臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第311號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 熊賢祺律師複 代理人 戊○○被 上訴人 利源營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○上列當事人間請求返還款項等事件，上訴人對於中華民國96年9月27日臺灣臺中地方法院96年訴字第1662號第一審判決提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第2項情形分別定有明文。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。查本件上訴人於原審起訴之初，係本於消費借貸、侵權行為及公司法第23條之規定，對甲○○、三富營造股份有限公司、利源營造股份有限公司（以下簡稱利源公司）提起訴訟，另對於共同被告丙○○則依保證為請求權之基礎，而為同一請求，嗣分別於民國（下同）96年8月13日及9月10日撤回對於甲○○及三富營造股份有限公司之起訴，故原審被告僅餘利源公司及丙○○二人，並聲明請求：被上訴人利源公司或丙○○應給付上訴人新台幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；前項給付，如有一人為給付，其他被告於該給付範圍內免除給付責任（見原審卷第5-8頁）。其後於96年9月10日原審言詞辯論期日，變更其訴之聲明為：被上訴人利源公司應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。如被上訴人利源公司之財產強制執行無效時，則由被上訴人丙○○給付之。核其前、後之變更，均係本於同一之基礎事實，被上訴人於原審就該變更無反對之意思表示（見原審卷第125頁），於本院並已表示同意（本院卷第54頁）依據上開規定，其變更應予准許。
二、又上訴人於於案件提起上訴後，對於被上訴人利源公司雖一度具狀追加民法第113條無效法律行為之回復原狀或損害賠償請求權及民法第179條不當得利返還請求權暨民法第184條之侵權行為損害賠償請求權而為同一請求（見本院卷第45頁、第65頁），惟已於本院96年12月20日準備期日當庭撤回上開追加之訴，並陳明：對被上訴人利源公司是根據消費借貸，對於被上訴人丙○○則基於保證之法律關係請求，其他法律關係不主張（參本院卷第54頁）；是本院審理之訴訟標的自以消費借貸（利源公司部分）及保證（丙○○部分）之法律關係為限，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人方面：
㈠、本件上訴人於原審起訴主張：訴外人信德工程股份有限公司（以下簡稱信德公司）與被上訴人利源公司共同承攬台灣高速鐵路C220標隧道工程，雙方於90年3月10日訂立協議書（下稱系爭協議書，即原證二，見原審卷第13-17頁），並於系爭協議書第2條約定，乙方（即被上訴人利源公司）因資金週轉因素，經甲方（即訴外人信德公司）之協調取得資方（即上訴人等共同出資金者）代表即被上訴人丙○○之承諾特提供1億6500萬元之額度，供乙方（即被上訴人利源公司）為本工程施工時之運轉使用。被上訴人利源公司允諾於90年5月6日起分12期（每月1期，金額如原證二所附票據明細表，見原審卷第18頁）攤還丙方（即上訴人等共同出資者代表即被上訴人丙○○）。因本件被上訴人利源公司為週轉施工資金而向上訴人借款500萬元，上訴人經被上訴人利源公司指示，交付500萬元予資方代表即被上訴人丙○○收受，再經其交付予被上訴人利源公司後，被上訴人利源公司為擔保還款，開立票面金額均為1,375萬元、未載發票日、到期日分別為91年3月6日及同年4月6日之本票2紙（即原證三，見原審卷第22頁，下稱系爭本票）交付上訴人，並經被上訴人丙○○保證履行該債務。