臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第314號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊振裕律師複代理人 黃文皇律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 楊振芳律師上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國96年9月13日臺灣彰化地方法院第一審判決（96年度訴字第518號），提起上訴，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、601地號土地經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之1，以被上訴人為權利人，上訴人為債務人、設定義務人之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因染有毒癮，於民國（下同）91年間，與被上訴人之夫丙○○（綽號：麻子興）共同至高雄與一名年籍姓名不詳、綽號「肉包」之男子（下稱「肉包」）接洽毒品交易，丙○○將其稱裝有其欲購買毒品貨款之旅行袋一只交由伊保管，「肉包」趁丙○○不注意之際，強行搶走該只旅行袋。嗣後，丙○○卻以伊與「肉包」同謀私吞貨款為由，將伊押回彰化縣員林鎮，逼伊承認私吞，因伊不承認而將伊打成重傷，並以伊之安危要脅伊妻乙○提供伊所有之彰化縣○○鄉○○段600及601地號土地權狀辦理抵押權設定，以彌補貨款遭侵吞之損失；伊妻迫於無奈遂與伊姐潘素鐘、姐夫張志昌同赴丙○○所述處所，將系爭土地權狀交付予丙○○；惟丙○○收受權狀後未即放回伊，反於次日強押伊至代書處，以被上訴人為權利人，於系爭土地上設定新台幣（下同）350萬元之抵押權，並逼伊簽發385萬元之本票一紙；於辦妥抵押權設定後，翌日再押伊南下尋找「肉包」之蹤跡，於尋覓不著後，隔日始釋放伊，伊遭釋回後，隔日始前往就醫。是伊未向被上訴人為任何借貸，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，即失其從屬性而無由成立，且系爭抵押權設定登記一節，對於伊所有權之圓滿已造成妨害。又系爭抵押權是否存在，兩造仍有爭執，被上訴人亦提出拍賣抵押物之聲請（原法院96年度執字第15577號拍賣抵押物強制執行事件），是伊對系爭抵押債權之存否及系爭抵押權之設定是否有效等不安狀態，需以確認判決加以確定，伊就系爭抵押債權之存否自有確認利益。再者，被上訴人無任何法律上原因，竟持有系爭本票及系爭抵押權，並持向法院聲請本票裁定強制執行，顯屬不當得利等情，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟，並於本院追加依不當得利之法律關係，聲明求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（上訴人原追加請求系爭強制執行程序應予撤銷，嗣又撤回）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於91年5月7日開立面額385萬元之本票乙紙欲向伊夫丙○○調借現金，伊夫因是時身邊無該等現金，乃轉向伊商量要求伊將錢借予上訴人，伊應允之，而於同年月8日【於原審主張為9日，見原審法院卷第44頁】交付385萬元現金予上訴人；惟為擔保借款之返還，伊遂要求上訴人以系爭土地為上開借款債權設定抵押權，兩造及伊夫三人始於同年月9日相偕至代書事務所辦理抵押權設定手續，因甲○○代書表示系爭土地上訴人應有部分權利之價值應僅為350萬元，上訴人當場表示不足之35萬元願以其所有之BMW自小客車當擔保，故系爭抵押權設定擔保權利之金額方載為350萬元；俟系爭抵押權設定契約書書就後，因上訴人通緝中無法取得印鑑證明，經甲○○代書建議持抵押權設定契約書至法院完成公證程序後，三人再將相關文件交予甲○○代書持向地政事務所辦畢系爭抵押權設定登記。