亦證稱渠目前土地只剩下二甲，其他的土地均已返還等語（本院卷第4宗第10頁背面），被上訴人自不可能獨厚葉志超，而將超過配耕土地清冊2.0150公頃以外之系爭土地既墾給葉志超，是以葉志超受配耕之土地仍為重測後坐落台中市○○區○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非系爭土地，兩造間就系爭土地並無配墾關係存在，應可認定。
（三）再查系爭土地乃係於61年間始登記為國有，此有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（原審卷第1宗第8至20頁），且為兩造所不爭執。亦即在辦理土地第一次登記之前，系爭土地乃屬未登記（錄）之國有土地；另依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由被上訴人管理利用。則上訴人縱使在系爭土地未登記前即由「福壽山農場」指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能，上訴人所聲請傳訊之證人即51年與葉志超同在山上之墾員葉思源之妻葉洪松亦證稱：開墾的範圍，當時退輔會沒有指定，伊等一年年的開墾擴展等語（本院卷第4宗第7頁背面），是以究責有無「指定開墾」一情，尚值存疑，從而，尚不能以上訴人目前所實際占有之範圍，即反推40年前兩造間已就系爭土地達成配耕之依據。甚且，若謂上訴人開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後使用借貸關係之過程，兩造間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經被上訴人依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。依此自應以配耕土地清冊為其憑據，上訴人以卷附配耕土地清冊之製作日期，晚於實際開墾日期為由，而否認配耕土地清冊之效力一節，自非有理。
（四）上訴人雖另據卷附57年間之地籍調查卡，其他訴外人之地籍調查卡上有註明「濫墾地，擬收回」字樣（本院卷第3宗第113至119頁），而葉志超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣（原審卷第1宗第39至44頁、本院卷第9宗第144至158頁），而辯稱葉志超所占用之土地為合法配墾云云，然查：
１、該地籍調查卡乃57年7、8月間，被上訴人為申辦土地登錄，洽請台灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固均記載葉志超之姓名、住址，然該地籍調查卡均係系爭土地61年間登記完成前所調查製作，尚不足供為被上訴人確有核准葉志超配墾之證明；又記載葉志超姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵前開地籍調查卡之記載，充其量僅得為葉志超當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為被上訴人核准葉志超配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。
２、上訴人所提出其他人之地籍調查卡上雖有註明「濫墾地，擬收回」字樣（本院卷第3宗第113至119頁），而葉志超之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣，然訴外人之地籍調查卡何以有此加註，因距今已久無從查考，而葉志超之地籍調查卡雖無此加註，尚難據此即認葉志超為合法占用，且被上訴人早於91年11月4日即以梨山郵局第67號存證信函通知葉志超交還超耕之土地（原審卷第1宗第22頁），依葉志超91年11月21日之陳情書內請求「二、若貴會執意依國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法放領配耕面積2公頃，陳情人等請求保有選擇權。三、扣除前條依法放領之土地面積外，就陳情人等其餘之配耕土地面積，貴會應予以補償」（原審卷第1宗第121、122頁）等語以觀，葉志超對於被上訴人主張其超耕之土地知之甚詳，僅要求被上訴人對於配耕土地保有選擇權及對於收回超耕土地應予補償。再者，退輔會對於葉志超上開之陳情亦於91年11月27日以輔肆字第0000000000函請被上訴人依規定妥處（原審卷第1宗第123頁），而被上訴人於91年12月2日以武產字第0000000000函葉志超，其中說明二、…台端等人放領權益自民國89年11月起舉辦3次土地調配放領說明會，辦理土地調配放領作業，截至91年8月15日止，台端等人因超耕土地不願交還，未參與土地調配作業，故台端配耕土地仍待有勝溪整治後再依規定辦理。（有關超耕土地部份本場已另案處理）；四、有關台端等人超耕土地交還請求補償乙節，輔導會91年8月28日輔肆字第091001294號書函復本場91年7月24日辦理有勝溪場、墾員土地調配放領說明會會議記錄及建議事項時，已明示與規定不符，未便同意在案，請諒察。（原審卷第1宗第124、125頁）由此以觀，被上訴人確實曾依法向葉志超主張返還超耕土地之意思，葉志超早即知其合法配耕之土地為2.0150公頃，而非系爭土地。
（五）上訴人雖另據先前訴外人林務局對上訴人葉志超及其他占有人起訴交還土地案件（即原審法院81年度訴字第136號返還土地等事件）中，退輔會81年8月17日以八一輔肆字第一六九八號函檢附武陵農場第一一二０號函記載：「．．．葉志超．．等11員，係本場於51年至55年間依法安置者，配耕位於有勝溪兩岸之土地從事農耕．．．」，此有本院調取之上開事件卷宗可稽，然原審法院上開事件法官僅係就被上訴人曾否同意葉志超使用台中縣和平鄉有勝溪兩岸土地而為函詢，並未特定係使用何筆土地，武陵農場第1120號函覆之內容，亦復如此，而葉志超依配耕土地清冊所合法受配墾之土地，亦多位於有勝溪兩岸，自不能謂上訴人現所占有，位於有勝溪兩岸之土地之系爭土地，皆屬合法配耕之土地。
（六）上訴人另提出台灣台中地方法院檢察署79年度偵字第4489、4490、4491、4492、4589、4590、4591、4644 、4645、4683、4750、4751、4838、4839、4840、4910、4911、
49 12、4913、4914、4915、5795號案件之不起訴處分書（本院卷第5宗第204至207頁），辯稱台灣省政府農林廳林務局東勢林區管理處梨山工作站曾對葉志超等人提起竊占告訴，後經不起訴處分，故葉志超對系爭土地為合法配墾云云，然查：
１、上開不起訴處分係參酌行政院台47經字1865號令而為判斷，依該號令所示:「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」二地權地籍整理中記載：「為避免糾紛，在預定範圍以內，..於測量後設立界址，以便分期開發。」等語（原審卷第1宗第37頁），可知該號令確實是要在測量東西橫貫公路沿線土地後設立界址，才分由退除役官兵開發，因此原審法院81年度訴字第136號民事判決認定上開行政院令適用之範圍均為已登錄地，並無錯誤。