詎料，被上訴人利源公司屆期竟未依約如數給付，迄今上訴人僅受償55萬560元，其餘款項則未清償，履經上訴人催討，均未獲置理，爰依消費借貸及保證之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為：被上訴人利源公司應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。如被上訴人利源公司之財產強制執行無效時，則由被上訴人丙○○給付之；並陳明願供擔保以宣告假執行之判決。
㈡、上訴人於本院之補充陳述：⒈對於被上訴人利源公司之請求部分：
⑴上訴人與被上訴人利源公司間存有消費借貸之關係，上訴人自得基於消費借貸返還請求權向其請求返還。
①觀諸原審卷附系爭協議書並參以被上訴人丙○○所簽發之保證字語等情，可知具有金錢之交付，應無疑義。
②本件被上訴人丙○○所出具之保證書既載明「右列本票貳張
確為利源營造股份有限公司代表人甲○○先生應支付與丁○○小姐... 如今債權人丁○○小姐領回... 」，可知當事人真意應係基於某種債權債務關係而非投資，否則無須以債權人之身分加以說明。再者，系爭協議書中第2條當中「...經甲方之協調取得資方代表丙○○之承諾（以下簡稱丙方）特提供新台幣壹億陸仟伍佰萬元整之額度... 」，應可知為了能夠籌措大量資金之必要，並省卻簽約上之不便利，而統籌由被上訴人丙○○代表簽約，然資金確實係由被上訴人利源公司向各個債權人借貸；且該協議書載有利潤給付方式係按月給付，其情形顯與經營事業或投資之獲取紅利，係取決於經營盈虧之比例為計不同。況系爭保證本票雖因僅記載到期日未記載發票日而僅有「借據」的性質，然其給付方式既為按月給付，自屬消費借貸。綜前，斟酌相關之證據而由一般社會經驗、理性客觀加以認知及當事人所欲產生之相關法律消果加以考量，應認為上訴人與被上訴人利源公司相互間就借貸之意思表示達成一致。
⑵被上訴人利源公司違反消費借貸契約之債務不履行損害賠償責任。
①按訴外人朱元首於台中地檢署95年偵字第17435號詐欺案件
偵查卷第10頁稱：「童女與好幾名友人一起出資約1800萬，交由丙○○管理交給利源營造公司總經理甲○○投資台灣高鐵C220標隧道工程，金錢沒有在我這裡，所以我沒有詐騙丁○○」。偵查卷第53、54頁「以下訊問丙○○，問：丁○○與甲○○及朱元首洽談時，你有無在場？答：有。我是幫丁○○等人與對方談。問：有無談到保證獲利此事？答；甲○○說沒有問題，他會支付。問：有無經手八百五十萬元支票？答：有。問：為何無法給付丁○○金額？答：實際承包工程承作的人是甲○○，該工程已承作完畢，工程款也應撥下來，但甲○○認為本件工程沒有賺錢，所以甲○○付不出來，他之前曾提過等工程過了百分之五十在開始給付，但實際上只有給付二次。」。95年11月21日訊問筆錄「問（指朱元首）：有無向告訴人保證獲利情況？朱答：我們當初向告訴人所講的是以該工程總結算金額約15億下去算的，我們有講到如果是以這樣的金額下去算，預估會有2億元左右的獲利，但事後實施施作後才發現大豐公司所給付的工程款是實作實算，且有幾個工程是交給另外一個公司作，最後只給付約13億的款項給利源公司，當時是很樂觀的認為有2億元的獲利才跟告訴人這樣說，我沒想到後面有變數。」。96年3月13日訊問筆錄「問（指丙○○）：本件投資由來為何？當初是丁○○等人獲悉高鐵C220標隧道工程，因工程金額龐大，所以他們就與朱元首一起想取得該工程的承包權以便從中獲利，他們與朱元首曾經去找該工程的大包陳江明談論，後來丁○○等經由朱元首的介紹認識甲○○，因為甲○○自己有營造廠也曾在中華工程任職，所以丁○○及朱元首等就找甲○○一併談論此承包事宜，談論時有談到相關利潤，不過他們一直沒有辦法協調出一個結論，所以他們就找曾在工程界待過的我出來修改他們的協議書，丁○○他們也有請我協助他們了解相關的內容，因為我比較了解工程的內容，相關的出資及利潤分配如我之前所製作的表。