㈡按系爭抵押權既經登記，即可推認抵押債權之存在，若上訴人主張抵押債權不存在、其未收受伊給付之借款云云，應由上訴人舉證。上訴人既自承有保管系爭款項，若其主張非借貸，應證明係何原因拿到錢。上訴人雖以上情置辯，然觀諸上訴人未報案而到代書處辦理契約訂立及其他相關手續，到法院辦理公證時亦未呼救，對伊93年5月28日委請律師發函表示催討借款否則聲請拍賣抵押物，仍未表異議，且自抵押權設定迄本件起訴前時隔5年餘皆未曾報案、提起訴訟或表示撤銷抵押權設定等情，可見上訴人之主張，顯悖於事理，足證上訴人所稱遭強押設定抵押等情不實在。又上訴人所提出之驗傷診斷書之日期係91年5月13日，依醫院覆函其係同年月12日前往就醫，與系爭本票簽立之日期同年月7日，抵押權設定契約書、公証書及上訴人之妻所稱上訴人遭放回之日期係同年月9日均不相符，自無法證明上訴人係遭脅迫始為系爭抵押權之設定。㈢上訴人雖指伊無資力一次給足385萬元，惟依伊於彰化銀行員林分行之活期存款存摺及伊向伊夫之二姊夫黃金盛借用之彰化銀行苗栗分行之活期存款存摺，暨伊及伊夫所有之土地、建物登記簿謄本等，可見伊於91年間確有資力足以借貸上訴人385萬元。上訴人以此摘抵押債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人於原審之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認台灣彰化地方法院96年度拍字第217號民事裁定附表所示之不動產（即伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、601地號經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之1，以伊為債務人、設定義務人）所擔保之抵押債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人曾簽發發票日載為91年5月7日、票面金額為385萬元之本票一紙予被上訴人。【見原審法院卷第48頁】
二、系爭抵押權設定契約書所載立約日期為91年5月9日、擔保權利金額為350萬元，該契約書並經原法院公證處公證。【見原審法院卷第49、50頁】
三、依系爭土地登記謄本記載，上訴人所有系爭土地（權利範圍1/8），經彰化縣田中地政事務所於91年以田資字第29330號收件，於91年5月13日設定權利價值350萬元之抵押權予被上訴人【見原審法院卷第17至20頁】。
四、上訴人提出伍倫綜合醫院於91年5月13日開立之診斷證明書影本，載其頭面部多處擦傷瘀青、左前胸挫傷、右下肢3㎝擦傷、右後肩擦傷2公分【見原審法院卷第14頁】。經本院函詢，該醫院於96年12月12日以員倫字第0960539號函覆本院：「二、病患戊○○先生於00年0月00日至本院急診，91年5月13日至本院門診診查後開具證明。三、依急診病歷記載，該病患係於壹週前受傷。病歷無具體描述是否有結疤之情形。四、本院依據病歷記載無法推定其受傷之時間。」【見本院卷第34頁】。
五、被上訴人聲請拍賣上訴人所有之系爭土地，經原法院簡易庭於96年4月30日以96年度拍字第217號裁定准予拍賣【見原審法院卷第7頁】，被上訴人並聲請台灣彰化地方法院民事執行處以96年度執字第15577號實施執行，因無人應買，而於97年4月1日視為撤回。