２、另從不起訴處分書記載「可知是否補辦登錄手續，與政府是否准予合法懇植，要屬二事」等語，亦可知行政院台47經字1865號令原本就是要將東西橫貫公路沿線土地測量登錄後，始安置退除役官兵，只是當時先由進墾之退除役官兵開墾而已，惟並非開墾之上地均要配耕予墾員，否則豈會有是否竊佔之糾紛。
３、又前開不起訴處分書再認定「即使事後來依規定辦理登錄，亦不能推溯前所為懇植係非合法」等語，僅在說明該案依規定進墾之退除役官兵對東西橫貫公路沿線土地沒有不法竊佔之意圖，並非認渠等即有合法占用之權利。
４、綜上，上訴人據該不起訴處分書辯稱葉志超係合法占用系爭土地，即非可採。
（七）再者，上訴人所提出由福壽山農場前場長陳文緯所出具之證明書影本（原審卷第1宗第50頁），固陳稱：凡自51年（武陵農場未成立前）向福壽山農場報到之武陵地區國軍退役軍官個別農墾員，其耕地係由本場派員帶領至現場，指配其先行開墾．．．至52年武陵農場成立後，才將分配在武陵地區之墾員，連同耕地撥交武陵農場管理；何以未經測量先行分配開墾，係因該地區全屬原始荒地，沒有道路，自無法測量，奉命先行指配開墾」等語，及陳文緯於本院84年度上字第327號案件中之證言（筆錄影本見本院卷第7宗第92、93頁）、原審法院92年度訴字第242號案件中之證言（筆錄影本見本院卷第8宗第172之4至172之7頁）。然查訴外人陳文緯既為公務人員，本負有依法行政之義務，51、52年間，上開配耕辦法尚未公布施行，訴外人陳文緯既無相關配耕法令可資依循下，如何與場員或墾員成立配耕關係？又如何於嗣後之訴訟程序中，作證界定上訴人之占有使用行為是否合法？從而，客觀上應認訴外人陳文緯所稱之配墾，實僅係指定開墾位置，而非嗣後依法得為合法配耕。
Ｂ、退而言之，縱使上訴人原受指定開墾之土地，確包括系爭土地，並成立配墾關係，然使用借貸關係亦已終止，而為無權占有：
（一）依司法院釋字第457號解釋：「第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸關係。」另按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條第1、2項定有明文。本件原上訴人葉志超業已受有合法配耕之土地如上開配耕土地清冊所載，且其面積已達國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法之配墾上限，並足敷其生活所須，已達照顧之目的，則在逾越國家照顧榮民之美意外，超過前開辦法配墾上限之系爭土地，其性質依民法第470條第2項規定，被上訴人本得隨時請求上訴人返還借用物。縱認該配墾關係具有一定目的性，上訴人既已獲合法配耕臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積
0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0.0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，其開墾土地及國家照顧國軍退除役軍官之目的應已完成，依民法第470條第1項規定，葉志超亦應返還系爭土地，被上訴人所屬武陵農場前已於91 年11月4日以梨山郵局第67號存證信函，要求葉志超交還系爭土地，有被上訴人提出之存證信函可稽（原審卷第1宗第22頁），被上訴人復於本件訴訟程序中表明終止之意，則兩造間就系爭土地縱有使用借貸關係，該使用借貸關係亦應歸於消滅，上訴人持續占有使用系爭土地，仍屬無權占有。
（二）上訴人雖辯稱司法院釋字第457號解釋之解釋僅係解釋男女繼承人有無繼耕權之平權問題，超過之部分自不應生任何拘束力，各級法院應不受該號解釋逾越權限之解釋所限制，得獨立為判斷云云，然查：
１、按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。行政法院62年判字第610號判例，與此不合部分應不予援用」司法院大法官著有釋字第185號，則司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。
２、司法院釋字第457號解釋雖主要係針對退輔會所發布之「本會各農場有眷場員就醫、就業或死亡開缺後房舍土地處理要點」內關於出嫁女不得繼承之規定而為解釋，然其內容為「中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第7條暨憲法增修條文第10條第6項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之『本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點』，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第4點第3項：『死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利』，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利，與前述原則不符。主管機關應於本解釋公布之日起六個月內，基於上開解釋意旨，就相關規定檢討，妥為處理。」其內容係從配耕國有農場之基本法律關係為使用借貸關係而為解釋，其認受配耕榮民與國家之間係成立使用借貸關係，對法院自有拘束力。
（三）上訴人又辯稱葉志超是墾員，與司法院釋字第457號解釋所指之「場員」不同，且葉志超係有償使用系爭土地，並非無償之使用借貸關係云云，然查：
１、農場「場員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令依據係行政院國軍退除役官兵輔導委員會所定頒之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」（本院卷第6宗第201至204頁），內容略為：
㈠官階中校以下（第3點第3項）。
㈡配耕國有土地：單身者與原有場員相同，有眷者每戶配水田0.7公頃或旱田1公頃為原則（第8點第1項）。
２、農場「墾員」就所配耕國有土地在92年1月1日前之法令依據係行政院國軍退除役官兵輔導委員會所定頒之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（本院卷第6宗第205至207頁），內容略為：
㈠退除役待命就業有眷軍官（第2條）。
㈡配耕國有土地：每戶配耕土地如下（參照第6條第1、2款）：
⒈水田以零點五公頃為基數，旱田以一公頃為基數。每增加
眷屬大口一人，按基數增加二分之一，增加中口一人，按基數增加三分之一；增加小口一人，按基數增加四分之一；但連基數在內，如為水田，每戶以不超過一公頃為限；如為旱田，每戶以不超過二公頃為限。
⒉前款眷屬，以進墾時呈繳戶籍謄本內所載列之配偶及直系
親屬為限。大口、中口、小口之區分，依政府配給軍公教人員實物規定之年齡為標準。
