臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第303號上 訴 人 乙○○
甲○○前列二人共同訴訟代理人 陳鎮律師
林佐偉律師被上訴人 丙○○
巷22號訴訟代理人 黃俊昇律師
陳世煌律師上一人複代理人 江銘栗律師上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國96年9月12日臺灣臺中地方法院96年度訴字第819號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，確認上訴人等就被上訴人所有坐落台中縣太平市○○段第770之7地號如台中縣太平地政事務所96年5月29日土地複丈成果圖所示A、B、C面積共509平方公尺土地上本於時效取得地上權之登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人等就該土地辦理地上權登記。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：㈠系爭土地原為上訴人之祖父林德茂所有，嗣由被上訴人繼承
取得，而林德茂生前在系爭土地上興建門牌號碼為台中縣太平市順昌巷4號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），林德茂、被上訴人、上訴人二人均同住該屋，上訴人取得該建物占有之始為善意且無過失，而系爭土地上如附圖所示A、B、C部分即庭院、住房及廁所確係上訴人二人於66年間陸續出資為重大修繕，該重大修繕即屬興建，而該房屋稅籍登記在上訴人二人名下，房屋稅亦由上訴人二人繳納，上訴人二人就該建物有事實處分權。上訴人係於台灣台中地方法院（下稱台中地院）81年度訴字第1839號請求確認地上權事件事實審言詞辯論終結後，變更為以行使地上權之意思占有系爭土地，並使用上開建物，迄申請地上權登記止已逾10年，該期間被上訴人未有爭執，其於上訴人申請地上權登記公告後始為異議，無礙上訴人和平繼續公然在系爭土地上有建物，及時效取得地上權登記請求權之事實。詎上訴人二人於95年10月間向台中縣太平地政事務所申請地上權登記，於公告期間內，遭被上訴人提出異議，經調處後認依民事訴訟法第401條規定，上訴人應受台中地院81年度訴字第1839號訴外人即上訴人之被繼承人林傳錱所提起確認地上權事件敗訴確定判決效力所及，而將該地上權登記申請駁回。上訴人二人雖為林傳錱之繼承人，惟上訴人二人占有系爭土地係為自己取得地上權之意思而占有，非為林傳錱占有，該確定判決之既判力僅及於事實審言詞辯論終結前之事實，而本件時效取得地上權登記請求權之事實，係該確定判決事實審言詞辯論終結後發生之事實，不受該確定判決既判力所及。上訴人自得依民法第772條準用第770條之規定，主張時效取得系爭土地之地上權。至於被上訴人另訴請求返還土地（即台中地院95年度訴字第1059號、本院96年度上字第125號）之訴訟標的雖同在系爭土地上，惟爭執之地點非本件如附圖所示A、B、C部分，二者 訴訟標的物不同。爰求為命：⑴確認上訴人就被上訴人所有坐落系爭土地如附圖所示A、B、C部分面積共509平方公尺土地上本於時效取得地上權之登記請求權存在；⑵被上訴人應容忍上訴人就該土地辦理地上權登記之判決等語。
㈡在本院補充陳述：
⑴上訴人等係自立占有系爭土地，並非林傳錱之占有輔助人：
雖林傳錱雖於81年間曾就與本件系爭土地如原審複丈成果圖所示A、B、C部分土地面積相同之範圍提起確認地上權事件（下稱前地上權訴訟），經台中地院以81年度訴字第1839號判決林傳錱敗訴確定，然上訴人等自80年7月起即為系爭建物之納稅義務人一情，為兩造所不爭執。故上訴人等於林傳錱提起前地上權訴訟前即已為系爭建物之事實上處分權人，其等與林傳錱間即非普通家長家屬間之同居共財關係，亦非林傳錱之占有輔助人。準此，林傳錱提起前地上權訴訟時並非系爭建物之事實上處分權人，故前地上權訴訟林傳錱所受之敗訴判決其效力並不及於上訴人等。上訴人等既於80年7月前即為系爭建物之納稅義務人，則其等至少自斯時起主觀上即為自主占有系爭土地，而非林傳錱之占有輔助人一情，堪可認定。
⑵上訴人等於占有系爭土地之始為善意且無過失：上訴人乙○
○、甲○○分別為林傳錱之配偶、子女，平日共同生活居住在系爭建物內，上訴人二人分別為6年10月25日、00年00月00日生，此有原審個人基本資料查詢結果可參，且被上訴人於81年7月28日始因共有物分割登記而取得系之770之7地號土地，故上訴人等於被上訴人取得系爭土地所有權前即為系爭建物之事實上處分權人，亦即上訴人占有系爭土地之前，被上訴人並系爭土地之所有權人，是以對被上訴人來說，上訴人占有系爭土地之始為善意且無過失，並非知悉被上訴人為土地所有權人後，始惡意占有系爭土地。