伍、本件兩造所爭，厥為：上訴人有無於91年5月7日（或8日）向被上訴人借款385萬元，而後以系爭土地設定350萬元之抵押債權資為擔保？即系爭抵押權之設定，有無所擔保之350萬元借款之抵押債權存在？乙端。經查：上訴人主張其於91年5月7日與被上訴人之夫丙○○共同前往高雄購買毒品，因丙○○委託其保管內有放置擬購買毒品不詳數目現金之皮包遭綽號「肉包」者劫走，丙○○疑為其與「肉包」共謀私吞款項，因而將上訴人帶回員林，逼迫上訴人必須還錢，並加以毆打致頭部多處瘀傷，因上訴人無力立即還錢，乃電話通知上訴人之妻、姐及姐夫乙○、潘素鐘、張志昌提供土地房屋為抵押擔保，因張志昌拒絕，而由上訴人之配偶乙○在丙○○所指命之會計小姐開車帶同下回家攜出上訴人所有系爭土地所有權狀，以設定抵押，因上訴人被通緝中，無法申辦印鑑證明書，乃在代書甲○○建議下，至彰化地院辦理抵押權設定契約書公證，而委由甲○○代書完成系爭抵押權設定登記等情，迭據上訴人指訴甚明，並據證人乙○、潘素鐘、張志昌、甲○○於原審及本院準備程序中到庭就相關部分事實供證甚詳在卷（見原審卷第71-73頁、85-86頁、本院卷第53-54頁，164-166頁），並有上訴人所提出之伍倫綜合醫院診斷證明書影本乙件（見原審卷第16頁），被上訴人提出經公證之抵押權設定契約書影本乙件（見原審卷49-50頁）暨伍倫綜合醫院函復本院之員倫字第0960539號函及所檢附之病歷、護理紀錄等影本乙件（見本院卷第34-46頁）在卷可稽。而上訴人於91至94年有毒品通緝及犯罪判刑之前科紀錄，被上訴人夫婦係經營放高利貸予賭客牟利，但本件非賭博債務，被上訴人之配偶丙○○目前因案通緝而潛逃中國大陸等情，分據上訴人及被上訴人供明在卷，並有判決書影本二件在卷可參（見本院卷第25頁反面、原審卷第9-15頁）。被上訴人雖以伊確有經由伊夫丙○○交付385萬元借款予上訴人，此有上訴人所簽發385萬元之本票乙紙可證，且上訴人同意設定抵押，並歷五年而無異議，亦可推認確有上開借款暨以上情置辯。惟查，上訴人一貫否認有向被上訴人借款並收到385萬元借款之事實，被上訴人亦未證明其有提出385萬元現金及交付予上訴人之事實。被上訴人雖辯稱：伊乃經於賭場電知賭徒亟需賭資而高利出借現金予賭徒牟利，故常備有現金四、五百萬元在家應急云云，而提出其向黃金盛（為丙○○之小舅子）借用之存摺及舉證人黃金盛為證（見本院卷第107-120頁），惟依證人黃金盛所證及上開存摺顯示，要只可認被上訴人有向黃金盛借用存摺之事實，並不能證明其於91年5月7日至9日間有提出385萬元並為交付予上訴人之事實。參以一般社會經驗法則，苟確出借數佰萬元之鉅款予人，當會先考慮借款人之資力、還款能力及有無擔保再出借，並先簽立借款憑證等，且對於如何交錢及立證等亦會記憶清晰，而不會前後矛盾而搖擺不定之情事。然關於本件，被上訴人於原審先以律師書狀辯稱：上訴人與伊不熟，於91年5月7日先書立385萬元本票乙紙，欲向伊夫丙○○借款，伊夫無錢，乃請伊借予，伊乃於91年5月9日將385萬元現金交伊夫轉交上訴人。交款後，伊思與上訴人不熟，恐以後求償無著，乃再請上訴人辦理本件之抵押及以其所有之BMW汽車過戶予伊擔保35萬元云云（見原審卷第44頁），不惟與上開一般借款立證存保之經驗法則不符，且於本院準備程序中，被上訴人以證人身分經傳到庭，經詢以：「對方向妳借錢，沒有設定抵押之前，是否先開什麼證明給你」，被上訴人不諱言「沒有」，再經詢以：「本件385萬元本票是何時開的？」亦先坦言：「是我先生告訴我潘仔要跟我調錢，我先拿現金給他，（事後）我跟我先生說這樣沒有保障，他才拿本票給我」等語，事後再更正謂：「他是票先開給我，我才拿錢給他」云云（見本院卷第25頁），亦與其於原審所辯情節不合。且於97年1月3日本院準備程序中，被上訴人之訴訟代理人又改稱：上訴人是五月八日拿到錢，五月九日去代書及法院公證處那邊辦理設定抵押及公證等語（見本院卷54頁），關於交付現金之時間又與於91年5月9日之初供岐異。