３、前述「行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置自謀生活退除役官兵就業農場實施要點」、「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」二項行政命令，因「內容涉及安置農場場墾員之權利與義務，性質應屬職權命令，惟無法取得法源依據，故經廢止。即由退輔會92年1月3日函示被上訴人武陵農場嗣後各農場對未放領場墾員之管理，悉依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」辦理，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會92年1月3日函文可資參照（本院卷第6宗第208頁）。而依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定」第5條之規定可知（本院卷第6宗第209頁），不論為場員或墾員，就所配耕之國有土地，與各農場所成立之法律關係均為使用借貸，至為明顯。上訴人稱其開發荒地成為良田所付出之無形勞力、時間，並承擔開發其間之生命危險及農產收獲不確定之風險，及國家並因此獲取安置退除役官兵及增進土地利用價值，促進國家農業生產等利益，甚而放棄終身俸云云，尚難認與葉志超使用系爭土地有對價關係，況葉志超之合法配墾土地僅係配耕土地清冊所載之2.0150公頃，實與系爭土地無涉。
（四）上訴人另抗辯葉志超係於51年10月12日配墾，所配墾土地位置及面積均是57年間武陵農場辦理測量登錄之所有土地，足見兩造間之使用借貸關係於51年間即成立，該請求權時效，自契約成立時即51年間開始進行，至被上訴人提起本件訴訟（92年1月），顯已逾越40年之久，已超過15年時效，上訴人自得依民法第144條第1項之規定，主張時效抗辯而拒絕給付云云。惟按，「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」，業經司法院大法官會議釋字第457號解釋闡釋甚明。查系爭土地既早於61年間登記為國有之土地，上訴人縱使占有系爭土地已達15年以上，甚或達上訴人所稱之40餘年，揆之上開解釋意旨，被上訴人之物上返還請求權亦不受消滅時效之限制。上訴人此部分所辯，亦無可取。
（五）上訴人雖另謂被上訴人於90年8月17日以輔肆字第1230號函修正整治計劃名稱為「武陵農場有勝溪集水區治理計畫」，依該計畫治水造林之範圍確實僅為有勝溪右岸土地，而本案合法配墾地僅有勝82地號土地位於有勝溪右岸，處於因治水收回造林區域，而系爭其地土地皆在有勝溪左岸，顯與德基水庫治水案無關，是被上訴人陳稱「收回系爭土地主要在執行德基水庫之整治工程，並非一己之私」等語，顯非實情。縱認被上訴人於土地政策上確有收回之必要，惟基於兩造之特殊配墾關係，被上訴人不得在未經補償、改配土地前即遽以主張收回云云。然按物上返還請求權之行使，本不以所有權人現有使用所欲請求返還土地之計畫為其要件，且被上訴人有無補償上訴人之法律上義務？乃屬另一法律問題，與物上返還請求權間，並無對待給付關係之可言，上訴人上開所辯，亦非有據。
Ｃ、綜上，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。系爭土地既為被上訴人管理之國有土地，遭上訴人占有使用，而上訴人就其取得占有乃係有正當權源之事實，既未能證明之（本院認定系爭土地非合法配墾地，縱有配墾關係存在，使用借貸關係亦已終止），則對被上訴人所管理之國有土地所有權，自已造成侵害。從而被上訴人代國家行使物上請求權，請求上訴人將如主文第3項所示土地之地上物除去，並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
Ｄ、至被上訴人於原審所請求上訴人返還之台中市○○區○○段
96、172-2地號部分，因被上訴人於二審中陳稱96地號非被上訴人管理之土地而予撤回，而172-2地號因屬在補充鑑定圖（四）座標204、256、257、249、250、251及217連接線以南之土地，而於二審中減縮，不在請求上訴人返還土地之範圍內（本院卷第2宗第122頁），經查該二部分均屬訴之撤回而不應准許如前述，然被上訴人既已為上開陳述，即應認被上訴人於原審關於96、172-2地號土地之請求欠缺權利保護要件，而為無理由，應予駁回。
三、被上訴人得否對上訴人請求不當得利？數額若干？
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，致他人無法就系爭土地為使用收益，無權占有人可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是土地所有權人自得對無權占有人主張相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人就系爭土地既無合法配墾關係，縱曾被指定開墾而有使用借貸關係亦已合法終止如上述，是上訴人之占有系爭土地對被上訴人而言即係無權占有，則被上訴人對上訴人請求相當於租金之不當得利自屬有據。
（二）查系爭土地多為平坦之地面，部分土地上並種植高麗菜，堪認水源充足，是系爭土地之經濟利用價值及上訴人所受利益非微，而退輔會公布之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會經管國有不動產提供使用處理原則」係針對國有不動產提供他人使用之原則規定，該原則第5條第2項規定「土地每年使用費為申報地價乘以5%，再乘以使用面積。」（本院卷第15宗第246頁），尚稱公允，是被上訴人主張依此處理原則所訂之標準計算本件上訴人無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利金額，應屬可採。
（三）再查系爭16筆土地自91年度至99年度每平方公尺之申報地價均未變動，詳如附表一所示，並有地價謄本在卷（本院卷第15宗第248至279頁），茲被上訴人得請求給付不當得利之金額如下（詳見附表一）：
１、自91年3月1日起至96年2月28日止，共計5年：被上訴人在96年2月5日檢具民事追加訴之聲明狀，請求追加訴之聲明前之五年不當得利；依申報地價5%計算，此一部份之請求金額為21萬1000元。
２、自96年3月1日起至100年5月10日止（即言詞辯論終結時），依申報地價5%計算，此一部份之請求金額為17萬7006元。
３、自100年5月11日起至上訴人交還土地之日止，每月不當得利之金額3517元。
４、前述⒈及⒉之請求金額合計38萬8006元（000000+177006=388006），計算方式詳如附表一所示。
四、上訴人反訴請求之土地是否為合法配墾地？是否可請求為所有權移轉登記？