問：提示94他3252第100頁表，是否為你上述說的表？答：是。」各等語，由上述相關偵查卷資料中當事人之陳述可以得知，被上訴人利源公司實際負責人甲○○曾經向上訴人等保證支付獲利，上訴人信以為真，於是將500萬元連同其他人所出資之350萬交與丙○○管理轉交給利源公司，並且依卷附協議書附表約定分配利潤，但實際上卻僅有給付過兩次，之後全未給付當時所承諾之利潤之情況，且工程既已承作完畢，被上訴人即應依協議書約定給付當時約定之本息，又上訴人雖於偵查中曾言及投資一事，然其主要是認為「投入資金」，而可收取如甲○○所言保證獲利之本息，本件被上訴人既以協議書所製作之附表為保證獲利的給付約定，向上訴人吸收資金，而約定按月償還與本金顯不相當之還款金額，即同時具有消費借貸的性質。
②是被上訴人利源公司因資金週轉需要，向外尋求金援，而上
訴人未直接與被上訴人利源公司形式負責人乙○○接觸，而是透過被上訴人丙○○的介紹與利源公司實質負責人即訴外人甲○○接觸，而甲○○曾經向上訴人等保證支付獲利，上訴人信以為真，於是將500萬元連同其他人所出資之350萬交與資方代表即被上訴人丙○○管理（即發票日90年3月31日、面額850萬元之支票，見原審卷第106頁），由其與被上訴人利源公司簽立協議書、承諾書且轉交上開款項給利源公司，並依系爭協議書附表（見原審卷第18頁）約定分配利潤。
依卷附協議書票據明表之約定，最後一期還款（本金加利息）期限為91年4月6日，被上訴人未依約給付，自應負債務不履行之損害賠償責任。
⒉對於被上訴人丙○○之請求部分：上訴人得依民法第739條、第740條之規定請求被上訴人丙○○負保證之責。
查被上訴人丙○○既立書保證曰：「本票貳張確為利源營造股份有限公司代表人甲○○先生應支付予丁○○小姐（共新台幣貳千柒佰伍拾萬元整）之保證本票，至今甲○○先生尚未支付。如今債權人丁○○小姐領回，如日後本票上有任何問題，本人願出面作證，並負一切法律上責任」（見原審卷第22頁），可知被上訴人丙○○願意在被上訴人利源公司債務不履行時由其代負履行責任，則被上訴人丙○○與上訴人間所成立之法律行為即屬民法上之保證契約，依民法第739條、740條之規定，上訴人自得請求被上訴人丙○○負保證之責。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人利源公司以，伊於上述時間與訴外人信德公司簽定系爭協議書乙事，並不爭執。然伊與上訴人間並無任何商業及借貸往來或有訂定任何契約之行為，況上訴人並非系爭協議書之當事人，且被上訴人利源公司亦未指示上訴人交付500萬元予被上訴人丙○○。而被上訴人利源公司開立如原證二系爭協議書所附之票據（含系爭本票）交被上訴人丙○○保管，乃為支付訴外人信德公司取得台灣高速鐵路C220標隧道工程權利，發包予被上訴人利源公司之工程價差，並非用以擔保借款。從而，上訴人依消費借貸之法律關係對被上訴人利源公司為本件之請求，即屬無據，為無理由等語，資為抗辯。另被上訴人丙○○則以，伊並未收受原告所稱之500萬元，且伊僅係本票之保管人，其雖在系爭本票旁表示日後有任何問題，本人願出面作證，並願負法律責任，惟該文字僅係證明系爭本票確為被上訴人利源公司所開立，而非對系爭本票為背書保證，且上訴人取走系爭本票時亦稱往後自行處理與伊無任何關係，並立有切結書（即被證二、見原審卷第89頁）為憑。是上訴人依保證之法律關係對之請求為無理由等語，資為抗辯，並均聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、被上訴人利源公司於本院之補充抗辯：否認與上訴人有借貸關係，並稱：上訴人他們團隊向日本公司承攬工程，伊只是下包商；系爭協議書上的額度只是工程差價，也不是跟上訴人簽約的，伊是跟訴外人信德公司簽約的。上訴人提出之原證三本票是用來擔保工程差價每月的付款，所謂差價是因為上手承攬的價格，如果100萬，伊以80萬元承攬，這中間20萬差價在伊取得工程款後就付給上手，這二張本票只是作擔保之用；後來因為伊沒有收到日本公司支付的工程款，所以伊沒有按照係爭協議書支付票款。信德公司也沒有按照系爭協議書所載價格給我承攬等語。