況證人即代書甲○○於原審及本院準備程序中到庭，則稱：「被告他們說錢在三、四天前（即91年5月9日之前三、四日即5月7日或6日）就已給了」等語（見原審卷第85頁反面、86頁正面、本院卷第165頁反面），又與被上訴人書狀，當庭及代理人上揭所供歧異，所指之時間（約為五月七日）則與上訴人所指其被被上訴人之夫丙○○打傷之時間相符。苟被上訴人確有交付385萬元現金，何以對於自己經歷之交付事實，前後供述反覆不一，而莫衷一是？其前後供述歧異，所述悖於常理，益徵與為惡而臨訟編織之情相似，且所謂上訴人於91年5月9日向其借款385萬元，而系爭土地價值僅為350萬元，是以上訴人同日即同意另以所有B.M.W汽車作價35萬元抵償（擔保），亦悖於常情，而為代書作業上所僅見，此亦據證人甲○○於本院準備程序中證述甚詳。至被上訴人所質疑上情，經查：㈠系爭抵押設定係於91年5月13日完成登記，而上訴人乃於之前一日赴伍倫綜合醫院驗傷，醫師所見其傷勢多達八處，皆為擦傷瘀痛之傷，病歷記載其係一週前受傷，其情形適與上訴人所指被打傷之時間相近。且傷勢有三處於頭部正面，於91年5月9日委代書甲○○辦理抵押時，理應仍清晰可見，就此本院受命法官質疑證人甲○○在原審所證「當天看起來（上訴人）並沒有受傷的情形」等語（見原審卷第86頁）之真實性時，證人甲○○則直言：「那時候也沒有看得那麼仔細」、「除非很明顯，我們作代書的只就他們拿來的資料處理，不會注意那些」等語，（見本院卷第16
5 頁反面）是其於原審所證上訴人當時無受傷痕跡云云，顯然虛偽不實。㈡依上訴人所提上開91年至94年之判決資料顯示，其於91年5月間及其後被上訴人存證信函催債時，確分別經通緝中及在監，所辯係迫於無奈而同意辦公證及抵押，卻擔心被捕歸案因此不敢聲張及不能即時對被上訴人之催債提出異議，迨至被上訴發動法律行為，聲請本票裁定執行，現實利害已現，其始請教於人，而為本件之反應行為等情，乃合於常情，可堪採信。是被上訴人以上開各情反證上訴人係確有向其借得現金385萬元之事實，尚非可取。綜上各情，被上訴人抗辯上訴人確有向其借取385萬元，始同意為本件系爭抵押權之設定云云，殊無可取，乃以上訴人所主張兩造間並無借貸金錢之主觀合意及客觀事實，該抵押權之設定，乃無所擔保之350萬元之借款債權存在乙節為可信為真實。而被上訴人既已聲請就上開本票裁定准予強制執行，兩造間究無該借貸之債權債務關係存在，乃陷於不確定之狀態，上訴人於法上之地位即有受侵害之危險，是其提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，其訴請確認被上訴人就伊所有座落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、601地號土地經彰化縣田中地政事務所民國91年田資字第29330號收件、91年5月13日登記、權利價值新台幣350萬元、權利範圍各8分之1，以被上訴人為權利人、伊為債務人、設定義務人之抵押債權不存在，為有理由，應予判准。
陸、次按，虛偽不實、無抵押債權存在之抵押權設定登記，對於所有權人而言，乃對於其所有權之侵害，對於抵押權利人而言，乃屬無法律上之原因而受利益（民法第767條、第179條及最高法院65年台再字第138號判決要旨參照），是所有權人自得依所有物妨害除去請求權及不當得利之法律規定，請求予以除去。本件系爭抵押權之設定，既為虛偽不實，而侵害上訴人之所有權，並致被上訴人受有上開不當得利，已如上述，是上訴人民法第767條及179條之法律規定，請求被上訴人應塗銷上開抵押權之設定登記，自屬有理由，亦應准許。
柒、綜上，上訴人之訴為有理由，均應予以判准。原審未能詳細句稽推敲，率認上訴人之訴為無理由而予駁回，尚有未洽。上訴論旨執以指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如上。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
Ａ