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院70年度台上字第2792號判決、96年度台上字第920號判決參照）。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例）。本件上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○號面積1.32511公頃土地、78地號面積0.531686公頃土地、82地號面積0.332572公頃土地、97地號面積0.09755 7公頃土地、98地號面積0.0045 15公頃土地、99地號面積0.0031公頃土地、102地號面積0.263322公頃土地、119地號面積0.038391公頃土地、103地號面積0.041552公頃土地、170地號面積0.0436公頃土地、171地號0.1 7146公頃土地、172地號0.791929公頃土地、172-1地號面積0.015079公頃土地、172-2地號面積0.018116公頃土地、173地號面積0.184272公頃土地、173-1地號面積0.172157公頃土地，以上共計16筆之土地（下稱反訴系爭土地，與本訴之系爭土地有些許地號及面積差異，詳見附表二），係被上訴人於51年間合法配墾給葉志超之合法配耕地，然為被上訴人所否認，是以上訴人私法上地位受侵害之危險，自得以本件確認判決而除去，故上訴人提起本件確認訴訟即應認有確認利益，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張反訴系爭土地，係葉志超於51年10月12日至退輔會所屬台中市福壽山農場報到，由農場派員至現場指定土地位置開墾荒地，被上訴人斯時允諾葉志超自資開發完成5年後即給予土地所有權狀，嗣被上訴人並於57年間委請台灣省政府測量總隊，就武陵農場做第一次測量登記，且於製作地籍卡供為證明反訴系爭土地確實係被上訴人於51年間合法配墾給葉志超之合法配耕地，然為被上訴人所否認，上訴人自就其所主張有利之事實負舉證之責任。
（三）本件葉志超所受合法配墾之土地為坐落臺中市○○區○○段○○○號（重測前為勝光段2地號、面積0.3340公頃）、136地號（重測前為勝光段3地號、面積0.3780公頃）、81地號（重測前為思源段77地號、面積1.1960公頃）、102地號（重測前為思源段94地號、面積0. 0920公頃）及119地號（重測前為思源段95地號、面積0.0150公頃）等5筆土地，面積合計2.0150公頃，並非反訴系爭16筆土地，業經本訴部分認定如前。再者，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第6條亦有每戶配耕土地面積不超過2公頃之限制規定，另依同辦法第17條規定，該辦法發佈前，已安置之個別農墾墾員適用之。是葉志超雖係於51年至55年間所安置於農場之退役墾員，仍有上開辦法之適用，葉志超受被上訴人配耕之土地面積已逾2公頃等情，已如前述，參諸本訴部分同一理由，尚難認反訴系爭16筆土地為葉志超合法配墾地，從而上訴人請求確認反訴系爭16筆土地為葉志超之合法配墾地，為無理由。
（四）反訴系爭土地既非葉志超之合法配墾地，當無從取得反訴系爭土地之所有權，上訴人請求被上訴人將反訴系爭16筆土地之所有權移轉登記予上訴人公同共有，即無理由。
（五）退步言之，縱依上訴人所主張反訴系爭土地為葉志超之合法配墾地，依承墾荒地辦法第9、10條及土地法第133條第1項但書規定，上訴人之被繼承人葉志超已取得反訴系爭土地之所有權云云，然本院認定縱為合法配墾地，仍應依放領程序始得取得土地所有權，理由如下：
１、按，個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領；本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之，國軍退除役官兵個別農墾輔導辦法第15條及第17條分別定有明文（本院卷第4宗第135頁）。是葉志超就系爭土地縱係合法配墾土地之個別農墾墾員，仍應適用上開辦法第15條之規定，葉志超如欲申請放領所受配墾之土地，仍須依放領程序為之至明。
２、按凡編為農業或其他直接生產用地，未依法使用者，為荒地；土地法第88條定有明文。荒地以其歸屬之不同，有私有荒地與公有荒地之分。有關私有荒地之督促使用，規定於土地法第三編第一章之中；至於公有荒地之墾殖，則規定於土地法第三編第五章，自第125條至134條，凡10條文，為關於墾殖政策之立法。但土地法第125條至134條所定之荒地，與同法第88條所定之荒地，在性質上不盡相同，前者指適於開墾使用而從未開墾之生荒，後者則指經編為農業或其他直接生產用地，已經開墾使用而棄置廢耕之熟荒。對於公有荒地，依其規模大小，開墾難易，其開墾方式有二：一為招民開墾，一為設置墾務機關開墾。依89年1月26日修正前土地法第125條規定（公有荒地之勘測與使用計劃）：「公有荒地，應由該管市縣地政機關於一定期間內勘測完竣，並規定其使用計畫。」第126條規定（公有荒地之開墾）:「公有荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管市縣地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾。」第128條規定（承墾人之資格）：「公有荒地之承墾人，以中華民國人民為限。」第129條規定（承墾人之種類）：「公有荒地之承墾人，分左列二種：一、自耕農戶。二、農業生產合作社。前項農業生產合作社，以依法呈准登記，並由社員自任耕作者為限。」第130條規定（承墾面積之限制）：「承墾人承領荒地，每一農戶以一墾地單位為限，每一農業合作社承領墾地單位之數，不得超過其所含自耕農戶之數。」第131條規定（實施開墾與墾竣之期限）：「承墾人自受領承墾證書之日起，應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」第132條規定：「承墾人於規定墾竣年限而未墾竣者，撤銷其承墾證書。但因不可抗力，致不能依規定年限墾竣，得請求主管農林機關酌予展限。」第133條規定（承墾人之權利）：「承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。前項耕作權不得轉讓。但繼承或贈與於得為繼承之人，不在此限。第1項墾竣土地，得由該管直轄市或縣（市）政府酌予免納土地稅二年至八年。」第134條規定（大規模公有荒地之開墾辦法）：「公有荒地，非農戶或農業生產合作社所能開墾者，得設墾務機關辦理之。」又89年12月20修正前本法施行法第31條、第32條規定：「各地方荒地使用計畫，由省市政府定之，並報請中央地政機關及中央墾務機關備查。但大宗荒地面積在十萬畝以上者，得由中央地政機關及中央墾務機關會同省政府定之。」
３、上訴人主張葉志超配墾反訴系爭土地之法源依據為承墾荒地辦法。而退輔會為輔導退除役官兵承墾荒地，早於47年2月25日以（47）輔業字第565號（呈）行政院稱：「事由：遵將所擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案邀請有關機關會商修正是否可行恭請察核示遵（下略）。」經行政院於47年3月25日以台47防字第1513號令復稱：「一該會47年2月25日（47）輔業字第565號呈，為遵將所擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案邀請有關機關會商修正是否可行恭請核示一案悉。二核屬可行，准由該會公布施行，除提報47年3月20日本院第558次會議外，令仰知照。」而依行政院47年3月20日第558次會議紀錄報告事項（一）記載：