㈢、被上訴人丙○○於本院之補充抗辯：這本票是作為支付工程差價沒錯，後來也是因為確實不如協議書所協調價格給利源公司，所以利源公司就拒付，因為利源公司也借了很多錢；上訴人先生從事土木包工業，上訴人與他一起工作，不可能不知道法律、也不可能不知道投資與借貸的區別；當時協議書十幾張本票是在伊的保管中，當時上訴人找了十幾個人來，伊才被迫兩張本票，並寫上伊願意負責證明此票是利源公司所開的切結書等語。
三、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認上訴人就其所主張被上訴人利源公司於向伊借款500萬元之事實，無從證明，故其對被上訴人利源公司所為之請求，於法尚屬無據，為無理由；又主債務既不存在，當無保證債務，則上訴人本於保證之法律關係，對被上訴人丙○○所為之應負保證人責任之主張，亦屬無據，據此駁回上訴人於原審之請求及假執行之聲請。上訴人對原判決結果不服，提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人利源營造股份有限公司應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。如被上訴人利源營造股份有限公司之財產強制執行無效時，則由被上訴人丙○○給付之。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下（見本院卷第55頁正面）：
㈠、被上訴人利源公司與訴外人信德工程股份有限公司為共同承攬台灣高速鐵路C220標隧道工程，雙方於90年3月10日訂立協議書，並於系爭協議書第2條約定，乙方（即利源公司）因資金週轉因素，經甲方（即訴外人信德公司）之協調取得資方）代表即被上訴人丙○○之承諾特提供1億6500萬元之額度，供乙方（即被上訴人利源公司）為本工程施工時之運轉使用。
㈡、被上訴人利源公司允諾於90年5月6日起分12期（每月1期）攤還丙方（即被上訴人丙○○）。
五、兩造協議及簡化之爭點（見本院卷第55頁正面）：
㈠、上訴人與利源公司間是否有500萬元借貸關係存在？
㈡、被上訴人丙○○是否為上開借款債務之保證人？
六、本院得心證理由如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。
是消費借貸係屬要物契約，即於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。上訴人主張：其與被上訴人利源公司就系爭500萬元具有消費借貸關係，被上訴人丙○○則為上開借款之保證人一節，業為被上訴人利源公司所否認，被上訴人丙○○亦否認有經手或收受上開500萬元之款項，並與被上訴人利源公司一致抗辯當初被上訴人丙○○係與信德公司代表朱元首共同商議集資3千萬元權利金，藉以取得承包本案，而其中1200萬元係由朱元首出資，餘1800萬元則由丙○○代表集資，但後來因朱元首出資部份無法兌現，故由利源公司之甲○○設法協助幫忙墊付1200萬元，而分享本案工程差價利潤，是協議書上之額度是工程差價，上訴人所交付之500萬元，並非借貸，亦不生保證債務等語，是上訴人前開主張借貸及保證之事實，既為被上訴人所否認，上訴人自應就其所主張與利源公司間具有消費借貸關係及被上訴人丙○○為系爭借款債務之保證人一事負舉證之責。