⑶『行使地上權之意思』應從寬認定：參照大法官釋字第291
號解釋理由書：「民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。．．內政部於中華民國七十七年八月十七日函頒之時效取得地上權登記審查要點第五點第一項規定：『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第七十條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。」及大法官釋字第451號解釋理由書：「地上權既為一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。從而占有土地之始係基於共有人之地位、公同共有人因公同關係享有之權利、抑或無權占有之意思者，既非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以行使地上權之意思而占有，即不具備取得時效之前提要件。若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，自得本於民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條，主張依時效而取得地上權，請求登記為地上權人。」可知，時效取得地上權制度，係受憲法所保障，倘若因法院對「行使地上權之意思」採取從嚴之態度，致使人民幾乎沒有主張時效取得地上權之空間，恐有違上開大法官解釋之意旨。且所謂「行使地上權之意思」為主觀之內心狀態，本即不易證明，倘法院再從嚴解釋，則時效取得地上權之制度幾無適用之餘地，故未尊重長期占有之既成秩序，法院應將舉證責任適度放寬。查本件上訴人等於80年7月起即為系爭建物之納稅義務人並占有系爭土地，倘上訴人等占有系爭土地並非基於與被上訴人間之使用借貸、租賃等其他之法律關係，應可認定為上訴人等係以行使地上權之意思而占有。
二、被上訴人則以：㈠上訴人乙○○之夫、甲○○之父林傳錱於81年間曾就被上訴
人所有系爭土地請求確認地上權存在，經台中地院以81年度訴字第第1839號認林傳錱不能證明以行使地上權之意思占有系爭土地而判決駁回確定，又上訴人二人分別為林傳錱之配偶、兒子，結婚、出生後均與林傳錱共同占有系爭土地，自為該確定判決既判力所及；縱其二人有基於行使地上權之意思而占有系爭土地，其時效亦應自林傳錱死後即94年起算，因時效未完成而不得請求登記為地上權人。又依該確定判決書所載，系爭土地於81年訴訟時，已證明非林傳錱所占用，而本件上訴人主張占用位置與該確定判決土地位置相符，可知上開房屋等非上訴人所有。又上訴人原主張自66年起占有，嗣又改稱自台中地院81年度訴字第1839號判決事實審言詞辯論終結時起，因系爭土地已屬丙○○所有，而變更為以行使地上權之意思占有系爭土地、使用該建物，前後說詞矛盾。縱認上訴人二人自81年度訴字第1839號判決事實審言詞辯論終結後，即以行使地上權之意思而占有系爭土地，惟系爭土地於81年間即因共有物分割而由被上訴人取得，上訴人二人既已知悉系爭土地為被上訴人所有，則其占有之始即非善意及無過失。
㈡又被上訴人已於95年4月20日對上訴人甲○○訴請返還土地
事件（台中地院95年度訴字第1059號、本院96年度上字第125號），並於95年8月24日追加上訴人乙○○、訴外人林家吉為被上訴人後，上訴人二人始於95年11月20日向太平地政事務所聲請時效取得地上權，已無時效取得地上權之可能，自無地上權登記請求權。另上訴人雖提出台中縣稅捐稽處稅籍證書證明系爭土地上門牌號碼台中縣太平市○○路順昌巷4號房屋為其所有，但該證明書僅得證明自80年7月起有該建物存在，無法證明上訴人有以行使地上權之意思而占有他人之土地。況上訴人於另案95年度訴字第1059號返還土地事件自承占有系爭土地之始係基於使用借貸或信託關係登記於被上訴人名下，均非基於行使地上權之意思而占有，自不能主張時效完成取得地上權。又上訴人既稱其僅出資修繕系爭土地上之房屋，則該房屋非其所有，自與時效取得地上權之規定不符。
㈢在本院補充陳述：
⑴系爭土地被上訴人已出賣予第三人吳長青，並由第三人與上