「本院國軍退除役官兵就業輔導委員會呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案擬准由該會公布施行報請鑒察案。說明：一前據本院國軍退除役官兵就業輔導委員會46年5月24日呈擬輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案請核示到院，案經交據內政部、經濟部及臺灣省政府議復後，由院令飭輔導會會商各有關機關參照該辦法草案研究整理報核在案。二茲據本院國軍退除役官兵就業輔導委員會47年2月25日呈，以經邀請內政部、經濟部及臺灣省政府，商獲結論三項：『一輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案，依照各機關代表所提意見，由輔導會整理後，函徵各機關意見再呈院核定。二輔導會現擬之各大同合作農場有眷場員，請墾荒地草案，併入本辦法草案內規定之，不單獨訂定辦法。三關於退除役官兵承墾荒地辦法之執行，依照土地法第134條規定專設機構管理一案，建請輔導會酌辦』，除第三項專設機構一節，由於人員經費等種種困難，擬予從緩設立外，其他二項當即分別參照修正，再函各機關惠加指正過會，并經斟酌整理完竣，檢呈該辦法草案，請察核示遵等語。秘書處簽擬意見：本案國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法草案，經輔導會邀集各有關機關會商，並照會商意見修正，送各有關機關釐正後，重加斟酌整理，尚無不合，擬由院令復准由該會公布施行。茲將該辦法草案附後，謹報請鑒察。決定：照秘書處簽擬意見辦理。」等語，此有上訴人所提出之前開行政院47年3月25日台防1513令及所附就輔會（47）輔導字第565號呈文、行政院47年3月20日第558次院會紀錄、行政院台47經字第1865號令等在卷可按（本院卷第9宗第115至122頁、原審卷第1宗第37頁）。而前開行政院47年3月25 日台47防字第1513號令核准發布施行「行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法」（以下稱承墾荒地辦法）第2條規定（承墾人之資格）：「凡具有退除役官兵身分自願從事農墾者，得依本辦法之規定申請承墾荒地」第3條規定：「依本辦法放墾之荒地以由本會依照法定程序報經核准撥交安置退除役官兵就業之下列各款荒地充之：一各大同合作農場授田後多餘之荒地。二本會接收臺灣糖業公司之荒地。三本會接收臺灣省新竹縣香山及南寮區，彰化縣全區，及雲林縣麥寮區，未利用之海埔新生土地。四本會接收之其他土地」第9條規定（承墾面積之限制）：「申請承墾荒地之面積原則規定如下：（下略）」第10條規定：「依本辦法第九條各款之規定，申請承墾之荒地面積，本會於核配時得視地形地力變更處理之，不受該條各款規定之限制」第12條規定（承墾之申請）：「本辦法施行後承辦單位應先將各項荒地調查冊報本會，於本會核准後即行規定申請期限公告之並開始受理承墾之申請。前項申請期限不得少於三十日，截止後承辦單位應即根據申請情形填具承墾荒地人地配置表，呈報本會核定發給『承墾證書』，並由本會函請有關機關查照」第13條規定：「承墾荒地因建築房舍購置開墾農具、耕牛、種子、肥料等所需之費用本會得協助承墾人向有關金融機關貸款，其辦法另訂之」第14條規定（實施開墾及墾竣之期限）：「承墾荒地以由承墾人自耕為限，並『應於受領承墾證書之日起六個月內實施開墾工作』，其『墾竣之年限由本會函請有關機關規定之』」第17條規定：「承墾荒地於『未墾竣前或雖已墾竣但尚未依法取得所有權者』，原承墾人不得轉讓，其因無力耕作或因死亡而『無』合法繼承人時均由本會依法處理之」第18條規定：「『依本辦法承墾之荒地墾竣後之耕作權及所有權之登記』，『由本會函請臺灣省政府轉飭所在之縣市政府依土地法之規定辦理』」第20條規定：「凡退除役官兵依本辦法之規定申請承墾荒地，經核定後本會即視同輔導就業，不再接受就業之申請，其已就業者亦不得申請承墾荒地」（本院卷第5宗第15頁至20頁）。從上開承墾荒地辦法訂定之沿革、背景、程序及其規定之內容與前揭土地法及其施行法公有荒地使用條文觀之，承墾荒地辦法乃爰引土地法第五章公有荒地使用相關規定，為其立法依據。惟行政院退輔會為輔導退除役官兵承墾荒地，既已另行制定承墾荒地辦法，以為遵行；即應適用該辦法。
４、依承墾荒地辦法第18條之規定，固僅稱墾竣後之耕作權及所有權之「登記」，由退輔會函請相關機關依土地法之規定辦理之，至於取得所有權之要件為何，該條條文雖付之闕如。惟退輔會為使輔導退除役官兵個別從事農墾有所準繩，另特別制定「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」（47年12 月5日發布-自發布之日起實施，50年6月2日輔業字第4596號修正發布，見本院卷第9宗第159至163頁），於該綱要第8條規定：「配墾荒地悉依照本會輔導退除役官兵承墾荒地辦法辦理。」第9條第2項第4款規定：「受配耕地於耕作滿5年以上，憑承領證書及授田憑據換取土地所有權狀」。嗣退輔會將「輔導退除役官兵個別農墾實施綱要」與「個別農墾貸款辦法」合併條正為「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法），並以行政院60年6月29日台60內字第5853號令核准、退輔會60年8月4日輔肆字第4063號令發佈施行（見本院卷第10宗第133至135頁）。該辦法第15條規定：「個別農墾之土地，於遵守本辦法開墾完竣時，依本會開發農地放領辦法之規定定期辦理放領。」第17條規定：「本辦法發布前，已安置之個別農墾墾員適用之。」是在60年8月4日個別農墾輔導辦法頒佈施行後，受配墾耕之個別農墾員，如欲取得受配墾土地之所有權，即應依照個別農墾輔導辦法第15條規定理申請放領。而上訴人之被繼承人張文卿既係個別農墾墾員，縱為60年8月4日前即已安置之墾員，自仍應有個別農墾輔導辦法之適用。
５、依個別農墾輔導辦法第15條規定所稱「本會開發農地放領辦法」，即指「退輔會開發農地放領辦法」（見本院卷第10宗第136至138頁）。依退輔會開發農地放領辦法第6、8、9及12條規定，申請放領者，應於墾竣後循放領程序取得所有權，而其放領程序，依法需進墾滿10年並檢具相關文件向所屬農場申請審查之，於完成審查及承領後，由各農場造具承領農戶清冊，陳送退輔會轉當地縣市地政機關辦理土地權利變更登記，而後始能領得土地所有權狀。是關於反訴系爭土地之所有權取得程序，個別農墾輔導辦法及退輔會開發農地放領辦法皆已有明白、具體之相關規定得以依循。另依上訴人主張，被上訴人武陵農場前已為4,011人與本件上訴人相同之承墾人如孔建國等辦理土地放領，並提出被上訴人武陵農場91年11月3日武產字第0910002766號函為證（見本院卷第10宗第239至240頁）。然細觀該函說明一之法令依據部分，即明示係依前開退輔會開發農地放領辦法辦理放領，益徵縱如上訴人所主張反訴系爭土地是葉志超之合法配墾地（本院已認定葉志超之合法配墾地為配耕土地清冊所載之2.0150公頃土地，非本件系爭土地或反訴系爭土地如前），倘欲取得受配墾土地，當應依照退輔會開發農地放領辦法之規定申請放領，始為適法。又葉志超係安置於有勝溪範圍內之獨立墾員，倘屬被上訴人武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函所針對之對象，然依該函所示（本院卷第4宗第102至106頁），反訴系爭土地如係合法配墾地，其所有權之取得，亦應循放領程序辦理，始符規定。故上訴人主張其父葉志超得依承墾荒地辦法第18條轉依土地法第133條之規定取得反訴系爭土地之所有權云云，自非有據。