㈡、經查，上訴人雖主張被上訴人利源公司係透過丙○○向其吸金500萬元並保證每月連本帶利攤還，並簽發以該公司為發票人，經被上訴人丙○○背書保證，到期日為91年3月6日、91年4月6日之本票，但無發票日之本票影本二紙為憑，並以丙○○係金主代表，訴外人信德公司與利源公司於90年3月10日所簽立之協議書載有之給付方式係按月給付，此與經營事業之獲取紅利，係取決於經營盈虧之比例計算不同，故上開本票雖屬無效但仍具借據性質並以上開爭協議書所附票據明細表（系爭本票為其中編號11及12），資為其與被上訴人利源公司具有500萬萬元借款關係之證明。然查系爭協議書第2條固約定：「乙方（即被上訴利源公司）因資金週轉因素，經甲方（即信德公司）之協調取得資方代表丙○○之承諾（以下簡稱丙方）特提供1億6500元之額度，供乙方為本工程施工時之運轉使用，乙方允諾分期無息攤還丙方」（參原審卷第13頁），但該協議書之簽約人乃信德公司、被上訴人利源公司及丙○○，上訴人並非系爭協議書之當事人，細繹該協議書之內容既無任何關於借貸之約定，亦無上訴人借貸若干款項予被上訴人利源公司之記載，而丙方即被上訴人丙○○雖為資方之代表，但金主之所以願意出資，可能係合資、合夥或贈與等等，其原因多方，非獨限於借貸一途，上訴人及被上訴人利源公司倘若真有借貸之合意，又何以未要求被上訴人利源公司出具借據或於協議書中載明？況上訴人訴訟代理人於本院又自承：上訴人從未與利源公司接觸，而是推派丙○○作代表，亦未約定利息及擔保品，只是事後覺得不太放心，又不知道是誰借錢，才找丙○○開立系爭票據等情無訛（見本院卷第39頁），則上訴人於交錢之初既不知是誰借貸，又如何與被上訴人利源公司形成所謂借貸之意思表示合致？且其既稱未約定利息，系爭協議書所附之票據其中編號11及12又何以如上訴人所主張係連本帶利之按月攤還本息？是單由協議書之文義內容，已無從據以證明兩造間有何借貸之合意存在。
㈢、次按，支票係文義證券（票據法第5條參照）及無因證券，證券上權利義務悉依證券上所載文義決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因各自獨立（即票據行為獨立性）。支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利，最高法院49年上字第334號判例要旨著有明文。上訴人固又以系爭面額各1375萬元之本票二紙為借據之證明。惟如前所述，票據因具內在無因性，故無從由系爭本票得知收受其原因關係為何，自亦無從因之以系爭本票之收受即為上訴人與被上訴人利源公司間存有消費借貸契約之證明。更何況系爭本票並無發票日之記載，自屬無效之本票（票據法第120條第1項第6款參照），倘被上訴人利源公司確有以該本票作為借款及利息之憑證，又何以未記載發票日，上訴人收到該二紙本票又何以始終未異議？
㈣、更查，上訴人於刑事告訴甲○○、朱元首及吳天財等三人詐欺一案，於刑事告訴狀內已敘明：「因利源公司負責人吳天賜、利源公司代表人甲○○及朱元首等三人因急需資金，乃由朱元首出面找身為家庭主婦的告訴人丁○○投資」；嗣於94年10月11日製作警訊筆錄時，就系爭500萬元之性質亦指稱：「趙仔與朱元首一直遊說伊投資工程，並說該有很大利潤，伊才一時心動，投資這工程」、「於90年1月間起，朱元首向其遊說投資利源公司所共同承攬之高鐵C220標隧道工程，完工後有可觀之利益，後並由甲○○代表利源公司出面，要求其投資500萬元，屆期可連本帶利取得2750萬，並表示願意交付以利源公司為發票人面額1375萬元保證本票，放在丙○○那由丙○○保管做為獲利之保證…」、「投資金額500萬元。於90年3月13日在台中縣○○鎮○○街○○○號將支票500萬元交給丙○○，做為投資台灣高鐵隧道工程之用」各等語（見台灣台中地方法院檢察署94年度他字第3252號卷第6-7頁、23-25頁），另上訴人丁○○本人於95年2月15日檢察官偵訊時亦供稱；「我是提供資金讓工程完成，希望工程完成後能將工程款給付給我們，我和被告三人（指朱元首、吳天賜及甲○○）談本件投資時他們均稱會有極大的利潤伊才投資…投資時丙○○有另外製作詳細表」各等語（見同前他字卷第52-53頁），故由上訴人前揭刑事告訴狀及警、偵訊筆錄可知：上訴人係以投資高鐵隧道工程之目的，而出資系爭500萬元，並非基於借貸之意。倘上訴人交付系爭500萬元予丙○○轉交利源公司，確實屬於借貸，則何以其於刑事偵查時對於其所有500萬元之用途及目的，始終供稱是「投資」？而非「借貸」？此與常情及經驗法則均有未合，上訴人所謂「借貸」之說，自難遽信。
