臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第322號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柳正村律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳益盛律師複代理人 乙○○
之1上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國96年9月20日臺灣彰化地方法院96年度訴字第283號第一審判決提起上訴，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審起訴時訴之聲明第2項原求為：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）74,250元（見原審卷第3頁），嗣於原審法院96年4月27日言詞辯論期日當庭變更為：上訴人應給付被上訴人566,200元，及自民國96年4月28日起至上訴人遷讓房屋之日止，每月應給付被上訴人70,775元（見原審卷第79、第83頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，符合首揭規定，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面：
㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：⒈緣被上訴人於95年8月16日向訴外人陳石琛買受坐落彰化縣
○○鎮○○段第1288-27、第1288-28地號之土地，與同段地號上第397建號及增建部分之第562建號之房屋（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號），並於同年8月28日完成辦理所有權移轉登記，被上訴人因此取得上開土地及建物之所有權。⒉查系爭房屋目前仍有上訴人占有使用中，被上訴人向訴外人
陳石琛查證得知，其業已委由先進法律事務所陳益盛律師以95年8月9日台中向上郵局第751號存證信函函告上訴人，請求遷讓系爭房屋，惟未獲置理。嗣被上訴人本於所有權人之地位委託陳益盛律師，再次以95年12月1日台中法院郵局第11071號存證信函通知上訴人，促請於函到後10日內遷讓系爭房屋。詎料迄今亦未獲善意回應，上訴人仍執意無權占有該系爭房屋，拒不搬遷，被上訴人為維自身權益，自得依法提起本訴，依物上請求權之法律關係，請求上訴人遷讓房屋。⒊上訴人既無權占有系爭房屋，顯係無法律上之原因而受有利
益，且嚴重侵害被上訴人所有權能之正當行使，除已構成不當得利之利益返還責任外，亦負有侵權行為之損害賠償責任。而被上訴人自95年8月28日起取得系爭房屋之所有權，上訴人繼續無權占有系爭房屋，侵害被上訴人之所有權，可能獲得相當於租金之不當得利，乃為社會通念，被上訴人自得請求上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償金。又系爭房屋於拍賣程序時經中華不動產估價師事務所鑑價，可知其為四層住商用之樓房，所處地理位置屬都市計畫範圍，各項公共設施規劃完善，上訴人承租坪數達190.35坪（629.29平方公尺），參以一般租賃市場行情，上訴人每月租金僅有1萬1千元，顯屬偏低。如依據土地法97條第1項規定，系爭房屋鑑定價格為441萬元，土地為408萬3千元，總計849萬3千元，則每年租金應為84萬9300元，每月租金至少應為7萬775元。是上訴人應自95年8月28日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人7萬775元之相當於租金之不當得利或損害賠償金，並聲明：上訴人應將如原審判決主文第1項所示之房屋騰空遷讓返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人56萬6200元，及自96年4月28日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人7萬775元，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