６、至上訴人雖主張系爭土地既經武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函知專案保留放領權，基於信賴保護、公平性及憲法國庫理論及不當聯結禁止等原則，政府應即將反訴系爭土地放領予上訴人云云。惟反訴系爭土地並非葉志超之合法配墾地，武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函對葉志超而言係僅針對其合法配墾地2.0150公頃，並不包括系爭土地或反訴系爭土地等情，業經本院認定如前，顯見反訴系爭土地未受放領乃因非合法配墾地之故，被上訴人自無何違反不當聯結禁止、信賴保護及公平性原則等情。且此與上訴人係援依土地法第133條規定，請求被上訴人為所有權移轉登記，尚屬無涉。是上訴人就此所為主張，亦非可採。
７、依上所述，反訴系爭16筆土地系爭倘係葉志超之合法配墾地，其土地所有權之取得，仍應循放領程序辦理，葉志超既未依法申請放領反訴系爭土地，且反訴系爭土地無土地法第133條第1項但書規定之適用，況反訴系爭16筆土地並非葉志超之合法配墾地，上訴人自不得主張依法繼承反訴系爭土地所有權，而請求移轉所有權為上訴人公同共有。
（六）縱認上訴人得依土地法第133條第1項但書之規定，取得反訴系爭土地之所有權，上訴人就反訴系爭土地所有權之回復登記請求權，是否已罹於消滅時效？
１、按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（參司法院大法官釋字第107號解釋）。又所謂已登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言（參最高法院69年度台上字第2170號判決意旨）。另按民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院85年度台上字第2340號、92年度台上字第2039號判決意旨參照）。而被上訴人亦已為時效消滅之抗辯（本院卷第15宗第31之1頁）。查，反訴系爭土地於61年3月6日辦理第一次登記，迄今所有權人均登記為中華民國等情，有反訴系爭土地之土地登記謄本附卷可參。是本件上訴人主張其被繼承人葉志超自51年起已承墾反訴系爭土地，是葉志超至遲於62年即得依前開土地法第133條規定取得反訴系爭土地所有權云云（本院卷第16宗第22頁），縱然屬實；惟葉志超依土地法第133條規定，亦僅取得請求登記為所有權人之權利，且在此之前，反訴系爭土地已登記為國有，葉志超在未依法登記為反訴系爭土地所有人之前，尚難謂係反訴系爭土地之真正所有人。而葉志超在客觀上並無行使請求權之法律上之障礙，依上說明，則其請求權之時效當自62年間即行起算，倘謂51年間尚未測量完成無從起算，亦應自57年測量完成時即行起算，至67年即滿10年。
上訴人雖又以被上訴人武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函為據，主張被上訴人已承認葉志超對反訴系爭土地之請求權，依民法第129條第1項第2款之規定，應生時效中斷之效力，從而本件消滅時效應自89年1月9日起算云云。惟按民法第129條第1項第2款所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言；債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院51年台上字第1216號裁判字號：49年台上字第2620號判例意旨參照）。依被上訴人武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函所示（見本院卷第4宗第102至106頁），意在揭明有勝溪流域之配墾土地因溪流整治而暫緩放領之旨，除可推認反訴系爭土地應循放領程序取得所有權外，尚難認有承認葉志超已經取得反訴系爭土地所有權之情；且係在時效完成後，自無中斷時效之可言，更何況本院認被上訴人武陵農場89年1月9日（89）武產字第0075號函係針對葉志超之合法配墾地而言，反訴系爭土地既非合法配墾地，尤無引為時效中斷證據之可言。
２、次按時效完成後，債務人得拒絕給付，為民法第144條第1項所明定，則債務人於時效完成後援為拒絕給付之抗辯，乃其權利之正當行使，而被上訴人既於本件起訴前拒絕上訴人之請求於先，復於上訴人起訴後，隨即為時效完成之抗辯，尚難遽指有何違反誠信原則（最高法院96年度台上字第2326號判決意旨）。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院92年度台上字第1446號判決意旨參照）。上訴人復以：土地法第133條係基於國土開發之公共利益而經立法明訂之國家政策，主張被上訴人為時效抗辯除有違憲法保障人民財產權之意旨外，亦屬權利濫用，有違誠信原則云云。惟時效完成後，債務人既得依民法第144條第1項拒絕給付，則其所為時效抗辯即屬法所明認之正當權利行使，尚難遽論為權利濫用。被上訴人所為時效抗辯既為法所許，而上訴人就被上訴人此舉是否以損害他人為主要目的，以及其行使時效抗辯所得利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失間，是否顯失均衡等節，均未舉證說明，實難認被上訴人有何權利濫用之情，亦無法遽認被上訴人此舉即屬侵害上訴人權利，而有違憲法保障人民財產權益之旨。
３、基上，上訴人主張葉志超於墾竣反訴系爭土地後，迄62年間已繼續耕作10年乙節，縱為屬實，然揆諸前揭釋字及判決意旨，葉志超可主張登記為系爭土地所有權人之請求權，既已罹於民法第125條之15年消滅時效，被上訴人自得為時效消滅之抗辯，並拒絕給付之。則上訴人主張依繼承而公同共有取得反訴系爭土地，並請求被上訴人將反訴系爭16筆土地辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有，自屬無據。
（七）綜上所述，上訴人主張其被繼承人葉志超已依土地法第133條第1項規定，取得反訴系爭土地所有權，上訴人依法繼承反訴系爭土地之所有權而為公同共有，為無可採。且縱認葉志超已取得反訴系爭土地所有權，惟其移轉登記請求權已罹於消滅時效，此並經被上訴人提出抗辯，則渠等請求移轉登記反訴系爭土地之所有權，亦屬無據。
五、上訴人可否請求系爭建物之保存登記後，再為所有權移轉登記？