㈤、再查，訴外人朱元首於警訊中就上訴人何以交付該500萬元予丙○○亦供稱：這件事是童女（即上訴人）與好幾名友人一起出資約1800萬元交由丙○○管理交給利源公司總經理甲○○投資台灣高鐵C220隧道工程，且當時係丁○○與丙○○且等人主動來與伊商量，要透過伊之關係加入投資，總金額1800萬元等情；於95年2月15日檢察官偵訊時亦稱：丁○○知道伊與利源公司、信德公司有關就主動來找他，希望伊協助她投資相關工程各等語無訛（見前他字卷第52頁-53頁），核與上訴人丁○○本人於95年2月15日當日檢察官偵訊筆錄供稱；「當初是朋友介紹他們三人（指朱元首、吳天賜及甲○○）與高鐵有關，所以伊才與他們接洽想要投資」一節互核相符，衡以上訴人既自承係因訴外人朱元首之邀約而出資500萬元，則朱元首對上訴人何以交付系爭500萬元予丙○○及兩造之關係如何，自無不知之理，此外被上訴人丙○○於偵查中亦證實（當時丙○○是證人身分）：當初是丁○○等人獲悉高鐵C220標隧道工程，因工程金額龐大，想取得該工程之承包權以便從中獲利，後來丁○○經由朱元首的介紹認甲○○，丁○○及朱元首就找甲○○談論承包事宣，因伊在工程界待過，故丁○○他們請伊修改協議書，相關的出資及利潤分配就如伊之前所製作之表等情無訛（按即94年他字第3252號第100頁之流程及金額表，另參見95年偵字第17435號卷第15頁）；可見本件乃上訴人丁○○主動透過朱元首找上利源公司投資，藉以承攬高鐵之C220隧道工程，而由工程款之給付從中獲利，並非出於借貸之目的已灼然甚明。是本件上訴人既因見投資台灣高鐵C220隧道工程有利可圖，而主動找朱元首與被上訴人利源公司談論投資承包工程之事，上訴人又無法舉證證明利源公司曾於何時向其借款500萬元，故難單憑上訴人持有被上訴人利源公司所簽發之無效票，即遽謂其與被上訴人利源公司間有何借貸之合意。
㈥、復查，上訴人雖又援引丙○○於檢察官於偵查中問：有無談到保證獲利此事？回答；甲○○說沒有問題，他會支付；另朱元首於95年11月21日檢察官問：有無向告訴人保證獲利情況？亦答稱：當時是很樂觀的認為有2億元的獲利才跟告訴人（指上訴人）這樣說…」等語，據以主張上訴人係因被上訴人利源公司保證獲利才交付500萬元，其真意係借貸等語。然被上訴人利源公司縱曾保證獲利而簽發系爭無效票以為證明，但時下之投資型態，不乏保證獲利者，且上訴人與利源公司之間若有借貸關係，則以約定利息為已足，實無再由利源公司「保證獲利」之必要，是單純之「保證獲利」，尚不足以證明上訴人投入資金之目的確係出於借貸。況被上訴人利源公司係因日商大豐公司未按照丁○○跟朱元首所講的單價付給利源公司，利源公司才未支付兌付上訴人所持有上開本票等情已據被上訴人一致陳明於卷，另朱元首於偵查中亦敘明：當初之所以向告訴人保獲利，是以該工程總結算金額約15億下去算的，當時有講到如果是以這樣的金額下去算，預估會有2億元左右的獲利，但事後實施施作後才發現大豐公司所給付的工程款是實作實算，且有幾個工程是交給另外一個公司作，最後只給付約13億的款項給利源公司，當初是認為有2億元之獲利才跟告訴人這樣講，沒想到後面有變數（同前第17435號偵卷第5頁）；及被上訴人丙○○於偵查中亦證稱工程已施作完畢，但因甲○○認本件工程沒有賺錢，才付不出來，之前有付過二次（同前他字卷第54頁）；而上訴人於96年12月20日向本院提出之民事陳報狀內亦引用朱元首、丙○○於偵查中之上開供詞作為論據，顯示其就朱元首、丙○○上該部分供詞之真正並無爭議（參本院卷第63頁），及上訴人本人於偵查時亦不諱言：伊提供資金，係希望讓工程