⒋對上訴人答辯之陳述：
⑴上訴人主張其與原所有權人洪宜均就系爭不動產簽訂不定期
限租賃契約，被上訴人應受該租賃契約之拘束等語。惟按民法第425條規定：出租人於租賃物交付後，承租人占有中縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續在。前項規定，於未公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。參以上訴人提供系爭房屋租賃契約書第2條所載「租賃期限：甲乙雙方洽定願意自民國八十七年十二月十日起，期間暫不約定。」，可知上訴人與原所有權人洪宜均所簽訂者，為一不定期限租賃契約，且上訴人並未持該租賃契約辦理公證，依前開法條規定，系爭房屋租賃契約並無「買賣不破租賃」原則之適用，上訴人不得據以主張該租約對於被上訴人繼續存在。
⑵退步言之，即便認系爭房屋租約對被上訴人仍繼續存在而有
效，惟系爭租約第4條第1款約明系爭房屋僅供住家之用，經被上訴人查證得知上訴人從未設籍於該處，實亦未住於該處，已與該約定不符，上訴人顯有違租約約定，被上訴人自得依土地法第100條第5項之規定主張收回房屋。再未定期限之租賃契約，各當事人得隨時終止契約，本件經拍賣程序取得系爭房屋所有權之訴外人陳石琛及被上訴人，前後均已本於所有權人之地位，分別發函予上訴人主張終止系爭房屋租約，並限期上訴人遷讓返還系爭房屋。被上訴人既已終止兩造間之租賃契約，上訴人自無權利繼續占有系爭房屋，應即遷讓返還予被上訴人，自不待言。
⑶上訴人雖舉最高法院96年度台上字第976號及臺灣高等法院
95年度上字第392號判決，認本件並無民法第425條第2項之適用。然上開最高法院之判決，充其量僅為最高法院某庭之見解而已，並不具有得以拘束下級法院之效力，更不得以裁判確定日期在後，即認最高法院之見解已有變更，且最高法院95年度台上字第521號判決，嗣經發回更審後，亦為確定判決，並經收錄在最高法院民事裁判書彙編第52期當中，顯見該判決所闡明之法律上原則及見解，應極具有參考價值，並得作為各級法院裁判之依據。
⑷上訴人雖分別寄發郵局存證信函予訴外人陳石琛及被上訴人
，陳稱基於承租人之地位繳付房屋租金，然訴外人陳石琛前已分別於95年12月1日及同年11月22日委請律師退還全數款項，共計7萬7千元，被上訴人亦分別於95年12月22日、96年1月4日及96年4月11日委由律師退還全數款項計7萬5168元。
至此，被上訴人並無收取上訴人任何款項，上訴人主張被上訴人有繼續收取租金，並以推知雙方有繼續原來租約之意思，與事實不符，不足採信。
⑸上訴人縱將租金提存至96年3月10日，然迄後即未再提存，
且迄96年7月5日已逾3個月未繳租金，被上訴人已得依法終止租賃契約，並於96年7月5日言詞辯論時當庭表示終止租約。另再於96年7月20日之準備書狀亦有主張終止租約，上訴人要限期催告，但本件屬以起訴代替催告，被上訴人於96年3月20日之起訴狀，已明白表示上訴人要按月給付租金，並於擴張聲明再次提到繳交租金，故不必再另行催告，故認已合法終止租約。
⑹上訴人另抗辯系爭房屋為附有租賃關係，此為拍賣條件，應
認承買人已合意成立另一新租賃關係云云。然查強制執行法第81條第2項第6款之規定，係為免不具資格或不符資格條件者亦聲明應買，徒增勞累及糾擾，上訴人竟將之解釋為應買人與應買標的物上之承租人應已合意成立一新租賃關係，實有誤解該法條，且與立法目的有違。上訴人認承買人陳石琛於承買時，業已與其合意成立另一新租賃關係，被上訴人並應受此新租約之約束，其主張顯無理由。
㈡、於本院補充陳述：⒈否認上訴人與原所有權人洪宜均就系爭房屋所簽訂之不定期
限之系爭房屋租賃契約，被上訴人應受拘束，並主張：該契約有現行民法第425條第2項規定之適用，必須公證。
⒉縱認系爭房屋租賃契約對於被上訴人繼續存在，被上訴人主
張已於原審為合法終止租約之意思表示，上訴人自無合法權源繼續占有系爭房屋，應即遷讓房屋返還予被上訴人。
⑴被上訴人於原審已依土地法第100條第3款、民法第440條第1項之規定合法終止租約。