（一）被上訴人主張台中市○○區○○段○○○○號土地上之系爭建物即門牌號碼台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋，係被上訴人於51年之前連同其他房屋同時興建完成。被上訴人指定上訴人於51年進駐，房屋價款由被上訴人強迫性規定自葉志超之退伍金中扣除15,000元，充作葉志超購買房舍之價款，就此葉志超曾向被上訴人提出房舍既係葉志超以退伍金價購，應發給房屋建地及房屋等所有權狀之事，而被上訴人答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放。」然被上訴人迄今未將系爭土地移轉所有權予上訴人，實無誠信，故提起本件反訴請求應將系爭建物辦理保存登記後，再辦理所有權移轉登記予上訴人公同共有等語。
（二）按，違章建築物之讓與，因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與受讓人（最高法院67年2月21日67年度第2次民庭庭推總會議決定
（一）參照）。系爭建物即門牌號碼台中市○○區○○村○○○段○○號之房屋，為尚未辦理建物第一次所有權登記之建物，且目前為上訴人占用中，為兩造所不爭執，而被上訴人固不爭執系爭建物係由退輔會興建後出售予葉志超一情（本院卷第6宗第30頁），然既係未保存登記建物之出售，則參諸上開實務見解，除非買賣雙方有相反之約定，否則即應認出賣人係將系爭建物之事實上處分權出售予葉志超，退輔會或被上訴人並無將系爭建物辦理所有權登記予葉志超之義務；上訴人雖稱退輔會曾答覆「開墾完成後5年發給土地所有權狀，到時房舍及建地所有權一併辦理發放」云云，然為被上訴人所否認（本院卷第5宗第70頁），經本院要求上訴人提出上開函文，上訴人先陳要再查一下（本院卷第4宗第122頁背面），繼而陳稱找不到等語（原審卷第67頁），已難信上訴人上開函文為真實，況上訴人亦自陳與葉志超一起配墾而在武陵農場外之建物都還沒有取得建物所有權狀等情（本院卷第4宗第122頁背面），實難認葉志超當時買受系爭建物時，曾與出賣人特別約定非僅事實上處分權之讓與，是以上訴人訴請被上訴人應將系爭建物辦理保存登記後再辦理所有權移轉登記予上訴人公同有共有，即屬無據。上訴人雖聲請傳訊證人葉洪松、姚麗娟到庭證稱：伊等當時到山上開墾時，伊等之丈夫確有用退伍金1萬5千元買了退輔會所交予伊等所使用之房屋等語（本院卷第4宗第6至11頁），然查當時被上訴人所交付葉志超及證人葉洪松、姚麗娟之丈夫使用者，既為未保存登記之建物，則依上說明應僅係處分權之讓與，是以上開二位證人之證述尚不足採為有利於被上訴人之證據。
伍、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可採，上訴人所辯均為無可取，至被上訴人就台中市○○區○○段
96、172-2地號土地之請求則為無理由，從而，被上訴人本於所有物返還請求權及所有權妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人將如主文第3項所示系爭土地上之地上物拆除，並將土地返還被上訴人為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，另原審假執行之宣告部分，因被上訴人於二審中減縮其聲明，故上訴人求予廢棄改判，均為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人主張反訴系爭土地為其被繼承人葉志超之合法配墾地，葉志超已依土地法第133條第1項規定，取得反訴系爭土地所有權，上訴人依法繼承而請求將反訴系爭土地之所有權移轉登記為上訴人公同共有，並將系爭建物辦理保存登記後，辦理所有權移轉登記為上訴人公同共有均為無可採，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人另本於不當得利之法律關係，於本院追加請求上訴人連帶給付388,006元，及自100年5月11日起至交還土地之日止，按月給付3,517元為有理由，應予准許，並依被上訴人之聲請及依職權，分別酌定相當之擔保金額後，為假執行或免為假執行之宣告。
陸、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳訊證人行政院長吳敦義、經建會主任委員劉憶如、退輔會武陵農場法定代理人劉偉琪、律師許博堯以證明被上訴人訴訟代理人許博堯律師所提出之「國土復育策略方案暨行動計畫」為偽造云云（本院卷第15宗第65頁），然被上訴人嗣後已捨棄此一證據方法（本院卷第15宗第89頁）；另聲請傳訊證人林佳鋒技師以證明谷關工務段拓寬道路工程之需用地問題（本院卷第14宗第39頁），與本件系爭土地是否無權占有無涉；又聲請傳訊證人黃偉政、劉偉琪、曾金陵、張佩智以資證明國有公有地之處分權事宜（本院卷第11宗第196頁、第15宗第62頁），然本院並非以被上訴人無處分權駁回上訴人之反訴請求；又聲請訊問證人行政院檔案室蔡秉寀以證明行政院台84經03273號函之真正云云（本院卷第7宗第185頁），然被上訴人對上開函令之形式上真正並不爭執（本院卷第6宗第18頁背面）；又聲請傳訊證人即國防部參謀本部人事參謀次長室承辦人員王寶芳及退輔會會計處會計長洪玉芬，以證明葉志超應領退役金47,000元與輔導會代為發放之金額有短少，退輔會代領退役金未經葉志超同意等情事（本院卷第8宗第1、2頁）；另聲請傳訊證人葉洪松以證明開墾者須放棄終身月退俸，改領一次退役金，將來即可取得土地放領取得土地所有權狀云云（本院卷第8宗第73、74頁），然此係指合法配墾地，且依法定放領程序辦理者而言，與本件系爭土地或反訴系爭土地之情形不同；再聲請傳訊證人東勢地政登記科黃惠美，以資證明系爭建物可為房屋所有權登記云云（本院卷第7宗第318、319頁），然本院係認定被上訴人僅係讓與系爭建物之事實上處分權如上述，故與系爭建物目前是否可為房屋所有權登記無涉；綜上及兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，均認與判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
Ａ附表一：