訴人甲○○簽立協議書，甲○○遷出後已向第三人領取70萬元之補償金，並於協議書第一、㈤點同意：遷出戶口後自行遷移住所地，嗣後不得主張任何賠償金等行為。惟甲○○於搬遷並領取補償金後，卻仍不撤回本件訴訟，並主張「其係與第三人吳長青和解，並非與被上訴人丙○○和解。」等語，實有違誠信原則，其既已領取搬遷補償金，卻又不撤回本件訴訟，繼續主張確認地上權存在，其行為該當刑法上之詐欺罪，是其繼續提起本件訴訟自無權利保護必要，應駁回其上訴。
⑵上訴人等應受台中地方法院81年度訴字第1839號請求確認系
爭土地之地上權存在事件既判力效力所及：上訴人之父、夫林傳於81年間曾就被上訴人丙○○所有之座落台中縣太平市○○段77之7地號請求台中地院81年度訴字第1839號確認地上權存在，經鈞院判決駁回確定，此為兩造所不爭執。按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，民事訴訟法第401條定有明文。經查，上訴人乙○○為林傳錱之妻、上訴人甲○○為林傳錱之子，渠二人係林傳争錱之繼受人，故該確定判決之既判力自及於前揭二人。且查
，上訴人二人亦係基於共同生活關係，隨同林傳錱同居，係屬占有輔助人，上訴人二人屬占有輔助人，則林傳錱提起之上開第1839號確定判決效力亦及於上訴人二人。次查，依據上揭判決書記載，系爭77之7地號於81年訴訟時，已證明非為林傳錱所占有，而係均為其他訴外人所佔有、使用，且觀諸上訴人二人所提之占用位置圖與上開第1839號事件之位置相符，足證系爭土地上之房屋、竹木、廁所等均非上訴人二人所有，上訴人主張地上權存在，並無理由。
⑶又上訴人二人於起訴狀稱渠等自66間占有系爭土地，而林傳争 約於94年死亡，渠等於前訴主張林傳錱占有，林傳錱死亡後
，就同一土地又改稱係上訴人二人自66年起占有；嗣後於原審民事擴張訴之聲明暨準備㈠狀事實及理由三又改稱係自台中地院上開81年度訴字第1839號判決事實審言詞辯論終止時起，因該地號之土地已屬丙○○所有，故上訴人乃變更為以行使地上權之意思占有該土地，使用該房屋，是其前後說詞顯然矛盾。
⑷上訴人乙○○、甲○○並非以行使地上權之意思而佔有他人
之土地：按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。且占有土地建築房屋，有以無權占有之意思無之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，如主張以行使地上權之意思而占有訟爭土地，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2204號判決）。本件上訴人等雖提出台中縣稅捐稽徵處稅籍證書證明該太平市○○路順昌巷四號房屋為渠二人所有，但該證明書僅得證明自8年7月起有該建物存在，縱於80年7月間興建迄今亦未滿20年，無法主張時效完成，且該稅籍證明僅得證明建物存在，究是否係以行使地上權之意思而占有他人之土地，則無法證明，上訴人亦無其他證據以證明之，基此，實無法僅以該稅籍證明認定上訴人二人等已因時效而取得地上權。主張因時效取得地上權者，需以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（最高法院91年度台上字第2225號判決參照）。本件上訴人主張依時效取得地上權，依前開最高法院判例要旨，自應就其有行使地上權之意思負舉證責任。惟查，上訴人為林傳錱之配偶、兒子，林傳争部分既經確定判決認定其不能證明其為行使地上權之意思占有土地，是上訴人等結婚、出生後與林傳錱共同占有土地，自應受既判力效力所及。退萬步言，若上訴人主張林傳錱死後，渠等係基於占用他人土地行使地上權之意思，其時效亦應自林傳争死後即93年起算，則亦未滿20年，而不得請求為登記為地上權人。
⑸上訴人等於原審自承其僅修繕、占用系爭房屋土地，則與地
上權之要件亦不相符合：上訴人訴代於原審96年04月16日言詞辯論筆錄第二頁稱：「上訴人二人在66年間是出資修繕原三合院，並未主張該三合院為上訴人二人所興建。」等語。按稱地上權者，謂在他人土地上有建築物、或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第832條定有明文。
上訴人等既自陳其並未主張該三合院為其所興建而僅為修繕，則其占有之系爭房屋並非其所有、所建自與地上權所規定要件不符，故其自不得主張時效取得地上權。
⑹上訴人等占有之始非善意並無過失，自無10年短期時效之適