查自96年1月11日起迄至96年7月10日止之租金，上訴人均未按月繳交，或將之提存於法院，共計已達6個月（6期）；且縱如上訴人聲稱前已將96年1月11日至96年3月10日止之2個月租金以匯票交寄被上訴人，僅因被上訴人嗣後拒絕受領等情，惟自96年3月11日起至96年7月10日止，上訴人亦有4期之金額未按月給付或提存於法院；而被上訴人已於原審屢次以書狀表明請求上訴人按月給付，自屬以起訴代替催告；依土地法第100條第3款、民法第440條第1項之規定，被上訴人原審訴訟代理人陳益盛律師於原審96年7月5日期日，已代理被上訴人當庭為終止租約之意思表示。上訴人嗣後雖於96年7月10日聲稱給付自96年1月10日起至96年6月10日止之租金，惟仍無法掩飾系爭房屋租賃契約已合法終止之事實。
⒉退步言之，縱認系爭房屋租賃契約並未因此終止，被上訴人
亦已依土地法第100條第3款、民法第440條第1項之規定，於原審96年7月20日期日，以當庭呈遞之民事準備理由㈡狀為終止租約之意思表示。
⒊至上訴人於鈞院提出之上證二、上證三，均屬於上揭被上訴人為終止租賃契約後所為之提存，所以不生提存效力。
⒋原審法院以土地及其建築物申報總價年息百分之8計算相當於租金之不當得利或賠償金，係屬合理。
⑴查倘據上訴人承租系爭房屋範圍及承租坪數作為每月租金之
基礎，並參考一般租賃市場行情，則拍賣公告所載明上訴人每月應給付之租金僅有11,000元（即每坪每月租金僅57.8元而已）者，其租金水準偏低顯非合理，顯有長期低價賤租之情形。被上訴人就此已另向台灣台中地方法院檢察署提起刑事告訴在案。
⑵本件考量系爭房屋位處都市計畫住宅區、附近公共設施改況
、交通運輸條件及租金水準明顯有長期低價建租之情況等情，原審法院依土地法第97條第1項規定之意旨，以土地及其建築物申報總價年息百分之8計算每月相當於租金之不當得利或賠償金，已屬被上訴人所能接受之最低租金水準範圍，應無不合理之處。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人則以下列各詞置辯：⒈坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號房屋本為訴外人洪宜均（原
名洪瑞霙）所有，上訴人於87年12月10日向其承租，期間為不定期限，雙方訂有房屋租賃契約書。系爭房屋於94年間經債權人陳石琛聲請原法院強執行拍賣，於95年5月25日交由債權人陳石琛承受，嗣訴外人陳石琛於95年8月16日再出賣予被上訴人，並於95年8月28日辦理所有權移轉登記完畢。
惟自訴外人陳石琛承受後，上訴人仍照原租約按月給付1萬1千元之租金予訴外人陳石琛，自95年5月10日至同年12月份計7月，共總7萬7千元，至95年12月1日訴外人陳石琛始委由律師退回上開租金，並函告其業於95年8月16日將系爭房屋轉讓予被上訴人。上訴人知悉後，乃將上開房租分別計算，因訴外人陳石琛拒收，故於96年3月14日將租金3萬4834元提存在臺灣臺中地方法院提存所，而被上訴人部分5萬3168元，因其拒收，上訴人仍將之提存於臺灣南投地方法院提存所，96年2、3月份之租金2萬2千元則於96年3月16日另函以郵政匯票掛號寄送被上訴人，可知上訴人在96年3月前從未積欠被上訴人任何租金。又96年4月至8月之租金，並已以郵局存證信函送達被上訴人，有存證信函及回執可證，上訴人並未積欠被上訴人租金。
⒉按強制執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即以債務人為
出賣人，拍定人為買受人，執行法院即屬代債務人出賣之人，而民法第425條規定租賃物所有權之讓與，包括強制執行拍賣所有權移轉在內（最高法院47年度台上字第152號判例、78年度台上字第613號判決意旨參照）。依前所述，系爭建物經拍賣輾轉由被上訴人取得所有權，均有88年4月21日修正，89年5月5日施行之修正前民法第425條之適用。次按修正前民法第425條即修正後之同條一項係規定：出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。查，本件上訴人係於87年12月12日與訴外人洪瑞霙簽訂系爭房屋租賃契約，則被上訴人既係受讓系爭房屋之受讓人，依法仍應受讓原讓與人之出租人地位，是上訴人主張本件租賃契約，對於受讓人即被上訴人仍繼續存在，即屬有據。