武陵農場與張墨香等人間請求返還土地之面積暨請求不當得利金額明細表┌──┬──┬───┬────┬──────┬────┬───────┬──────┬───────┬───────┐│ │ │ │占用面積│ │申報地價│每年依申報地價│5年不當利益 │自96/03/01起至│每月不當得利 ││編號│地段│地號 │ （㎡） │鑑定圖上位置│ (㎡/元)│5%計算不當得利│(自91/03/01 │辯論終結日100/│(四捨五入/元) ││ │ │ │ │ │ │(四捨五入/元) │至96/02/28) │05/10止(計4年2│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │個月10天) │ │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │補充鑑定圖㈠│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │A18、鑑定圖 │ │ │ │ │ ││ 01 │有勝│ 74 │6863.62 │㈠A20、A22、│ 34 │ 11668 │ 58340 │ 48940 │ 972 ││ │ │ │ │A23及A25 │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │鑑定圖㈠A2、│ │ 2760 │ 13800 │ 11577 │ 230 ││ 02 │有勝│ 78 │1623.55 │A8及A16 │ 34 │ │ │ │ │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 03 │有勝│ 82 │2151.96 │鑑定圖㈡B2 │ 34 │ 3658 │ 18290 │ 15344 │ 305 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 04 │有勝│ 97 │ 812.75 │鑑定圖㈢C15 │ 34 │ 1382 │ 6910 │ 5796 │ 115 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 05 │有勝│ 98 │ 26.16 │鑑定圖㈢C12 │ 34 │ 44 │ 220 │ 185 │ 4 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 06 │有勝│101 │ 9.56 │鑑定圖㈢C11 │ 34 │ 16 │ 80 │ 66 │ 1 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 07 │有勝│103 │ 368.75 │鑑定圖㈢C8 │ 34 │ 627 │ 3135 │ 2629 │ 52 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 08 │有勝│104 │ 266.85 │鑑定圖㈢C9 │ 34 │ 454 │ 2270 │ 1905 │ 38 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ │ │ │ │鑑定圖㈢C5、│ │ │ │ │ ││ 09 │有勝│119 │ 336.02 │C6 │ 34 │ 571 │ 2855 │ 2396 │ 48 │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 10 │有勝│140-2 │ 134.41 │鑑定圖㈣D1、│ 14 │ 94 │ 470 │ 395 │ 8 ││ │ │ │ │D5、D6、D8 │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 11 │有勝│170 │ 226.53 │鑑定圖㈣D7、│ 39 │ 442 │ 2210 │ 1854 │ 37 ││ │ │ │ │D11 │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 12 │有勝│171 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┤ │ │ │ │ │ │ ││ 13 │有勝│172 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┤ │補充鑑定圖㈤│ │ │ │ │ ││ 14 │有勝│172-1 │10504.59│D2 │ 39 │ 20484 │ 102420 │ 85919 │ 1707 │├──┼──┼───┤ │ │ │ │ │ │ ││ 15 │有勝│173 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼───┤ │ │ │ │ │ │ ││ 16 │有勝│173-1 │ │ │ │ │ │ │ │├──┴──┴───┼────┼──────┼────┼───────┼──────┼───────┼───────┤│ 以上合計16筆 │23324.75│ │ │ 42200 │ 211000 │ 177006 │ 3517 │└─────────┴────┴──────┴────┴───────┴──────┴───────┴───────┘附表二：均為台中市○○區○○段（單位均為㎡）┌────┬────────┬───────────┐│地 號 │被上訴人本訴請求│上訴人反訴請求所有權移││ │返還之系爭土地 │轉登記之反訴系爭土地 │├────┼────────┼───────────┤│ 74 │ 6863.62 │ 13251.1 │├────┼────────┼───────────┤│ 78 │ 1623.55 │ 5316.86 │├────┼────────┼───────────┤│ 82 │ 2151.96 │ 3325.72 │├────┼────────┼───────────┤│ 97 │ 812.75 │ 975.57 │├────┼────────┼───────────┤│ 98 │ 26.16 │ 45.15 │├────┼────────┼───────────┤│ 101 │ 9.56 │ │├────┼────────┼───────────┤│ 103 │ 368.75 │ 415.5 │├────┼────────┼───────────┤│ 104 │ 266.85 │ │├────┼────────┼───────────┤│ 119 │ 336.02 │ 383.91 │├────┼────────┼───────────┤│ 140-2 │ 134.41 │ │├────┼────────┼───────────┤│ 170 │ 226.53 │ 436 │├────┼────────┼───────────┤│ 171 │ │ 1714.6 │├────┤ ├───────────┤│ 172 │ │ 7919.29 │├────┤ ├───────────┤│ 172-1 │ │ 150.79 │├────┤ 10504.59 ├───────────┤│ 173 │ │ 1842.72 │├────┤ ├───────────┤│ 173-1 │ │ 1721.57 │├────┼────────┼───────────┤│ 99 │ │ 31 │├────┼────────┼───────────┤│ 102 │ │ 2633.22 │├────┼────────┼───────────┤│ 172-2 │ │ 181.16 │├────┼────────┼───────────┤│以上合計│ 23324.75 │ 40344.18 │└────┴────────┴───────────┘