用：上訴人二人於起訴狀稱渠等自66間占有系爭土地，並以行使地上權之意思占有。惟上訴人於原審民事擴張訴之聲明暨準備㈠狀事實及理由三即改稱：「渠等自鈞院81年度訴字第1839號判決事實審言詞辯論終止時起，因該地號之土地已屬丙○○所有，故上訴人乃變更為以行使地上權之意思占有該土地，使用該房屋」。「故其事後又變更為自81年度訴字第1839號判決後起方變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地，且亦自認渠等自該時起即已知悉系爭土地屬被上訴人丙○○所有，故縱認上訴人自81年間起即以行使地上權之意思而占有系爭土地，然因上訴人早已悉該土地為被上訴人所有，故上訴人占有之始非善意且非無過失自不迨言。上訴人嗣後確又於原審民事更正訴之聲明暨準備書㈡狀貳答辯部分改稱：「渠等係於林傳錱身故後，上訴人辦理繼承事宜時，始知系爭土地為被上訴人所有，故上訴人等占有之始為善意且無過失之事實，洵堪認定。」云云，然其主張一變再變，實有違訴訟法上之誠信原則，蓋於起訴狀先稱是自66年以行使地上權之意思占有系爭土地，後又改稱自81年前案判決確定後以行使地上權之意思占有系爭土地；嗣又主張，其於81年時即已知悉系爭土地為被上訴人丙○○所有，後又改稱於94年辦理繼承事宜時，始知系爭土地為被上訴人所有。則不知上訴人所主張之事實何者為真？實則，上訴人等早已知悉系爭土地為丙○○所有，蓋系爭土地為於81年間以登記原因：共有物分割為由，由被上訴人丙○○所取得，而上訴人等既自承渠等自66年間起即隨同林傳錱居住於該地，則豈有不知系爭土地於81年間經共有物分割之事實，是其事後所言自辦理繼承事宜時，始知系爭土地為被上訴人所有云云，自不足採信。故上訴人自不得主張適用10年之短期時效。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠坐落台中縣太平市○○段○○○○○○號土地為被上訴人所有。
㈡坐落系爭土地上之門牌號碼台中縣太平市○○路順昌巷4號
之未辦保存登記建物占用系爭土地如附圖所示B部分住房面積392平方公尺、C部分廁所面積5平方公尺、A部分庭院面積112平方公尺，共計509平方公尺。
㈢系爭建物之房屋稅係自80年7月起課，現納稅義務人為上訴
人二人，課稅面積為361平方公尺。又上開B部分住房非上訴人二人所興建，而係由其二人修繕，且目前為上訴人二人占有使用中。
㈣上訴人乙○○之配偶、甲○○之父林傳錱於93年間死亡。
㈤上訴人二人於95年10月間向台中縣太平地政事務所申請就系
爭土地為地上權登記，被上訴人提出異議，經調處後，上訴人二人依民事訴訟法第401條規定，應受本院81年度訴字第1839號確認地上權事件判決上訴人二人之被繼承人林傳錱敗訴效力所及，而駁回上訴人二人之地上權登記申請。
㈥本院81年度訴字第1839號確認地上權事件之確認面積與本件確認地上權事件確認之面積範圍相同。
㈦被上訴人對上訴人甲○○請求返還土地之事件，經本院95年
度訴字第1059號判決被上訴人勝訴，經上訴後由臺灣高等法院臺中分院以96年度上字第125號駁回上訴確定。
㈧上訴人係於96年2月13日收受台中縣政府調處不成立通知書（見本院卷第45頁）。
四、至於上訴人二人主張就被上訴人所有系爭土地，以行使地上權之意思而占有，並占有使用坐落其上如附圖所示A、B 、C之庭院、住房及廁所逾10年，請求確認本於時效取得地上權之登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記等情，則為被上訴人所否認，並以前揭詞抗辯，是本件爭點為：上訴人二人得否主張依民法第772條準用第770條規定時效取得系爭土地之地上權？經查：
㈠系爭土地為被上訴人所有，坐落其上之門牌號碼台中縣太平
市○○路順昌巷4號之未辦保存登記建物占用系爭土地如附圖所示B部分住房面積392平方公尺、C部分廁所面積5平方公尺、A部分庭院面積112平方公尺，共計509平方公尺，且其中如附圖所示A庭院、B住房均為上訴人二人占有使用之事實，業經原審會同台中縣太平地政事務所測量員勘測現場屬實，有台中縣太平地政事務所96年6月7日平地測字第0960005462號函所附複丈成果圖及原審現場勘驗筆錄、現場附圖附在原審卷可稽（見原審卷第141-145頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
㈡再查，被上訴人前向台中地院訴請上訴人甲○○返還土地事