⒊被上訴人雖主張依民法第425條2項規定，系爭賃契約未經公
證，不得適用。然修正後民法第425條於民法債編施行法中並無溯及既往之特別規定，至於債編施行法第24條第1項：
民法債編施行前所定之租賃契約，於施行其效力依民法債編之規定。及承襲自修正前民法債編施行法第13條第1項之規定，係針對民法債編施行即19年2月10日前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後，修正前所定之租賃契約，並無適用餘地。本件上訴人與原出租人所簽訂之租賃契約雖為不定期限而未經公證，然依民法債編施行法第1條後段規定，不適用修正後民法第425條第2項之規定，該租賃契約對於受讓人即被上訴人仍繼續存在。
⒋被上訴人雖曾於95年12月1日以台中法院郵局第11071號存證
信函主張已終止租約。惟按民法第450條第2項固規定未定期限之租賃，各當事人得隨時終止契約，然此係就一般之租賃而言，在不定期限之房屋租賃，依土地法第100條之特別規定，及司法院36年院解字第3489號解釋意旨，非有土地法第100條所定各款情形之一者，出租人不得收回房屋，排除民法第450條第2項之適用。且依系爭房屋租賃契約書第4條第5款規定，出租人欲依上開規定終止租約時，亦應於6個月前通知。被上訴人上開主張終止租約之存證信函，並未表明係依何規定終止租約，是被上訴人所發之存證信函，並不生終止之效力，本件兩造間之租賃關係仍繼續存在。
⒌系爭房屋拍賣公告備註七記載：「建物於查封時，據在場第
三人曾秀玉陳稱建物由甲○○承租（依其提出之契約書所載），租期自八十七年十二月十日起算（未約定期限屆至日），每月租金第一年至第五年新臺幣一萬元，第六年至第十年依上開租金增加百分之十，第十一年起按前開相同比例增加，餘類推；保證金新臺幣三萬元。」，又強制執行法第81條第2項第6款規定：「拍賣公告應載明：定有應買資格或條件者，其資格或條件。」依照上開拍賣公告及法律規定，系爭房屋附有租賃關係，此為拍賣條件，承買人知悉公告之拍賣條件且願意承買，應認承買人陳石琛已合意成立另一新租賃關係。被上訴人承受原拍定人陳石琛系爭房屋一切權利義務，應認繼續合意成立另一新租賃關係，無民法第425條第2項規定之適用。
⒍被上訴人主張依土地法第97條第1項規定，以土地及其建築
物申報總價年息百分之10計算不當得利，但被上訴人起訴時訴訟標的價額僅申報為149萬4850元，並以此價額做為繳納裁判費依據。被上訴人於訴訟中又另委託鑑定本件土地及房屋總價849萬3千元，並以年息百分之10計算每月損害金7萬775元云云，但上開土地法規定係以申報總價為計算標準，並非以鑑定價為計算標準。況本件雙方租賃契約書已有租金之約定，被上訴人請求相當於租金之損害金，如果成立，亦應以原來可收取之租金為計算標準，不得另外鑑定價格作為請求相當租金之標準。
⒎被上訴人於準備理由二狀稱上訴人積欠租金而終止租約，然
依民法第440條規定應經催告始得終止租約，被上訴人對上訴人應付租金並未催告，反而拒收租金，應負受領遲延之責任，且上訴人已將租金提存在案。至於被上訴人稱以起訴狀及準備理由狀代替催告云云，經查上開訴狀係請求終止租約後之損害金，並非催告租金之意思表示，應不發生催告租金之效力，被上訴人依土地法第100條第3款以租欠租金為由終止租約收回房屋，即無理由，爰聲明求為：駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請；如受不利益之判決時，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈本件租賃契約應適用修正前民法第425條規定，無需公證。
查本件租賃契約書係於民國87年12月10日訂立，依最高法院96年度台上字第976號民事判決、台灣高等法院95年度上字第392號民事判決（上開判決已經確定，此為最高法院96年5月3日最新法律上見解，見原審卷第139頁）及最高法院93年度台上字第1350號民事判決、鈞院94年度上字第31號民事判決（見鈞院卷第27-37頁）意旨，應依法律不溯及既往原則，適用修正前民法第425條規定，無庸公證。據此，被上訴人應繼受其前手洪宜均、拍定人陳石琛之出租人地位，上訴人就系爭房屋仍有租賃關係繼續存在。