完成，並於工程完成後，能將工程款給付給她們，已如前述（參同前他字卷第52頁），是由上訴人及被上訴人丙○○、朱元首於偵查之陳述綜合以觀，可知上訴人所稱之保證獲利，係以預定可獲利之15億工程款作為前提，而由日後領取之工程款中加以支付，並簽發無發票日之本票以為付款之擔保，惟實際上因被上訴人利源公司所收到之工程款未如預期，致無法兌付保證之獲利，究其根源與上訴人、朱元首及被上訴人等人誤判承包工程之獲利金額，而投資失利具有極大之關係，顯然事出有因，自不能以被上訴人利源公司事後無法支付保證獲利，即反稱上訴人出資之真意係借貸。況上訴人告甲○○等3人刑事詐欺之台中地方檢察署95年度偵字第17435號一案，亦經檢察官以：「本件事發之經過，實際上並非如告訴人所指，係被告3人出面邀同告訴人投資，反係告訴人自第三人處得知承包商上開高鐵工程可能之獲利情形，進而主動找被告合作取得上開工程，欲從中獲利，且告訴人在對工程問題不了解之情況下，卻仍執意為之，自應了解所可能存在之風險…又被告甲○○之所以無法照與告訴人協議內容履行給付利潤之原因、實係因大豐公司（即上包）給付之工程款、施作該工程所可獲得之利潤非如預期所致」等為由而為不起訴處分，此業據本院調取上開偵查卷（含發查及他字卷）核閱無訛，是上訴人既基於投資而交付系爭500萬元，按理即應承擔投資之風險，自不得以事後未如預期之之獲利，而以投資當初被上訴人利源公司曾保證獲利，反過來藉「借貸」之名，要求被上訴利源公司償還其當初之500萬元投資款至明。
㈦、末查，上訴人固又主張：其於偵查中雖曾言及投資一事，然其主要是認為「投入資金」，而可收取如甲○○所言保證獲利之本息，是本件被上訴人既以協議書所製作之附表為保證獲利的給付約定，向上訴人吸收資金，而約定按月償還與本金顯不相當之還款金額，即具有消費借貸的性質云云，然無論上訴人本人於警、偵筆錄之供述或其刑事告訴狀之記載，均一致稱上訴人交給丙○○之系爭500萬元係為投資台灣高鐵C220標隧道工程，業如前述，而上訴人係一富有社會經驗之成年人，其刑事告訴狀更係由具有律師身分之選任辯護人即熊賢祺（兼本件訴訟代理人）及陳郁仁律師2人共同具名為之（見94年發查字第2408號卷第6頁，刑事告訴狀業經本院影印後附卷），其等豈有不知「投資」及「借款」區別之理，乃空言所謂投資是投入資金，其真意係借款，要無可採。至於上訴人雖又以被上訴人所出具之字條上載系爭本票確為利源公司甲○○應支付予丁○○之保證本票，據以借貸之證明（參原審卷第22頁）；惟該字條乃被上訴人丙○○事後所出具，顯不足據以證明上訴人交款之初係出於借貸，參諸上開字條之內容亦僅記明：利源公司甲○○應支付系爭本票二紙予上訴人，並無就支付之原因有所說明，亦未載明上訴人與被上訴人利源公司間存有任何消費借貸之法律關係，是上訴人就其主張被上訴人利源公司於向伊借款500萬元之事實，顯已無從證明。故而，上訴人既無法證明其對被上訴人利源公司有500萬元借款請求權，被上訴人丙○○之保證債務即無由發生，不生履行保證債務之問題（民法第739條、第742條參照），觀諸被上訴人丙○○所出具之字條內容亦僅約定日後如本票有任何問題，其本人願出面作證並負一切法律責任而已，核其真意旨在確保本票之真正，亦無承擔債務之意，是被上訴人本於消費借貸及保證之法律關係分別對被上訴人利源公司、丙○○提起本件訴訟，並依利源公司未履行借貸契約之約定，而請求債務不履行之損害賠償，及依保證之法律關係，求為判決渠等為上開之給付，自無可採。
七、綜上，上訴人就其主張上開借款及保證之事實，既未能證明，自不生應返還借款及保證之問題，是其本於民法第474條消費借貸契約及同法第739條保證契約之法律關係，而為本件之主張，即屬無據，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
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