件，雖經台中地院以95年度訴字第1059號判決被上訴人勝訴，並經本院以96年度上字第125號駁回上訴人之上訴確定，惟依該判決所附之複丈成果圖所示，被上訴人訴請上訴人返還系爭770-7地號土地之範圍，核與本件上訴人請求確認系爭770-7地號土地地上權存在之範圍（即如附圖所示A、B、C部分）不同，是被上訴人抗辯上訴人係在上開事件後，始提出對系爭土地地上權登記之請求，本件不符合時效取得地上權要件等語，雖不可取，然按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」（86年度台上字第3140號判決意旨參照）。再按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行」、「次按占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件，此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責」（最高法院64年台上字第2552號、86年度台上字第619號判決意旨參照），本件上訴人主張依時效取得地上權，揆諸前開說明，自應就其有行使地上權之意思負舉證責任。經查，上訴人雖提出台中縣稅捐稽處稅籍證書為證，惟該證書僅能證明上訴人二人使用之上開建物坐落在系爭土地上，且該建物自80年7月起之納稅義務人為上訴人二人之，並無法證明上訴人二人有以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實。又本件上訴人乙○○之配偶、甲○○之父林傳錱於93年死亡前，曾於81年間曾就與本件系爭土地如附圖所示A、B、C部分土地面積相同之範圍提起確認地上權事件，經台中地院以81年度訴字第1839號判決林傳錱敗訴確定之事實，為兩造所不爭執，業如前述，雖上訴人二人主張本件請求係於上開判決事實審言詞辯論終結（即82年4月20日）後，始變更以行使地上權人之意思占有系爭土地，然上訴人乙○○、甲○○分別為林傳錱之配偶、子女，平日共同生活居住在上開建物內，且上訴人二人分別為6年10月25日、00年00月00日生，於82年4月27日台中地院81年度訴字第1839號民事事件判決時，年齡分別為75歲、36歲一節，有其個人基本資料查詢結果二份附在原審卷可參（見原審卷第185、186頁），其時不可能不知與林傳錱有關之上開判決內容，況系爭770-7地號土地已於81年7月28日因辦理共有物分割登記而由被上訴人取得，有土地謄本附在原審卷可稽（見原審卷第4頁），上訴人自難謂為不知，上訴人對系爭土地為被上訴人所有及訴外人林傳錱對被上訴人訴請確認地上權存在事件已遭敗訴等情既已知悉，本院審酌上訴人僅係基於與林傳錱同財共居之關係而共同占用系爭建物，衡諸常理，即難認上訴人於其時有變易為行使地上權之意思而占有系爭土地之意思，是上訴人主張其自台中地院81年度訴字第1839號民事事件言詞辯論終結後，即變更以行使地上權之意思而占有系爭土地，且其占有之始為善意及無過失等語，自無可採。
㈢上訴人另主張所謂「行使地上權之意思」為主觀之內心狀態
，本即不易證明，倘法院再從嚴解釋，則時效取地上權之制度幾無適用之餘地，故為尊重長期占有之既成秩序，法院應將舉證責任適度放寬，即本件上訴人於80年7月起即為系爭建物之納稅義務人並占有系爭土地，倘上人占有系爭土地並非基於與被上訴人間之使用借貸、租賃等其他法律關係，應可認定上訴人係以行使地上權之意思而占有等語。惟按，以時效取得地上權之要件為何，已詳見民法相關規定，上訴人是否符合時效取得地上權或地上權登記請求權之要件，自應依該規定認定之。至於上訴人主張為尊重長期占有之既成秩序，應將舉證責任適度放寬，並以上訴人於80年7月起即為系爭建物之納稅義務人並占有系爭土地，認倘上訴人占有系爭土地並非基於與被上訴人間之使用借貸、租賃等其他法律關係，即應可認定上訴人係以行使地上權之意思而占有等語。惟按，上訴人為系爭建物納稅義務人一節，係其依相關稅法規定履行納稅之義務，核與其係基於何種法律關係使用土地無涉，況使用他人土地除租賃、使用借貸等合法使用方式外，尚包括未經土地所有權人同意之無權占用等情，難謂占用人非基於租賃、使用借貸關係占用土地即係基於行使地上權之意思而占用土地，此亦與舉證責任是否放寬無涉，上訴人上開主張，自無可採。
五、綜上所述，上訴人既無法證明以「行使地上權」之意思而占有系爭土地及其占有之始係善意且無過失之事實，自與民法第772條準用第770條之10年取得地上權時效之要件不符，從而，上訴人主張其因時效取得地上權，請求確認就被上訴人所有系爭土地如附圖所示A、B、C部分面積共509平方公尺土地上有地上權之登記請求權存在，及被上訴人應容忍上訴人就該土地辦理地上權登記，核屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴論旨指原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
Ａ