⒉兩造間就系爭房屋繼續合意成立租賃關係。
系爭房屋附有租賃關係，此為拍賣條件，而承買人知悉公告之拍賣條件且願意承買，應認承買人陳石琛已同意拍賣條件租賃關係，而無民法第425條第2項規定之適用。
⒊本件為永久租賃關係，不得隨時收回。
⑴被上訴人另依民法第450條第2項規定以本件為不定期租賃得
隨時終止契約收回房屋云云。惟查，原租賃契約書第3條已約定第11年起仍繼續承租，顯然雙方定約之真意為出租人不得隨時收回，需由承租人永久承租，據此，參照最高法院30年度上字第1524號判例意旨，本件為永久租賃關係，不得隨時收回。
⑵況被上訴人對於收回自住，並不能提出相當之證明（最高法
院41年台上字第138號判例參照）；而承租人承租房屋並不一定要在租賃房屋設籍，也不必每天居住，且雙方租賃契約並無約定需設籍及每天居住。又被上訴人對於上訴人應付租金並未催告，反而拒收租金，應負受領遲延之責任，已經上訴人將租金提存南投地方法院在案（95年8月16日至96年12月10日止，見原審卷第64、166頁及本院卷第59、63頁）。
準此，被上訴人以土地法第100條第1款、第3款、第5款及民法第440條事由收回房屋，即無理由。
⒋關於不當得利之計算方法，主張應以土地及其建築物申報總價年息5%。
查系爭房屋為住宅區，原審以8%計算損害金顯然過高。何況本件雙方租賃契約書已有租金之約定，倘被上訴人請求相當於租金之損害金成立者，亦應以原來可收取租金之多寡為計算標準。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認本件租賃契約並無修正前民法第425條之適用，而應適用修正後即現行民法第425條之規定，並以上訴人與前手洪宜均（原名洪瑞霙）所訂之租賃契約係屬未定期限之不動產租賃契約，且未經公證，對原得標人陳石琛自不生繼續存在之效力；而上訴人與訴外人陳石琛間就系爭房地雖已成立一新的不定期限租賃契約，惟亦未經公證，對被上訴人自亦不生繼續存在之效力。故兩造間就系爭房屋無不定期限租賃契約存在，從而被上訴人基於所有物返還請求權，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人，即屬有據。另審酌系爭建物附近之公共設施概況及交通運輸條件，應認相當於租金之不當得利請求部分，以土地及其建築物申報總價年息百分之8計算為合理，因而判令：㈠上訴人應將如原審判決主文第1項所示之房屋遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人21萬7496元，及自96年4月28日起至遷讓房屋之日止，按月給付被上訴人2萬7187元。並為附條件假執行及免為假執行之宣告。其餘逾此範圍之請求，則予以駁回。上訴人對於原審上開判決，就其敗訴部分提起上訴（其餘部分，因被上訴人就其敗訴部分未據上訴，已經確定），聲明求為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用除已確定部份外，由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造對於下列事實均不爭執（見本院卷第84頁反面、原審卷第192頁）：
㈠、系爭土地及建物原為訴外人洪宜均即洪瑞霙所有，於95年5月25日經原審以94年度執字第8397拍賣，由訴外人陳石琛拍定得標，嗣再於95年8月16日由訴外人陳石琛出賣予被上訴人，並於同年月28日完成過戶登記取得所有權。
㈡、原審94年度執字第8397號執行事件，於拍賣公告備註欄第七點記載：「建物於查封時，據在場第三人曾秀玉陳稱建物由甲○○承租（依其提出之契約書所載，租期自87年12月10日起算（未約定期限屆至日），每月租金第1年至第5年新台幣10,000元，第6年至第10年按上開租金增加10%，第11年按前開相同比例增加，餘類推；保證金新台幣30,000元。」
㈢、訴外人陳石琛得標後，上訴人仍自95年5月10日起，至同年12月止，按月支付租金11,000元，計77,000元，至95年12月1日訴外人陳石琛始退回上開租金。
㈣、本件應付租金截至96年12月份止，因被上訴人拒收，上訴人已將應付租金提存南投地方法院。
㈤，以上兩造不爭執之事實，並有土地及建物登記簿謄本、彰化
地方法院95年5月1日彰院鳴執丙94年度執字第8397號拍賣公告影本等件附卷為憑，堪予採信。
五、兩造協議及簡化之爭點（見本院卷第84頁反面）：㈠本件租賃契約係適用88年4月21日修正，89年5月5日施行後之民法第425條規定，或有修正前之民法第425條買賣不破租賃之適用？㈡本件租賃契約如有修正前民法第425條買賣不破租賃之適用，被上訴人之終止租約是否合法？㈢被上訴人依不當得利請求相當於租金之損害金是否過高？
六、被上訴人主張：系爭建物為其所有，遭上訴人無權占有，故訴請被上訴人遷讓房屋併請求相當於租金之不當得利，上訴人則以伊就系爭建物與原所有人訂有租約，依買賣不破租賃之原則，被上訴人仍不得請求遷讓等情置辯，是本院首應審酌者乃本件有無買賣不破租賃原則之適用。
㈠按上訴人與訴外人李瑞霙就系爭建物於87年12月7日即簽立有
房屋租賃契約，租期約定自87年12月10日起，期間則暫不約定，為一不定期租賃契約等情，業據上訴人提出房屋租賃契約影本為證，上訴人雖引系爭租約第3條之約定，謂本件自第11年起仍繼續有效，故為永久性質。然系爭房屋租約第3條約定：「租金第1年至第5年，每月租金新台幣10,000元正，雙方願定現金應於每期10日前繳付，無論任何理由不得拖延或拒納。第第6年至第10年，每月租金按前開金額增加10%，第11年按前開相同比例增加，餘類推…」；依其條文內容乃有關租金之約定，與租期無關，上訴人此部分主張與契約文義不符，尚無可採。
㈡至被上訴人雖以：該租約之出租人即債務人於87年12月9日與
華南銀行簽定消費借貸契約時，已提供其所有不動產為華南銀行設定最高限額抵押權，並切結保證「提供抵押之不動產提供設定抵押權之時，確無租賃關係存在」，與系爭租約答約日期相較，時間過於巧合，且與洪瑞霙當初向華南商業銀行所切結之內容不符，而質疑系爭租約之真實性。惟查：系爭建物原所有人乃系爭租約之出租人洪瑞霙，洪瑞霙嗣因債務關係遭債權銀行即華南銀行聲請彰化地方法院執行處拍賣，華南銀行並將對洪女之債權轉讓予新豐資產管理有限公司，嗣新豐資產管理股份有限公司轉讓予陳石琛，並由陳石琛於強制執行程序中，承受系爭不動產，嗣陳石琛再於95年8月16日出賣系爭建物予被上訴人，且於同年8月28日完成所有權移轉登記，此為兩造所不爭執，而訴外人李瑞霙與華南銀行簽立土地暨建築改良物抵押權設定契約書之前一天，雖又就同一不動產與上訴人簽立系爭房屋租賃契約，然李女身為系爭不動產之原所有人，於設定抵押後，依修正前民法第
866 條規定之趣旨（按現行法為求明確起見，已將同條第一項修正為：不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響），本仍得就其不動產為使用、收益，則在不動產抵押設定前，李瑞霙就同一不動產與上訴人簽立系爭房屋租賃契約，自無不可，縱李瑞霙在與華南銀行簽立清費借貸契約時，未據實告上情，反向銀行切結保證：「提供抵押之不動產提供設定抵押權之時，確無租賃關係存在」，有違誠信，但不能因之即當然否認系爭租約之效力，亦不能因之即推論系爭租約必為虛假。至於華南銀行是否因此受有何損害，則屬另一問題，固不待言。
七、雖被上訴人又主張陳石琛將建物所有權移轉予被上訴人時，係在民法第425條修正之後，故應適用修正後之民法第425條之規定，而無買賣不破租賃之適用等語。然查：
㈠按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與他人，其租賃
契約對於受讓人仍繼續存在，修正前民法第425條定有明文。雖88年4月21日修正後之現行民法，將上開條文修正為同條第1項，並於第2項修正增列：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。惟修正後民法第425條於民法債編施行法中並無溯及之特別規定，是就89年5月5日民法債編修正施行前所訂立之不動產租賃契約，依民法債編施行法第1條後段之規定，自不適用修正後民法第425條第2項之規定（最高法院96年台上字第976號判決意旨參照）。參諸民法債編施行法修正草案總說明第項關於債編之修正規定復敘明：「民法債編之部分修正規定，較之修正前之規定更足以保護交易安全或增進社會福祉者，宜例外使其具有溯及之效力，而於債編修正前後一體適用，此類具有溯及效力之規定，自以明定於民法債編施行法中者為限」；並列舉修正民法債編規定中有溯及效力之規定者，其中修正後民法第425條於債編施行法中，並未明定其具有溯及之效力（以上立法草案總說明，見法務部88年5月印行之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編」第39-407頁）；可見立法者於88年修法增列民法第425條第2項規定之初，已明示排除其溯及適用修法前已訂舊租約之效力。職是之故，本件租約之簽約日期既係修法前之87年12月10日還，則於陳石琛依執行程序承受取得系爭房地之際，系爭租約對其自仍繼續有效存在。其後陳石琛縱於95年8月16日再將系爭建物移轉予被上訴人，基於買賣不破租賃之原則，該租賃契約對被上訴人亦有拘束力。被上訴人徒以：不論在民法第425條修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第2項規定之適用，主張系爭不動產租約無買賣不破租賃原則之適用等語不僅有違法律安定性及不溯既往之原則，對於在修正前已成立之不動產租約承租人權益之保護亦顯然不週，自難遽憑。
㈡再民法債編施行法係於19年2月10日公布，計15條，並於民
法債編施行之日施行，嗣再於88年4月21日修正公布全文計36條，其中修正前第13條規定：「民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。前項契約，訂有期限者，依其期限。但其殘餘期限，自施行日起算較民法第449條所規定之期限為長者，應自施行日起，適用民法第449條之規定。」，於88年修正時，條文內容並無更改或異動，而僅單純條文之編列次序有所調整，其立法理由亦僅稱：「本條為現行條文第13條」移列，內容未修正」；可見該條文所稱之「債編施行前」，無論修正前後，均係針對19年5月7日民法債編施行前所定之租約而言。參以民法債編施行法修正草案總說明亦敘明：「其他條文除第二條外並未更動內容，僅條文重新編號而變更原有之條次」（參法務部88年5月印行之「民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編」第39-40及266-267頁）；益證債編施行法第24條第1項之規定，乃承襲自修正前民法債編施行法第13條第1項之規定，且係針對民法債編施行（即19年2月10日）前所定租賃契約而為之效力規定，對民法債編施行後、修正前所定之租賃契約，均無適用之餘地，更何況民法債編自民國19年公布施行以來，歷次之修法均僅就部分章節及條文為增、刪或更改，並無全面廢止債編之情形，若謂現行民法債編施行法第24條所謂之「民法債編」施行前，係指89年5月5日民法債編施行前所定之租約而言，則不僅與民法債編於19年即已施行之事實不符，更與立法者於修法時，刻意排除民法第425條第2項溯及效力之立法精神相互違背，自無可採。
八、次查，被上訴人固又主張：縱認系爭不定期限租賃契約，對被上訴人仍有效力，然因其已以存證信函向上訴人表示，上訴人與訴外人陳石琛間之不定期限租賃契約對其不生繼續存在之效力並為終止之意思表示，又因上訴人自96年1月起至同年7月止均未按月繳納租金，迨被上訴人起訴後亦未將前述金額提存於法院，依土地法第100條第3款之規定，被上訴人亦得終止租約，且被上訴人起訴狀繕本之送達已生催告之效力，被上訴人訴訟代理人於96年7月5日又當庭代被上訴人為終止之意思表示，該租約即因終止而失效為等語，並提出存證信函為憑，然查：
㈠按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止租」此為民法第440條所明定，是出租人欲以遲延給付租金為終止租約之事由者，自以承租人經合法催告而無故不繳納租金為其前提。又「租穀因退租涉致遲未繳納，與抗租情形不同」、且「租金因房主已起訴不往收租，縱令承租人未即繳納，亦不能歸責於承租人」最高法院18年上字第2051、2115號判例意旨參照）。經查本件上訴人於訴外人陳石琛依強制執行程序承受系爭土地及建物後，自95年5月10日起至同年12月止確有依原租約按月給付1萬1千元之租金予訴外人陳石琛，總計支付7萬7千元，嗣遭陳石琛於95年12月1日委由律師退回上開租金，並函告其業於95年8月16日將系爭房屋轉讓予被上訴人，上訴人乃將95年5月10日起至96年1月10日止之租金向南投地方法院辦理提存，而上訴人以存證信函檢附用以支付96年度租金之郵局匯票，亦陸續遭被上訴人拒收遭退，此亦有上訴人提出之存證信函、匯票影本為憑（見原審卷第48-66頁、第106-124頁、本院卷第60-68頁）；在此之前，被上訴人復曾於95年8月9日委請律師寄發存證信函並為終止之意思表示（參原審卷第24頁）；是被上訴人既拒絕受領租金及片面為終止之意思表示在先，其後又訴請上訴人遷讓系爭房屋並請求相當於不當得利之損害賠償，上訴人因之未繼續繳付租金亦出事有由，而非無故積欠租金，故不具可歸責性，況無論上訴人起訴狀繕本或民事準備理由㈡狀（見原審卷第3-7、147-148），均係請求終止租約後之損害金，並無催繳租金之意思表示，亦不生合法催告之效力，被上訴人以上訴人未提存租金，謂其該當於土地法第100條第3款所定積欠租金額，除以擔保金抵償外，已達2個月以上之情形，而為終止之意思表示，自不生效力。
㈡又房屋出租人，非有土地法第100條所定各款之情形，不得
收回房屋，此為土地法第100條所明定，且土地法第100條規定，解釋上應以不定期租約為限，亦有最高法院37年上字第7729號判例足參。本件租約既屬不定期限之租約，自須有土地法第100條各款所定之情形方得收回，事屬當然。雖被上訴人又主張：上訴人未設籍租屋處，實際亦未居住在租屋處，足見其租約為不實，且縱認租約為有效並對被上訴人繼續存在，依系爭房屋租約4條第1款約定，系爭房屋亦僅能供住家使用，實際上上訴人並未設籍該處，與租約約定係供自住亦有不符，而故以依土地法第100條第5款規定終止系爭租約。然租賃契約並不以設籍登記為其成立或存續之要件，且上訴人確有居住系爭建物，亦據其提出照片為憑（見本院卷第
99 頁），是租賃關係之存在，既不以在租房處設籍或每天居住租屋處為必要，系爭租約第4條第1款亦僅約定租屋須供住家之用，並未限制承租人僅能居住該處，亦未約定承租人須設籍該處，被上訴人又未能舉證證實上開租約有何無效或虛假之情事，本件租約即應認為真正，被上訴人徒以上訴人未設籍該處，據以主張上訴人並無居住之實，無非其單方推論之詞，洵無可採。此外被上訴人又未能舉證證明其有收回系爭房屋以自住之必要，或上訴人有何其他土地法第100條各款所定之事由，而得據以終止租約，空言其終止租約已合法生效，亦無足取。從而，系爭租賃契約雖未經公證，且未定期限，但因係在民法第425條修正前所成立，自有買賣不破租賃原則之適用，上訴人依上開租賃關係，主張就系爭建物有占有之正當權源，洵屬可採。
九、基上所述，上訴人與訴外人李瑞霙所訂立之系爭房屋租賃契約，既於民法第425條於88年間修法之前即已訂立且有效存在，縱該建物嗣由訴外人陳石琛承受，再由陳石琛轉讓與予上訴人，基於買賣不破租賃之原則，系爭房屋租賃對被上訴人仍繼續有效，是以兩造間就系爭建物既有租賃關係存在，上訴人自有占有、使用系爭房屋之正當權源，而無侵權行為、無權占有或不當得利之可言。被上訴人逕依侵權行為、無權占有及不當得利之法律關係提起本件訴訟，核屬無據，原審以系爭租約雖係在民法第425條修法之前即已簽立，但未經公證，且陳石琛取得及讓與房地所有權予被上訴人，均在修法之後，故仍有修正後民法第425條第2項規定之適用，而不適用買賣不破租賃之原則，因此准許被上訴人於原審遷讓房屋之請求及按年息百分之8計算之不當得利，尚有未洽，上訴意旨指摘原審上開不利於上訴人之判決部分，適用法律顯有違誤，求予廢棄改判，非屬無據，其上訴為有理由，爰將原審不利於上訴人之判決部分廢棄，並駁回被上訴人就此部分之請求及假執執行之聲請，如主文所示。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 胡美娟中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
Ａ